Правовая мысль в Древнем Риме

Лекция подготовлена на основе книги J.M. Kelly. A Short History of Western Legal Theory.

Oxford University Press. 2007.

По итогам ознакомления с лекцией необходимо ответить на следующие вопросы:

1) В чем состояла политическая и культурная специфика Древнего Рима в сравнении с Древней Грецией?

2) Кратко охарактеризуйте влияние древнегреческой культуры на древнеримскую, включая римское право.

3) Каково было влияние греческой философии на римскую концепцию справедливости? Каков вклад претора в развитие этой концепции?

4) Как развивалась идея естественного права в Древнем Риме?

5) Расскажите о древнеримской концепции государства.

6) Что говорит римская теория права об источнике обязательной силы закона и о равенстве перед законом?

7) В чем специфика древнеримской теории наказания?

8) Каковы особенности воззрений древних римлян на собственность?

Как уже говорилось в предыдущей лекции, в период расцвета древнегреческой цивилизации Рим находился еще в самом начале своего исторического пути. На Аппенинском полуострове жили не только римляне, но и другие народы. Собственно римский народ занимал лишь местность «семи холмов» рядом с устьем Тибера. По всему южному побережью Италии и на большей части Сицилии располагались греческие города-колонии. Центр Италии, на месте современной Тосканы, жили этруски, народ возможно финикийского происхождения, испытавший сильное влияние греческой культуры. Римский алфавит, в частности, происходит от алфавита этрусков, которые, в свою очередь, адаптировали греческий. Цивилизация этрусков была могущественной, ее влияние распространялось и на Рим. Этруски, в частности, установили в Риме собственную царскую династию, последний представитель которой Тарквиний Великий был свергнут в 509 г. до н. э. На севере Италии жили Кельты, в языковом отношении более близкие к народам Италии, а также чрезвычайно агрессивные – в частности, на их счет относится знаменитое разграбление Рима в 390 г. до н. э.

В течение третьего и четвертого веков могущество Рима росло, так что в конце концов Рим стал господствовать на полуострове. Способами достижения такого господства были построение сети отношений, главным образом, заключение военных альянсов, с соседними народами; основание колоний и поселений; предоставление римского гражданства. Это развитие сопровождалось войнами, поскольку соседние народы восставали против альянсов, которые на самом деле были неравноправными, однако в общем и целом утверждение господства Рима в Италии не было просто результатом завоевания, военного насилия. Создание благоприятных условий для приобретения римского гражданства, ограничение полномочий властей только теми, что были необходимы для обеспечения военной безопасности, без каких-либо попыток навязать единую систему местного управления, правосудия или религии – привели к образованию достаточно гармоничной Италии, в которой преобладали римский (латинский) язык и культура.

В середина 3 в. до н.э. Рим ввязался в войну с Карфагеном, древним и могущественным финикийским городом в Северной Африке, рядом с современным Тунисом. Военные действия начались в Сицилии, где у Карфагена были коммерческие интересы, когда же войны с Карфагеном (т.наз. «Пунические» войны) завершились через 150 лет разрушением Карфагена, Рим стал доминирующей силой не только в Италии, но и во всем Средиземноморье. Сицилия стала римской провинцией, были также основаны провинции в Северной Африке, Испании, Южной Галлии. Позднее Римляне продвинулись в Северную Галлию, на Балканский полуостров, в Малую Азию и в конечном итоге к Черному морю и к Евфрату. С покорением Египта, после гражданских войн, последовавших за убийством Юлия Цезаря, и окончившихся со смертью Антония и Клеопатры в 30 г. до н.э. все Средиземноморье, а также большая прилегающая к нему территория, вошли в состав Римской империи. В 1 в. н.э. были завоеваны Британия и Дакия (территория современной Румынии). Единственная часть Европы, куда римляне не совершали значительных вторжений, – это германские земли к востоку от Рейна. Собственно, германские племена в конечном итоге и свергли римский порядок и разрушили Римскую империю.

Римское государство. В ранний период, после свержения царей, римское государство представляло собой республику. Разумеется, не эгалитарную демократию, как мы могли бы подумать о республике сейчас, но республику, в которой доминировала аристократия. Тем не менее, государственные должности были выборными, и законодательный орган включал всех взрослых граждан мужского пола. Почти до самого окончания республиканского периода ежегодно сменялись магистраты.

Нам известно многое о республике более позднего периода, республике времен Цезаря и Цицерона последнего века до н.э. Это была политическая система, в которой высшее место в системе власти и престижа занимал Сенат – орган, первоначально включавший глав наиболее знатных семей/родов. По сути дела, это был Совет старейшин. Позднее он стал пополняться за счет иных представителей высшего класса, а также за счет ежегодно избираемых на высшие магистратские должности. Сенат не был строго законодательным органом, однако фактически обладал законодательной властью. Так, в Институциях Гая говорится: «Резолюция Сената – это то, что Сенат повелевает и предписывает. Она обладает статусом закона, хотя это и ставилось под сомнение». Полномочие принимать собственно законы принадлежала народу. Состав народных собраний был различным, в зависимости от цели собрания. Тем не менее, подобное полномочие издавать законы использовалось нечасто. Так, мы знаем только об около 30 законах, принятых за весь период республики, с 509 по 28 гг. до н.э. Более того, народное собрание в Риме серьезно отличалось от современного парламента. Оно не могло выступать с законодательной инициативой, обсуждать или дополнять предложенный закон, но могла только принять или отвергнуть закон, представленный магистратом, который должен был предварительно получить согласие Сената на этот закон.

Исполнительная власть принадлежала выборным магистратам, которые по политическому весу варьировались от ежегодно избираемой пары консулов и избираемого на пятилетний срок цензора (в случае со знатью), до преторов, чьей обязанностью был надзор за осуществлением правосудия, квесторов (служащими казны) до самых незначительных чиновников, осуществлявших полицейские функции и функции охраны порядка. Для плебса избирались другие чиновники, а именно трибуны. Заморские провинции управлялись губернаторами из числа бывших преторов и консулов, которые после года пребывания в должности посылались еще на год в провинцию. Назывались эти правители проконсулами и пропреторами.

Правосудие осуществлялось по схеме, которая резко контрастирует с современными образцами. Во-первых, что касается гражданско-правовой составляющей, существовало несколько различных юрисдикций, которые, в общем, не конкурировали между собой и не пересекались, но чье сосуществование не может быть объяснено с точки зрения теории, но только с помощью обращения к их происхождению и к тем типичным ситуациям, в которых они задействовались. Во-вторых, судьи как по гражданским, так и по уголовным делам не были регулярными чиновниками, получавшими вознаграждение. Это были члены высшего класса, осуществлявшие почетную обязанность. Судьи избирались для временного исполнения таких обязанностей, от дела к делу, и, что касается гражданских дел, могли быть назначены только с согласия обеих сторон. Функциями претора были скорее не судебная, а реформирование, регулирование и надзор.

Во втором веке до н.э. эта система стала давать сбой, поскольку обострились политические конфликты, затем началась гражданская война, в итоге магистраты часто не переизбирались, власть пытались сосредоточить в своих руках единоличные правители – Сулла, Помпей, Цезарь. Наконец, ситуация стабилизировалась уже при племяннике Цезаря Октавиане Августе, однако это был уже период империи, а не республики. В имперский период структура управления государством формально не изменилась. Продолжал действовать Сенат, избирались магистраты, даже созывалось народное собрание. Изменения состояли, в основном, в росте личного влияния и личной власти императора. В результате параллельно со старой республиканской структурой управления возникла совершенно новая, более похожая на современную, администрация. Так, лично императором стали назначаться новые должностные лица, префекты, и постепенно императоры узурпировали всю сферу гражданской и уголовной юрисдикции, впервые появилось нечто вроде судебной иерархии, с возможностью апелляционного обжалования решений. Единственная область, в которой новый порядок так и не смог предложить удовлетворительного решения – это система наследования императорского титула. Практически до конца римской империи этот титул был поводом для бесконечных военных переворотов, гражданских войн, что в конечном итоге привело к ослаблению и разрушению империи.

Влияние греческой культуры. В то время как Рим устанавливал свое господство в Италии, Греция, напротив, клонилась к зависимости и упадку. Главным образом, это было связано с подъемом Македонии, дикий народ которой едва ли принадлежал к эллинской семье; с завоеваниями Филиппа и Александра, после покорения которыми свободных греческих городов в 4 в. до н.э. эти города так и не оправились. Политическое поражение привело в конечном итоге и к упадку культуры.

Римляне достаточно давно знали о греческой культуре, поскольку тесным образом соприкасались с ней, прежде всего, благодаря греческим городам на южном побережье Италии и в Сицилии. Легенда говорит также о том, что около 450 г. до н.э. комиссия, которая должна была составить письменный кодекс законов, ставший затем известным как законы Двенадцати Таблиц, совершила путешествие из Рима в Афины, чтобы изучить законы Солона, и затем даже включила некоторые из этих законоположений в свой кодекс. Во втором в. до н.э. римляне вели в Греции военные действия, что привело, в конечном итоге, к превращению Греции в одну из римских провинций.

В то время как происходили все эти политические и военные события, в интеллектуальной сфере наблюдался совершенно противоположный процесс. Образованные римляне хорошо видели, что их собственные формы литературы и искусства были примитивными по сравнению с греческими. Греческими образцами эпоса, лирической поэзии, историографии, трагедии и комедии, философии и риторики, изобразительных искусств и архитектуры восхищались, их изучали. Был, в частности, основан так называемый «кружок Сципиона», влиятельная группа, члены которой, представители аристократии, изучали и практиковали эти греческие искусства. В итоге греческие формы доминировали и в римской поэзии, и в скульптуре, и в других видах искусства и культуры, и поэтому сейчас мы говорим об античном мире как о «греко-римском континууме».

Цицерон упоминает об одном интересном в этом отношении событии, а именно, о греческом (афинском) посольстве, которое отправилось в Рим в 155 г. до н.э., чтобы просить римский Сенат снизить размер штрафа, наложенного на Афины за какую-то обиду, нанесенную другому греческому народу. Посольство включало трех афинских философов, каждый из которых возглавлял одну из философских школ. Кроме того что они успешно выполнили свою миссию, они также давали публичные лекции и произвели большое впечатление на слушателей своим умением организовать и представить свой предмет. В свою очередь, они также были впечатлены оказанным им приемом. Вернувшись в Грецию, они рассказали об интересе к греческой философии у римлян, и это привело к тому, что ряд греческих философов эмигрировали в Рим.

Наибольшее влияние на римский образованный класс, и на римских юристов (если они вообще были чувствительны к какому-то внешнему влиянию, что до сих пор остается дискуссионным моментом) оказала философия стоиков. Основателем этой школы считается Зенон с Кипра, который жил приблизительно с 333 по 264 гг. до н.э., то есть несколько позже Аристотеля. Название школы произошло от названия одного из общественных зданий, в котором Зенон и его ученики собирались (буквально «раскрашенный портик, веранда»). Центральной мыслью Зенона было то, что все в природе может быть объяснено разумом, и любое действие может быть объяснено с помощью разума. Мудрый человек, таким образом, должен жить в согласии с разумом, который есть то же самое, что природа; следование разуму позволит ему преодолеть любую силу или искушение. Вот этот элемент индивидуальной внутренней суверенности, безмятежности перед лицом внешних сил и соблазнов, доступный каждому, кто практикует подобный тип мудрости, служит мостиком с современным употреблением слова «стоический», который означает стойкость перед лицом несчастья, бедствий. Этот элемент делал философию стоиков востребованной в Греции того времени, когда старый мир полисов был разрушен македонским завоеванием, и традиционные ориентиры утеряны. Подобная тренировка индивидуального характера в соответствии с принципами стоиков должна была вознаградить человека, придав ему жизненно необходимую внутреннюю независимость. Хотя Римская цивилизация, в отличие от греческой, переживала в то время подъем, философия стоиков нашла в Риме благоприятную почву. Та строгость, аскетизм, простота, безразличие к превратностям судьбы, которые римляне ценили и которыми восхищались в себе и в своих предках, удачно совпала с идеями стоиков. Поэтому стоическая мысль доминировала в интеллектуальной сфере Рима периода поздней республики и ранней империи; практически все римские юристы, профессия которых начала развиваться примерно во времена, когда действовал «Кружок Сципиона», т.е. около 185-129 гг. до н.э., получили образование в духе стоической школы, точно так же как и те римляне, которые писали на философские темы: Цицерон в конце республиканского периода, Сенека в 1 в. н.э. и император Марк Аврелий во 2 в.

Греческое влияние на римское право. Помимо знакомства с философскими темами, имеющими непосредственное отношение к праву, римляне извлекли важные уроки по организации юридического материала из интеллектуального метода своих греческих учителей. Однако перед тем, как перейти к этому влиянию, необходимо несколько слов сказать о воздействии греческих моделей на конкретные положения римского права.

Это воздействие было практически нулевым. Право было единственной областью, в которой грекам нечему было научить своих интеллектуальных пленников (известна фраза Горация о том, что плененная Греция взяла в плен своих диких завоевателей). Как мы видели в прошлой лекции, греческие города обладали законами и традицией законодательства. Однако в Греции не было ни правовой науки, ни сколько-нибудь изощренной юридической техники. Греческие кодексы середины 5 в. до н.э., такие как кодекс Гортина на Крите (этот кодекс был единственным в Греции, который сохранился до наших дней благодаря тому, что был выбит на камне), могли быть настолько же разработанными и пространными, как и Законы Двенадцати таблиц, изданные римской законодательной комиссией примерно в это же время. Однако последующая жизнь греческих законов протекала в отсутствие какой-либо юридической профессии, которая могла бы направлять, организовывать, толковать и развивать их. Более того, во всяком случае в Афинах, как мы можем судить по речам ораторов, самым знаменитым из которых был Демосфен, судебный процесс меньше всего велся в духе спора об объективной применимости правовой нормы, но скорее как риторический поединок, в котором любые приемы были разрешены. Даже в Афинах нам не известно ни одного человека, который бы работал как юридический советник или юрисконсульт, или же преподавал право, ни одного названия книги по юридической тематике. Поскольку эта эпоха достаточно хорошо освещена в истории, мы можем заключить, что ни таких людей, ни таких книг не было.

В Риме же, напротив, очевидно даже еще до первого знакомства с греческой культурой, начала складываться юридическая профессия, подобной которой до тех пор не было в истории и после падения римской империи не было вплоть до появления юристов общего права, в эпоху высокого средневековья. Эта профессия, которой занимались отчасти из чувства общественного долга, отчасти как выполнение своих обязанностей представителями высших классов, на которые было возложено ведение общественных дел, была абсолютно светской, если не считать самого начального периода, когда религиозные культы, магия и активация юридических форм составляли различные аспекты одного и того же комплекса идей, а именно, связанных с вмешательством богов в человеческие дела и божественного содействия в достижении определенных результатов. Однако к периоду поздней республики все следы этого примитивного смешения исчезли. Светские юристы, которых примерно с середины 2 в. до н.э. мы знаем по именам, выполняли абсолютно светские и практические задачи по разъяснению/толкованию правовых норм, разработке различных форм юридических сделок, консультированию магистратов, тяжущихся сторон и судей. Они также преподавали свою науку студентам и начали издавать комментарии, монографии, сборники своих мнений, учебники для студентов. В течение практически 400 лет, с последнего века республики и до потрясений 3 в. н.э. наука этих юристов являет – наряду с впервые в истории созданной имперской администрацией – наиболее характерную особенность римской цивилизации, причем такую особенность, которой в наименьшей степени римляне обязаны были иностранным моделям и которая спонтанно сформировалась из какого-то черты чисто римского духа, не имеющей параллелей где-либо в античном мире.

Эта юридическая наука была противоположностью теоретической науке. Римским юристам были чужды формулирование первоначальных принципов и значительных обобщений. Они были очень практичными, сконцентрированными на конкретных индивидуальных делах, которые они и считали собственно правом и излагающими свои мнения кратко, без риторических или философских украшений, в большинстве случаев даже без полного обоснования (хотя и часто цитировали в поддержку совпадающие мнения коллег или более ранних юристов).

Хотя практически отсутствует прямое греческое влияние на собственно римское право после принятия Законов Двенадцати Таблиц, если не считать одного или двух незначительных вопросов из области торгового права уже в конце эпохи юристов, в 3 в н.э., тем не менее будет неверным сказать, что греческий интеллект, в отличие от собственно норм греческого права, не внес никакого вклада в юридические достижения римлян. Римские юристы обязаны крайне важными элементами своего метода освоению инструментов, которые были ими позаимствованы в греческой философии и грамматике, и возможно в некоторой степени в греческой риторике.

Так, изучение Платона и Аристотеля познакомило их с диалектическим методом, подразумевавшим организацию материала в упорядоченную систему при помощи процесса разграничения на роды и виды, установления различий, с одной стороны, и аналогий и сходств, с другой. На основе этого диалектического процесса греки, анализируя свой язык, построили науку грамматики. Подобное разграничение видов вело к открытию принципов, управляющих этими видами и объясняющих индивидуальные дела. Изучая науку грамматики, римские юристы увидели, как свести к системе громоздкий и неподатливый материал. Таким образом не просто индивидуальные ситуации были классифицированы и распределены по родам и видам, но подобный метод открывал перед юристами проблемы, которые никогда не возникли бы перед ними, если бы они просто практиковали.

Республиканские юристы, воспринявшие диалектический метод в результате изучения греческих работ, начали формулировать дефиниции (хотя позднейшие юристы классической эпохи избегали дефиниций), а самый знаменитый из них, Квинт Муций Сцевола, у ног которого сидел юный Цицерон, даже выпустил небольшой сборник таких дефиниций.

В дополнение к диалектическому процессу, возможно, греческое влияние отразилось на римских идеях относительно интерпретации статутов, сделок и иных юридических инструментов. Так, римские юристы очень часто обращались к этимологии слов, хотя часто и выдуманной, чтобы объяснить их юридическую силу. Возможно, они стали применять эту технику спонтанно, однако она была очень распространена среди греческих философов, в особенности стоиков, учивших, что все слова обладают естественным значением, которое может быть объяснено путем обращения к происхождению этих слов.

Еще одно правило интерпретации, которому было придано каноническое значение вследствие его включения в Дигесты Юстиниана, требует, чтобы все слова понимались в том значении, в каком они обычно употребляются, а не в том, в каком их мог употребить в каком-то индивидуальном случае конкретный человек. Возможно, это правило тоже греческого происхождения, хотя по крайней мере какой-то один из юристов, по свидетельствам, придерживался противоположной точки зрения. Кроме того, это правило не слишком хорошо соотносится с греческим упором на первенство духа над буквой. В целом же римские юристы не рассматривали толкование слов как самостоятельный раздел права; ни в Институциях Гая, ни в учебнике Ульпиана (единственных дошедших до нас учебниках классического периода) этот вопрос вообще не упоминается.

Греческая философия и римская справедливость. Говоря о справедливости в праве Древнего Рима, нужно подразумевать не только соответствующий раздел права, аналогичный юрисдикции английского лорда канцлера в средние века, но и более общий вопрос о влиянии на римскую юридическую теорию и практику греческих идей о предпочтительности духа букве, важности воли или намерения в большей степени, нежели слов, а также о понятии epieikeia, которую римляне переводили как aequitas и которая означала то, что справедливо и соответствует совести, а также ценность, которую должно соотносить со строгим правом. Конечно же, гораздо легче проследить греческое влияние на почитание этих общих стандартов, нежели на непосредственную деятельность претора, поскольку возникновение юрисдикции претора относится ко времени, предшествовавшему проникновению греческих идей и греческой философии в Рим, и, возможно, какие-либо иные силы и обстоятельства повлияли на собственно практику преторов в сфере осуществления справедливости. Однако то, что впоследствии такие готовые философские инструменты, причем модного происхождения, существовали в интеллектуальной культуре Рима, делает достаточно правдоподобным предположение, что преторы также с течением времени стали использовать эти греческие темы и инструменты.

Так, противоречие между словами и намерением, волей – общее место в рассуждениях стоиков, и эта мысль часто привлекается римскими юристами с тем, чтобы придать первостепенное значение именно намерению. Так, юрист позднее-классического периода Папиниан считал установившейся доктриной, что в договоре между двумя сторонами нужно прежде всего обращать внимание на намерения, а не на слова. Юрист 2 в. н.э. Цельс писал: «Знание законов не означает только восприятие слов, но также их силы и пределов действия». Или: «Законы необходимо интерпретировать широко, с тем, чтобы была достигнута их цель», а также «Если текст закона отличается двусмысленностью, его нужно понимать в таком значении, которое не может вызвать возражений, в особенности, поскольку такая интерпретация может прояснить цель закона». Акцент стоиков на первостепенном значении намерения, возможно, сыграл роль в формулировании конкретных законодательных предписаний. К примеру, от намерения зависело, рассматривалось ли физическое обладание вещью как владение (что наделяло владельца правом прибегать к юридическим средствам для защиты своего владения), или же просто как держание, или обыкновенный физический контроль. Также возможно, что учения Аристотеля и стоиков о воле и намерении легло в основу введения в последнем веке республики исков и средств защиты, основанных на понятиях обмана и принуждения, с тем, чтобы признавать недействительными сделки, при заключении которых наблюдались эти пороки воли.

Роль же собственно aequitas более тонка и трудно уловима. Концепция справедливости как стандарта, сосуществующего наряду с законом, причем функция этого стандарта заключается в приспособлении закона к конкретным обстоятельствам и дополнении его, была известна еще со времен Аристотеля. Но точно так, как греческая epieikeia не имела какого-либо статуса в практике афинских судов, так же и aequitas не означала какого-либо самостоятельного стандарта, который бы признавался в системе римского права и был бы призван смягчить строгое применение закона. Часто это означало лишь «надлежащий, правильный способ» (сделать что-либо).

Тем не менее, аристотелево разграничение строгого закона и справедливости было общим местом. Оно преподавалось в школах риторики. Так, Цицерон в трактате о риторике пишет, что дела, в которых можно поддержать тот или иной стандарт предлагались учителями, которые просили своих учеников практиковаться, отстаивая то букву закона, то aequitas как менее строгий стандарт. Кроме того, тема aequitas, хотя ей и не придавался статус юридической доктрины, должна была звучать в римских судах, поскольку выступавшие там адвокаты не могли не применять те инструменты, которые они освоили, изучая греческую философию и риторику. Так, Цицерон рассказывает о деле, в котором одно лицо продало другому земельный участок, который оно ранее купила у своего нынешнего покупателя. Однако участок был с обременением, а закон требовал продавца предупреждать покупателя о таких обременениях, но продавец этого не сделал. Человек, купивший землю (то есть ее изначальный владелец) подал в суд на продавца за то, что тот не предупредил его об обременении. Но поскольку обременение существовало и в то время, когда покупатель еще сам владел участком, и, соответственно, хорошо знал о сути обременения, адвокат продавца Антоний аргументировал свою позицию, ссылаясь на aequitas и доказывая, что в данном случае требование о предупреждении не должно было применяться. К сожалению, Цицерон не рассказал, чем закончилось дело. Тем не менее, мы знаем, что в деле 92 г. до н.э. адвокат Красс успешно отстаивал позицию о том, что необходимо отдать предпочтение намерению завещателя, а не тексту завещания. Цицерон также говорит о том, что выражение «самое строгое применение закона – самая большая несправедливость» практически превратилось в пословицу.

Таким образом, теория справедливости стала частью интеллектуального оружия римлян, хотя и не была выражена открыто в законах. Тем не менее, был один формальный путь, с помощью которого ценности справедливости все же проникали в право, и таким способом, тропинкой была юрисдикция претора. Не будучи сам судьей, претор был как бы воротами, через которые был возможен доступ к юридической процедуре и решению. Перед ним стороны проясняли свои позиции, а он упрощал их до элементарной формулы размером в одно предложение, которая представляла собой предписание судье: в зависимости от того, позицию какой из тяжущихся сторон претор находил обоснованной, он либо выносил постановлении против ответчика, либо прощал его и отказывал в удовлетворении иска. В современной правовой системе мы не знаем аналога юрисдикции претора, поскольку у нас достаточно четко разграничены сферы законодательства и правоприменения. А особенность претора состояла в том, что из его функции по надзору за осуществлением правосудия возникли настоящие законодательные полномочия.

Причиной подобного развития было то, что претор был абсолютным, никому не подконтрольным хозяином гражданского юридического процесса. Все иски подавались претору, и слушание дела назначалось претором. Если он решал отказать в иске, то не было никакой инстанции, в которую можно было бы пожаловаться, и истец лишался доступа к средствам правовой защиты. Точно так же он мог назначить слушание, но предопределить проигрыш истца, предусмотрев в формуле (по сути, программе рассмотрения дела) специальную защиту, связанную с тем или иным доводом, приведенным ответчиком, и давая судье руководство отказать в иске, если доводы ответчика подтвердятся. Постепенно из множества дел сформировалась устойчивая практика. Например, к последнему веку республики появился специальный способ защиты (exceptio doli), основанный на доводе, что истец вел себя или сейчас ведет себя нечестно, и с помощью этой защиты можно было выиграть у истца, на стороне которого была буква закона. Аналогичный способ защиты, основанный на понятии принуждения, возник примерно в это же время. Точно так же, если кто-то приобрел собственность, вступил во владение, однако без соблюдения необходимых при этом формальностей, и продавец предъявлял иск, доказывая, что покупатель не является надлежащим владельцем, претор на этот случай предусмотрел специальную защиту, дав судье предписание, если тот установит, что вещь действительно была объектом договора продажи и была действительно передана покупателю, отказать в иске, основанном на титуле собственника, которым обладал продавец, хотя в соответствии со строгим гражданским правом этот титул предусматривал все права собственника.

Это примеры самого простого вмешательства претора, заключавшегося в изобретении специальных средств защиты. Однако претор также создал новые формы иска для тех, чьи ситуации не вписывались в традиционное гражданское законодательство. Так, если возвратиться к примеру передачи вещи без титула, если приобретатель также фактически был лишен вещи до истечения срока приобретательной давности, он мог предъявить особый иск, изобретенный претором, в котором использовался прием юридической фикции (т.наз. actio Publiciana, вслед за претором Публицием, предложившим этот иск): владелец мог обратиться с иском к тому, кто лишил его вещи, и формула предписывала судье предположить, в целях рассмотрения дела, что срок приобретательной давности фактически истек. Естественно, доступность этих форм защиты для владельцев, чьи права не были надлежащим образом удостоверены, подрывала всю систему формальных требований по передаче собственности. В итоге претор просто отменил эти законодательные требования, сделав их неприменимыми. Другой пример творчества претора, который римляне даже использовали в учебниках по праву, – это иск, который могла подать любая из сторон в ситуации, где Х взялся выполнить что-то от лица или в пользу У, но без соответствующего поручения со стороны У и даже в ситуации, когда У ничего об этом не знал. Поскольку между Х и У не было договорных отношений, иск, связанный с поручением, не был доступен ни одной из сторон, если вдруг возникали какие-либо осложнения вследствие чрезмерного усердия Х. Однако претор (сейчас мы не знаем, какой и когда точно) просто заявил в своем эдикте, что в таком случае он просто предоставляет возможность предъявить иск. Существует и много других примеров того, как преторы изменяли материальное право путем введения новых процедурных инструментов. Во 2 в. н.э. Папиниан писал: «Преторианское право (право преторов) – это то, что претор вводит с целью содействовать в реализации, дополнить или исправить гражданское право.

Римская теория естественного права. То, что может быть названо словарем естественно-правовых доктрин средневековой католической церкви и позднейшей секуляризированной теории естественного права, сформировалось в до-христианском римском мире. Как философы, так и юристы Рима внесли свой вклад в это развитие. Однако римские философы – термин, в данном контексте вряд ли включающий кого-либо другого, кроме разностороннего Цицерона, – использовали понятие природы в значении, отличавшемся от того, которое подразумевали римские юристы. Юристы, в свою очередь, также понимали природу по-разному. Следует разграничивать все эти значения.

У Цицерона (106-43 гг. до н.э.), который писал академически-отвлеченно, мы находим концепцию естественного права, которая не просто сильно напоминает христианское учение, но, очень вероятно, непосредственно повлияла на формирование этого учения. В своем трактате «О законах», написанном под влиянием как Аристотелевой доктрины, так и доктрины стоиков, он представляет природу как источник предписаний (заповедей) для индивида, источник, доступный каждому такому индивиду через его разум, и эти предписания относительно человеческого поведения проистекают от Бога. В соответствии с пониманием Закона, которое он приписывает «наиболее образованным людям»,

«Закон – это высший разум, растворенный в природе, который повелевает должное поведение и запрещает противоположное. Этот разум, когда он твердо закреплен и полностью развит в человеческом рассудке, и есть Закон. Они (очевидно, эти образованные люди) верят, что закон – это понимание. И его естественная функция – предписывать надлежащее поведение и запрещать ненадлежащее. Источник справедливости нужно искать в Законе, поскольку Закон – это естественная сила. В рассудке и разуме умного человека – стандарт, которым измеряется справедливость и несправедливость. В определении того, что есть Справедливость/Правосудие мы можем начать с Высшего Закона, который ведет свою историю со времен, предшествовавших всем писаным законам и основанию всех государств».

В другом месте он утверждает, что хотя и не было писаного закона против изнасилования во времена царя Рима Тарквиния, тем не менее, Тарквиний нарушил «естественный закон», совершив произвол в отношении Лукреции, поскольку

«существовало предписание разума, которое может быть извлечено из природы вселенной, призывающее людей к надлежащему поведению и отвращающее их от ненадлежащего, и это предписание стало Законом не с тех пор, когда оно было записано, а с тех пор как оно возникло. А возникло оно одновременно с Божественным разумом. Вот поэтому настоящий и изначальный Закон, созданный для предписания и запрета, и есть настоящий разум высокого Бога».

В самой известной из своих цитат (трактат «О государстве») Цицерон пишет:

«Подлинный закон – это настоящий разум в согласии с природой, распространенный среди всех людей; постоянный и неизменный, он должен призывать людей к их обязанностям с помощью предписаний, и удерживать от ненадлежащего поведения с помощью запретов; и он никогда не приказывает и не запрещает достойным людям без причины, в то время как его правила и ограничения затрагивают злых/недостойных. Сокращать этот закон – значит посягать на святое, дополнять его – незаконно/запрещено; отменить его невозможно; также мы не можем быть освобождены от действия этого закона резолюцией Сената или решением Народного собрания; мы не нуждаемся в том, чтобы кто-то разъяснял или толковал этот закон; этот закон будет одинаковым в Риме и в Афинах, сегодня и завтра; но один и тот же Закон, вечный и неизменный, будет связывать всех людей во все времена; и Бог, разработчик, толкователь и издатель этого закона, будет так же, как он был всегда, единственным и всеобщим правителем всех вещей; и кто ослушается этого Закона, поскольку этим он отвернется от себя и от самой человеческой природы, понесет самое тяжкое наказание, даже если он избежит санкций, которые обычно налагаются за такое поведение».

Цицерон – адвокат и политик имел дело с обычным правом, наказывающим убийство, насилие либо регулирующим гражданско-правовые отношения, и очень редко обращался при этом к высшему закону; однако Цицерон – философ отводил позитивным человеческим законам подчиненную роль по сравнению с законом природы. Простой факт того, что предписание было издано общепринятым методом, сам по себе не говорит о том, что это предписание необходимо уважать как справедливое, или даже вообще применять к нему слово «закон», если оно игнорирует высшие принципы:

«Наиболее глупой из всех является вера в то, что справедливо все, что может быть найдено в обычаях или законах народов. Будет ли это справедливым, если эти законы изданы тиранами? Или же закон устанавливает, что диктатор может безнаказанно лишать жизни любого гражданина, которого только пожелает, без суда? Ведь существует единственная справедливость; она связывает все человеческое общество и основывается на одном Законе, который есть надлежащий разум, используемый чтобы предписывать и запрещать».

Если бы принципы справедливости содержались в законах различных народов, эдиктах принцев или решениях судей, тогда правосудие санкционировало бы разбой и измену и фальсификацию завещаний, в том случае, если бы эти акты были одобрены народным голосованием.

Считается, что законы были изобретены для безопасности граждан, сохранения государств, мира и счастья в человеческой жизни, и что те, кто первыми ввел эти законы в действие, убеждали свой народ, что их намерение состояло в том, чтобы записать и ввести в действие такие правила, которые, будучи однажды приняты, сделают возможной честную и счастливую жизнь, и когда эти правила были изданы и введены в действие, очевидно, что люди назвали их «законами». С этой точки зрения может быть легко понято, что те, кто сформулировал злые и несправедливые правила для народов, нарушив таким образом свои обещания и соглашения, ввели в действие все что угодно, но не «законы».

Эти сильные выражения чуть-чуть не дотягивают до того, чтобы приписать недействительность (в отличие от несправедливости) законам, посягающим на высший закон. Тем не менее, их риторическая сила значительна, и легко увидеть, как эти слова легли в основу позднейшего, свойственного христианскому миру представления, подразумевавшего более абсолютную роль естественного закона.

С позитивной стороны, Цицерон формулирует несколько материально-правовых принципов, которые могут быть извлечены из закона природы, или естественного права. Это право на самозащиту, запрет на обман и нанесение вреда другому, и предписание, что каждый должен защищать других от нанесения им вреда.

Если мы теперь обратимся к римским юристам, то увидим, что, хотя они очень часто говорят о естественном законе и природном разуме (ius naturale, naturalis ratio), точно так же как используют слово «естественный» в определенных случаях, когда пытаются определить такие понятия как владение или обязательство, они подразумевают под этими словами нечто совершенно отличное от цицероновского первобытного высшего закона. Когда они говорят о естественном законе или естественном разуме, лежащих в основе какого-либо правила либо института, они имеют в виду не божественные закон и разум, а своеобразную природу вещей на Земле, как они устроены и существуют, вещей, для которых здравый смысл, жизненные факты, суть деловых отношений «естественно» предполагают то или иное правовое регулирование. Это то, что очевидно следует из жизни и не нуждается в дальнейшем доказательстве.

Этот практический «естественный» закон юристов предлагал им в качестве самоочевидных правила охраны собственности, попечения над детьми и лунатиками, учет всех отношений кровного родства при решении вопроса о наследовании, если умерший не оставил завещания, право на самозащиту, недействительность условий договора, которые обязывали одну из сторон сделать что-либо физически невозможное и т.п. Немного в другом смысле под «естественной» понималась не собственно физическая природа вещей и человеческие инстинкты, а разделяемые всеми, полу-инстинктивные представления о том, какое правило будет наиболее простым и справедливым, чтобы использовать его в конкретной юридической ситуации. К таким правилам относятся, к примеру, принципы, в соответствии с которыми положение человека может быть улучшено без его ведома, но не может быть ухудшено; что сторона, которая несет основные расходы и бремя отношений, должна также пользоваться преимуществами этих отношений, и наоборот; и что первый приобретатель вещи, которая раньше никому не принадлежала, становится ее собственником. Если же Х сделал вещь из сырья, принадлежавшего У, то мнения юристов расходились в том, становится ли Х собственником вновь созданной вещи; причем каждая из сторон в дебатах считала свои аргументы подкрепленными естественным разумом.

Вот такое совершенно практические, основанное на здравом смысле использование понятия природы юристами сочеталось в их умах с таким элементом римской юридической системы, который возник в важной области юридической практики, а именно в торговле с иностранцами на римской территории, или же торговле иностранцев друг с другом. Этот элемент был назван ius gentium (право народов), в отличие от ius civile, права римских граждан, т.е. распространяющегося только на граждан Рима. Институции Гая, элементарный учебник 2 в. н.э., начинается с такого объяснения этого различия:

«Все народы, которые управляются законами и обычаями, частично используют законы, специфические для них, частично же – законы общие для всех людей. То, что каждый народ установил как закон для себя, – это и есть специфические законы для этого народа, и называются они гражданским правом (ius civile), что означает право, специфическое для данного государства (civitas); но то, что природный разум установил в праве народов (ius gentium), – это то право, которое используется всеми народами. Поэтому римляне частично используют свое собственное специфическое право, частично же – право, общее для всех людей».

Этот абзац, если его рассматривать изолированно, казалось бы, заставляет предположить, что римляне интересовались правовыми системами других народов, и через сравнительное изучение этих систем установили, что во всех из них встречаются определенные одинаковые правила. Но на самом деле это не так. Римляне, так же, как и другие античные народы, очень мало интересовались установлениями своих соседей. Описание Тацитом германских институтов – к несчастью, единственное исключение. Ни Цезарю, ни его чиновникам не приходило в голову оставить нам описания политических и правовых порядков покоряемых им народов. То, что Гай подразумевал под ius gentium, был корпус собственно римских правил, которые в порядке исключения, поскольку в принципе римские законы применялись лишь к римским гражданам, использовались в спорах между иностранцами на территории Рима, либо между римлянином и иностранцем. Такое распространение римских правил на неграждан началось, возможно, в 3-2 вв. до н.э., когда Рим уже установил свое господство в Италии, но еще до того, как римское гражданство было предоставлено всему итальянскому населению. Иными словами, это была эра, когда римлянам было необходимо вести бизнес с большим количеством не-римских соседей на полуострове, не говоря уже о тех, с кем им приходилось сталкиваться в целом в средиземноморье.

На эту необходимость римляне отреагировали не размышлениями о том, что предлагает естественный разум с тем, чтобы составить международный торговый кодекс, но просто применяя, вне их изначальной сферы, такие обычные собственно римские правила, которые казались им подходящими, то есть простые, минимально технически изощренные, и примерно согласующиеся со здравым смыслом и опытом соседей. В качестве примеров таких правил можно назвать передачу любой движимой собственности без оформления (кроме рабов и стадных сельскохозяйственных животных) – хотя это был изначально собственно римский способ совершения сделки. Точно так же совершаемый без оформления заем денег; или же способ заключения взаимного обязательства путем простого обмена устными вопросами и ответами (stipulation), или же с коммерческой точки зрения крайне важные договоры продажи, найма, поручения, товарищества, которые могли быть заключены простым неформальным соглашением, выраженным как угодно. Эти договоры стали впоследствии называться консенсуальными, поскольку консенсус, согласие был их обязательным условием. Возможно, они впервые проникли в римскую практику из сферы судебных разбирательств с участием иностранцев, за которой осуществлял надзор специальный претор.

Этому абсолютно практическому развитию не просто была приписана Гаем фальшивая аура сравнительной науки, но также и совершенно случайно придан философский тон юристами, которые были склонны идентифицировать дуализм ius civile/ius gentium с контрастом, знакомым им из общепринятого изучения греческой философии и риторики – между позитивным правом и естественным правом. Таким образом, сугубо практическому разграничению ius civile и ius gentium лишь пост-фактум был приписан какой-то теоретический смысл. Ius gentium стали отождествлять с естественным правом. Единственным исключением из отождествления ius gentium с ius naturale, или же, во всяком случае, отнесения его к классу ius naturale, было рабство. Так, хотя и признавалось, что все люди от природы свободны, универсальная практика античного мира расходилась с этим утверждением. Так, римские юристы использовали термин «естественные», в противоположность с «гражданскими», когда описывали квази-владение или квази-права рабов в договорных отношениях. Таким образом, когда естественное право и право граждан вступали между собой в противоречие, как в этом случае, римские юристы не имели сомнений на тот счет, что приоритетом обладает последнее (гражданское). По этому примеру мы можем видеть, что понятие «естественного права» не использовалось римскими юристами в том значении, к которому мы привыкли – в значении высшего стандарта, которому должно соответствовать позитивное человеческое право.

Римская концепция государства. У греков, как мы видели, не было даже слова для обозначения такой абстрактной концепции, которую мы называем государством. Заменяло ее слово «полис» – «город», единственный феномен, по которому греки были знакомы с политической организацией. Римское слово civitas ближе по значению современному термину «государство», точно так же как и часто встречающаяся фраза res publica, в которой publica – прилагательное от существительного populus – народ. Была даже официальная фраза, которая по меньшей мере с периода средней республики использовалась как конституционное название государства: senatus populusque Romanus (а аббревиатура SPQR использовалась на монетах) и выражала идею, что источник власти находится как сенате, так и в народе.

Римские юристы, верные своей строго практической диспозиции, не утруждали себя спекуляциями на тему исторической или моральной основы государства или общества, частью которого было это государство. Однако римская философия – неоригинальная в этом предмете, как и в любом другом – поддерживала и во многом повторяла греческую теорию на этот счет. Самый ранний известный нам представитель римской мысли, писавший по этому поводу – Лукреций (99-55 до н.э.). Последователь Афинского философа Эпикура (значительно более молодого современника Аристотеля), в своей единственной известной работе, длинной поэме под названием «Природа вещей» Лукреций развивает эпикурейскую систему, центром которой было представление о конечности человеческого существования и смертности души, чему соответствовало проповедование сдержанного, спокойного удовольствия как ощущения, с которым должно встречать конец жизни. Но в отличие от Эпикура, Лукреций включил в свою монументальную работу теорию возникновения общества и установленных законов, которая не слишком отличалась от представлений, выраженных в «Протагоре» и «Законах» Платона. Изначально, писал Лукреций, люди жили не в обществе, а изолированно, питаясь фруктами и ягодами, которые давала им природа; но однажды инстинкт дружбы свел их вместе; эти связи между людьми он обозначает словом с некоторым договорным смыслом – foedera. Однако с открытием золота буйная жадность и амбиции привели человечество к хаосу. И, таким образом, хотя ранее люди могли жить (в до-общественном состоянии) и без закона, и без обычаев, теперь

«некоторые из них, по заповеди, учредили правителя и законы, и сделали так, что люди захотели им подчиняться. Так как человеческая раса, уставшая от насилия, ослабела из-за междоусобиц, это укрепило в ней желание подчиниться закону и правлению. Человеку, который своими действиями нарушает общие связи мира (communia foedera pacis), становится нелегко вести спокойную и упорядоченную жизнь».

И с этого времени, времени, когда человечество достигло своего рода предела усталости от беспорядка и всеобщей враждебности, люди шаг за шагом стали понемногу узнавать суть прогресса человечества, включающего и подчинение законам.

Цицерон, немного более старший современник Лукреция, был знаком с его работой, и когда, возможно, в последний год жизни Лукреция, Цицерон писал свой трактат «О государстве», он включил в него несколько абзацев, которые передают концепцию происхождения политического сообщества с сильным договорным уклоном, который у Лукреция прослеживается гораздо менее четко. Государство у Цицерона представлено в достаточно широких терминах: это итог человеческого инстинкта к объединению с себе подобными, который разросся от первоначальных форм семейного объединения. Этот инстинкт – источник города и плодородная почва для государства. И стоило однажды объяснить этот естественный социальный инстинкт человека, как стал понятен источник законов и права. В работе «О государстве» Цицерон идет еще дальше:

«Не любое объединение людей составляет народ, но объединение большого числа людей связывающим их взаимно соглашением и общими интересами. И первопричина их объединения – не столько их слабость поодиночке, сколько естественный социальный инстинкт, свойственный людям, поскольку человеческая раса – это не раса одиноких скитальцев».

В этом отрывке заметно эхо не только Аристотелева представления о человеке как о политическом существе, но и сознательные ссылки на право. Когда к этому абзацу добавляется еще одна фраза из той же работы «узы права, и соглашения, и товарищества, взятые вместе, – вот что создает народ» – возникает предположение, что Цицерон, возможно, ссылается на консенсуальный договор товарищества в Римском праве, одним из аспектов которого было совместное пользование партнерами принадлежащими друг другу благами. То, что обосновывая в римском варианте теорию общественного договора, Цицерон знал о том, что думали его предшественники, может быть доказано тем, что он открыто опровергает идею софистов о том, что изначальная слабость индивидов была мотивом заключения первобытной социальной сделки.

В этом основанном на контракте государстве нет места тирании. Цицерон представляет тиранию как отрицание государства в принципе: «Когда все подавлены жестокостью одного человека, назовет ли кто-нибудь это государством (республикой)? Нужно сказать, что там, где правит тиран, государство не столько ущербно, сколько не существует вовсе». Аналогичную мысль позднее высказывал Сенека, когда он описывал первобытный «золотой век», окончившийся из-за зла и пороков и перетекший в тиранию. Законы же возникают как антитезис тирании. Однако во времена Сенеки, хотя идеи и фразеология социального контракта были все еще широко распространены, политическая атмосфера скорее была абсолютистской и подавляющей. В немалой степени по этой причине он был принужден Нероном совершить самоубийство.

Идеальная природа права. Как мы уже говорили, Цицерон был практически единственным римлянином, кто писал о праве в абстрактной теоретической манере, об идеальном праве, которое неотделимо от естественного разума, содержащегося в человеческой природе. Юристы же, напротив, использовали термин «естественный» в сугубо практических целях. Тем не менее, в очень редких случаях юристы-практики также касались вопросов чистой теории. Так, в знаменитом первом абзаце Юстиниановых Дигест, где юрист 2 в. Ульпиан цитирует более раннего юриста Цельса, право определяется как искусство добра и справедливости. Немного ниже снова приводится фраза Ульпиана о том, что справедливость состоит в неизменной воле воздавать каждому свое, а фундаментальные предписания закона состоят в том, чтобы «жить честно, не вредить другим и каждому воздавать должное». В этих принципах явно чувствуется греческое влияние.

Источник обязательной силы закона. Формы, в которых существовало Римское право, изменялись от одной эпохи к другой, но в общем и целом они включали

– статутарную форму (по функциональному назначению сравнимую с современным законодательным актом, или статутом);

– форму эдикта – законодательные реформы, нововведения и адаптация существующих законов, связанные с деятельностью претора (который в некотором плане сравним со средневековым английским лордом-канцлером, создававшим право справедливости);

– уникальную для Рима форму responsa prudentium, или же мнения авторитетных юристов; и

– обычай (в очень ограниченной степени).

В период республики «статутарный тип» права включал в себя:

– «законы в собственном смысле» (leges) – т.е. акты, принимаемые народным собранием;

– те же самые leges, но в менее строгом смысле, хотя и часто так называемые – принимались так называемым consilium plebes, т.е. тоже общим собранием, но включавшим только представителей низших классов, плебса, но не патрициев. Более правильно было бы называть эти акты plebis scita, им придавалась сила закона;

– senatus consulta – резолюции Сената, по форме представлявшие собой просто директивы магистратам, но на практике рассматривавшиеся как будто бы они имели силу закона.

В период империи эти формы были дополнены так называемыми constitutiones principum, т.е. актами императора, которые принимали разные формы, но все признавались как законы и вскоре фактически заменили собой другие формы.

Римская теория по поводу источника обязательной силы закона полностью относится к периоду империи, когда принцепс, или император, был уже единственным законодательным органом. Эта теория двойственна. С одной стороны, она подчеркивает, в духе Цицерона, что государство само по себе должно основываться на согласии народа. Так, юрист Юлиан пишет, что как законы, так и обычаи действуют в силу того, что народ их поддерживает, и не имеет значение при этом, в какой форме народ выражает свою волю и свое одобрение: через акт голосования ли (как в случае с законами), или же через регулярную практику исполнения, как в случае с обычаем.

Тем не менее, спустя два поколения знаменитый Ульпиан примерно в 215 г. уже писал в духе, о каком Цицерон никак не мог бы подумать: «Воля императора обладает силой закона». Тем не менее, ниже он сопровождает эту фразу таким комментарием: «Видя это, в «царском статуте» о власти императора народ передал ему и возложил на него все свои полномочия и публичную власть». Этот «царский статут», который якобы был принят Народным собранием еще во времена первого императора Августа, – очевидно. Позднейшая фикция, изобретенная для того, чтобы легитимировать задним числом императорскую власть. Но в ней заметно, что все же существовала потребность объяснить императорскую власть именно в терминах народной власти, представления о которой сохранились еще со времен республики и Цицерона.

Концепция закона. Римские законы раннего периода, из которых наиболее известны Законы Двенадцати таблиц, хотя и не рассматривались как вовсе неизменные, но тем не менее, как практически неизменные. Во всяком случае, не считалось, что изменение законов – это хорошо, и на практике Римские законы, как и афинские до этого, изменялись и дополнялись крайне редко.

Как римские юристы определяли законы. Возможно, такие определения были бы сочтены современной аналитической юриспруденцией неадекватными. Так, Цицерон определял закон (lex, в отличие от более широкого ius) как «разумное предписание или запрет». Юрист III в. Модестин, который цитируется в Дигестах, говорит: «Результат закона – это предписание, запрет, дозволение или наказание». Другие юристы дают еще менее ясные определения. Тем не менее, эти попытки дать определение закону примерно передают то, как закон воспринимался на практике – прежде всего как предписание, команда.

Также следует заметить, что хотя, к примеру, Ульпиан смотрит на юристов как на священнослужителей, миссия которых состоит в том, чтобы приносить людям благо, тем не менее, ни Цицерон, ни один из римских юристов не пошел за Платоном в том смысле, что не стремились сформировать государство или его граждан по какому-то заранее разработанному детальному плану. Иными словами, они не предписывали праву программную цель, и, возможно, это как раз связано с тем строго практическим, трезвым и непретенциозным характером римского юридического мышления.

Господство права. Идеал государства, в котором правление осуществляется согласно заранее известным законам, причем эти законы одинаково связывают управляющих и управляемых, проявляется у римских писателей гораздо слабее, нежели у греческих. Тем не менее, вплоть до окончательного установления имперской автократии эта тема время от времени слышна. Самый ранний и яркий пример тому – одна из речей Цицерона, в которой он защищал клиента, обвиняемого в отравлении. Обвинитель с негодованием говорил, что формальное разграничение, которое закон проводит между сенаторами и людьми низшего ранга должно быть проигнорировано. Цицерон же отвечает, что даже если бы это разграничение было неправильным, то гораздо больший позор, что в государстве, которое основывается на законах, допускается отступление от этих законов. Потому что закон – это та связь, которая обеспечивает наши привилегии в сообществе, основание нашей свободы, первоисточник правосудия. Государство без закона будет подобно человеческому телу без разума. Магистраты, которые применяют законы, судьи, которые их толкуют, – все мы, если коротко должны подчиняться закону для того, чтобы быть свободными.

В следующем веке Сенека, величайший из римлян представитель стоицизма, в своем трактате о милосердии увещевает императора Нерона вести себя так, как если бы он был ответственным перед теми законами, которые сам же принял.

Тем не менее, по мере того как империя дрейфовала к абсолютизму, появилась доктрина, о которой никогда не думали и не слышали в республиканский период, а именно, – что император выше закона, или, как Ульпиан это выразил в краткой и знаменитой максиме начала III в., «свободен от законов», освобожден от принуждения, которое ими налагается и не связан ни одним письменным ордонансом. Подобная доктрина возникла впервые. Как говорит римский историк Кассий, этой прерогативой в столь полном и неограниченном объеме не обладал ни один из древних римлян. Впоследствии эта римская доктрина часто использовалась для обоснования абсолютной королевской власти вплоть до Людовика XIV и даже позже. Однако позже в западном мире возобладал принцип господства права.

Равенство перед законом. Римские философы и юристы жили в системе, которая была основана на большом разнообразии формальных ранговых разграничений. Поэтому ни один из этих ученых не рассматривал идею равенства перед законом в том смысле, что эти формальные разграничения недопустимы. Напротив, Цицерон считал, что законодательное признание различий в социальных рангах необходимо для хорошо устроенного государства. Обсуждая в своем трактате «О государстве» плюсы и минусы демократии, монархии и олигархии, он говорит о демократии, что «там, где народ контролирует все, независимо от того, с какой сдержанностью и справедливостью он действует, равенство как пренебрежение ранговыми различиями несправедливо само по себе, в принципе». Он считал такое пренебрежение рангами причиной падения афинской демократии.

Что касается юридической практики, то неравенство в ней проявлялось по-разному. Так, полные судебные процессы по уголовным делам, с соблюдением всех формальностей, адвокатами и т.п., были доступны только высшим слоям общества (как. Например, процесс, в котором Цицерон выступал обвинителем бывшего губернатора Сицилии в вымогательстве). С уголовными делами низших классов расправлялись магистраты без излишних формальностей и в максимально короткие сроки. В сфере гражданского права ответственность за некоторые деликты (к примеру, оскорбление) усиливалась, если они допускались в отношении высокого лица, например, магистрата. Право обращаться с определенными исками, к примеру, обвинять ответчика в обмане, что, будучи доказано, приводило к позорящему наказанию, могли не все. С таким иском не могли обращаться дети к своим родителям, вольноотпущенники по отношению к патронам, плебеи по отношению к людям консульского ранга и т.п.

В то же время, любопытно, что идея равенства перед законом все же сосуществовала с этой действительностью. Цицерон, защищавший систему рангов, в своем наброске идеального кодекса законов предлагает воспроизвести положение Законов 12 таблиц, запрещающее издание индивидуальных законов (т.е. направленных на отдельных лиц). К примеру, нельзя законодательному органу осудить отдельного индивида, как это практиковалось, к примеру, в Англии XVII в., в которой принимались т.наз. acts of attainder – парламентские осуждения в государственной измене. Цицерона, который сам однажды был объектом персонального декрета о высылке, писал, что предки запрещали издание законов, направленных на отдельных лиц. Он спрашивал, что может быть более несправедливым, чем такие законы? Сама идея закона, по его мнению, состоит в том, что это общее предписание, распространяющееся на всех. В одной из своих защитительных речей он совмещает это со своим оправданием системы рангов. Он пишет: «Пусть существует разграничение между высокими и низкими степенями в обществе. Но убийство должно регулироваться одними и теми же законами, предусматривающими одинаковые наказания». В одной из своих работ по риторике он определяет aequitas как то, что в одинаковых обстоятельствах требует одинакового юридического подхода/решения.

Теория наказания. Мнение римлян о целях наказания было очевидно сформировано под влиянием греческих учителей. В трактате о милосердии, адресованном Нерону, Сенека перечисляет три основания (цели) для наказания: исправление преступника, предостережение другим (общая превенция) и устранение нарушителя (частная превенция).

Веком позже Авл Гелий, обсуждая диалог Платона «Горгий» и приводимые в нем цели наказания (исправление преступника и удержание от новых преступлений), прибавляет к этим целям еще и третью – реабилитация уязвленной, пострадавшей чести.

Что касается того, как решается вопрос об отношении наказания к состоянию сознания преступника, то некоторые сведения об этом относятся к очень раннему времени. Так, специалист по грамматике Фестий, объясняя значение слова «убийца» (paricidas), пытается цитировать закон, приписываемый второму из семи известных римских царей, Нуме Помпилию (доподлинно неясно, существовал ли он на самом деле), который правил в начале 7 в. до н.э., т.е. раньше, чем Драконт в Афинах. Закон Нумы Помпилия рассматривает убийцу только как того, кто сознательно и со злым умыслом причинил смерть свободному человеку. В Греции, как мы помним, первая попытка придать значение состоянию сознания нарушителя связывается с законами Драконта.

Законы 12 таблиц также признают различие между умышленным и неумышленным причинением вреда. К примеру, наказание в форме сожжения, налагаемое, если верить Гаю, за поджог, должно приводиться в исполнение только если поджигатель действовал осознанно, предвидя последствия своих действий. Однако, говорит Гай, если пожар произошел по случайности, виновник пожара должен лишь возместить ущерб, а если он не в состоянии этого сделать – подвергнуться легкому побитию. Цицерон, ссылаясь на Законы 12 таблиц, также упоминает норму о бросании оружия (возможно, копья). Если оно случайно выпало из рук так, что причинило смерть или увечье, а не сознательно брошено, то семье пострадавшего может быть выдан баран (буквально «козел отпущения») взамен человека, в действительности невольно причинившего смерть или увечье.

Обобщая эти положения, Цицерон впоследствии писал: «В любом деле необходимо рассматривать намерение», и нет ничего более бесполезного, чем наказание кого-то, кто не виноват. Позднее император Адриан в одном из своих рескриптов также дает общую формулировку: «В том, что касается преступлений, внимание должно быть обращено не на событие, а на намерение». Очевидно, в этих общих формулировках сказалось и влияние философии стоиков, в которой придание первостепенного значения намерению было общим местом.

В классическом римском праве состояние сознание причинителя вреда было центральным и в гражданско-правовых вопросах. Об этом говорит целый спектр понятий, которые обсуждают и используют римские юристы:

Dolus – обман, лукавство, коварство

Fraus – мошенничество, нечестность, преступление

Culpa – вина

Animus – намерение, желание, отношение

Mens – намерение, рассудок, мысль

Voluntas – расположение, настроение, готовность

Consilium – мнение, намерение, обсуждение

Sponte – доброво