Проблема разграничения сфер международного публичного и частного права.

Вопрос об иностранном элементе

В целях обособления отношений, входящих в предмет международного частного права, традиционно используется понятие «иностранный элемент». Иностранный элемент проявляется в следующих признаках:

Ø одна из сторон (гражданин, юридическое лицо или государство) является иностранной;

Ø объект, в связи с которым возникают имущественные отношения, находится за границей;

Ø юридические факты, то есть события в результате которых возникают, изменяются или прекращаются правоотношения, имели место за границей.

Эти признаки могут присутствовать в иностранном элементе в любой комбинации — один, два или все три.

Сфера действия МЧП пересекается с предметом отрасли МЧП. МЧП действует в сфере тех отношений, которые являются предметом данной науки.

Итак, сфера действия МЧП - отношения, имеющие частноправовой характер, выходящие за границы одного государства, субъектами которых являются граждане различных государств и лица без гражданства.

Это могут быть вещные, обязательственные, трудовые, семейные отношения, субъектами которых являются граждане иностранных государств, лица без гражданства, иностранные юридические лица. Это сфера тех отношений, которые не могут быть урегулированы просто нормами одной правовой системы. Тогда приходят на помощь коллизионные нормы международного частного права.

В данном вопросе следует упомянуть и об ограничениях сферы действия МЧП.

В зависимости от вида отношений применяются нормы определенной отрасли права. Нормы МЧП применяют в сфере действия международного частного права. Так, нормы, содержащиеся в разд. 6 Гражданского кодекса РФ, действуют в случае возникновения гражданско-правовых отношений с участием иностранных граждан или иностранцев.

Проблема разграничения сфер международного публичного и частного права.

Идея о необходимости четко разграничивать сферы частного и публичного права и применять соответствующие механизмы регулирования там, где они уместны.

Публично-правовые механизмы пригодны для конструирования самого государства, его органов, для регулирования управленческой деятельности, государственных финансов и налоговых отношений, социального обеспечения, правосудия, охраны личности и природы.

Приемами частного права опосредуются отношения собственности, товарно-денежного оборота, сферы частной и семейной жизни и т.д.

Между тем регулирование всех перечисленных сфер только тогда достигнет надлежащего уровня эффективности, когда правовые модели будут в аналогичной степени учитывать в публично-правовых отношениях, и особенно в выборе юридических средств, инструменты воздействия на интересы частных лиц, а в области частноправовой - цели всего общества и государства в целом.

На самом деле и в публичном, и в частном праве переплетены всеобщие (общественные) и частные (индивидуалистические) интересы.

Примеров тому немало. Скажем, «процессуальное, в частности гражданское процессуальное право, традиционно считается областью публичного права».

Тем не менее, отнюдь не во всем отношения, составляющие объективную основу гражданского процесса, характеризуются связью власти и подчинения между судом и участниками судопроизводства. Здесь широко (особенно в том, что касается международного гражданского процесса) применяется договорная подсудность, выступление от своего имени, но в защиту чужих интересов частных лиц. Требования о признании в судебном порядке несостоятельным лица, не способного оплатить в надлежащий срок и в требуемом объеме свои долги, равно как и требование об обязательной ликвидации должника, основаны на инструментарии частного права и направлены на защиту кредиторов и эвентуальных контрагентов должника от его неосмотрительной политики в бизнесе. Но в равной степени обладают и публично-правовым потенциалом - защитить рынок, устои хозяйствования, то есть общества и государства в целом.

Совершенно очевидно, что цели гражданского, в том числе международного гражданского процесса, - частноправовые, в то время как большинство используемых им правовых средств носит публично-правовой характер.

Таким образом, именно вследствие подобного сочетания друг с другом, причем поистине органичного, публично-правовых и частноправовых элементов публичное и частное право могут составлять, как отмечалось ранее, равную ценность.

Источники МЧП:

Ø Общепризнанные принципы и нормы международного права

Ø Международные договоры

Ø Внутреннее законодательство:

Конституция РФ (СПОРНО: по мнению некоторых ученых, Конституция НЕ является источником МЧП)

Гражданский кодекс РФ

Семейный кодекс РФ

Федеральные законы

Ø Судебная и арбитражная практика

Ø Правовые обычаи и обыкновения

Нормативный состав МЧП состоит из двух групп норм разного характера: коллизионно-правовые нормы, которые сами по себе не регулируют отношения, осложненные иностранным элементом, а лишь отсылают к праву, подлежащему применению; материально-правовые нормы национального законодательства, регулирующие отношения с иностранным элементом. Одной из особенностей МЧП является объединение в его составе разнохарактерных правовых норм. Коллизионные нормы - преодолевают коллизионную проблему путем выбора права, т.е. это отсылочные нормы. Делятся на внутренние и договорные (внутренние - государство само разрабатывает и само принимает; договорные создаются на основе межгосударственных соглашений, так же как внутренние нормы указывают применимое право) Унифицированные материальные частноправовые нормы - единообразные нормы частного права различных государств, созданные международными договорами. Их часто называют прямыми - они регулируют рассматриваемые отношения прямо, минуя коллизионную стадию. Кроме того: нормы, определяющие общие начала регулирования трансграничных частноправовых отношений: нормы, решающие вопросы, связанные с применением коллизионных норм - обратная отсылка и квалификация юридических понятий; нормы, регулирующие, в каких пределах будет применяться иностранное право, если к нему отослала коллизионная норма; нормы о взаимности и реторсии. Некоторые авторы говорят о принадлежности к составу МЧП: материальных норм внутреннего частного права, регламентирующих отношения с иностранным элементом (но эти нормы не снимают коллизионную проблему, они применяются, когда коллизионный вопрос уже решен в пользу российского права, например, ФЗ «О правовом положении иностранцев в РФ» 2002 года), норм международного гражданского процесса - они регламентируют не сами частные отношения с иностранным элементом, а деятельность суда по разрешению гражданских дел, в которых присутствует иностранный элемент.

2. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению (установление содержания норм иностранного права, взаимность и реторсии, обратная отсылка, применения императивных норм, оговорка о публичном порядке)