Глава 5. Договорные обязательства

5.1. Автономия воли сторон

5.1.1. Общие положения

Современные правила определения применимого права для договорных обязательств исходят из главенствующего начала в этой сфере - " автономии воли" сторон (lex voluntatis), под которой понимается возможность участников договора самостоятельно осуществлять выбор права, подлежащего применению к содержанию договора. Это закреплено и в ГК РФ (п. 1 ст. 1210). Принцип автономии воли, уже давно известный праву нашей страны, получил подробное закрепление в действующем российском законодательстве, приблизив его к современным зарубежным и международным образцам. Автономия воли прежде всего широко используется участниками гражданского оборота в договорных отношениях, однако современной тенденцией является его распространение и на другие сферы гражданских правоотношений - внедоговорные отношения, односторонние сделки и др.

В ГК РФ (п. 2 ст. 1210) закреплены различные способы выражения воли сторон: она может быть выражена прямо либо определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела. Выражая прямо свою волю, стороны договора определяют конкретную правовую систему, нормам которой они желают подчинить свои отношения. В этом случае условие о выборе права содержит указание на право конкретной страны.

Определенной особенностью характеризуется осуществление автономии воли при рассмотрении споров в международном коммерческом арбитраже. В соответствии с ч. 1 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 " О международном коммерческом арбитраже" < 1> третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Выражение нормы права имеет более широкое содержание, чем " право" государства, позволяя сторонам оговаривать применение вненациональных источников, т.е. документов, разработанных на международном уровне и не предполагающих одобрения государствами. К последним относятся, в частности, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 г.

--------------------------------

< 1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

Однако необходимо учитывать, что для применения вненациональных источников, как правило, необходима специальная оговорка об этом в контракте. При этом не обязательно, чтобы отсылка была именно к Принципам УНИДРУА, - они будут регулировать отношения и в том случае, если стороны договорятся о применении " общих принципов права" или lex mercatoria. В любом случае возможно разрешение спора исключительно на основе вненациональных источников без обращения к праву какого-либо государства, включая международные договоры с его участием.

Так, рассматривая иск российского ОАО к германской фирме о взыскании стоимости оказанных маркетинговых услуг, Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ в соответствии со ст. 28 Закона РФ " О международном коммерческом арбитраже" при вынесении решения руководствовался нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. В договоре стороны указали, что споры из него подлежат разрешению на основе общих принципов права lex mercatoria и все условия, не предусмотренные указанным договором, " регулируются законодательством Германии и Российской Федерации". При анализе данного условия договора арбитры пришли к выводу, что " сторонами не осуществлен выбор права конкретного государства". Принимая во внимание, что для разрешения спора " достаточно использования общих принципов lex mercatoria и условий договора, состав арбитража решил руководствоваться Принципами УНИДРУА и условиями договора сторон" < 1>.

--------------------------------

< 1> Решение МКАС при ТПП РФ от 5 июня 2002 г. (дело N 11/2002) // Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 353.

Как указывалось выше, выбор подлежащего применению права может определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела, что отражает зарубежный опыт регламентации способов выражения воли сторон о выборе применимого права < 1>.

--------------------------------

< 1> См., например: ч. 1 § 35 Закона Австрии 1978 г. о международном частном праве, ч. 2 ст. 1124 ГК Белоруссии 1998 г., ч. 2 ст. 1112 ГК Казахстана 1999 г., ч. 1 ст. 3111 ГК Квебека 1991 г., ч. 1 ст. 39 Закона Лихтенштейна 1996 г. о международном частном праве, ч. 1 ст. 41 ГК Португалии 1966 г., ч. 2 ст. 116 Федерального закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве. Одним из немногочисленных зарубежных актов, где признается только " явный" выбор, является Закон Турции 1982 г. о международном частном праве и международном гражданском процессе (ст. 24) // Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 156 - 166, 80 - 90, 109 - 119, 346 - 365, 405 - 415, 479 - 491, 628 - 673, 575 - 587; ч. 2 ст. 5 Закона Украины 2005 г. о международном частном праве // Журнал международного частного права. 2006. N 1. С. 43 - 67.

Примером соглашения сторон о выборе применимого права, которое определенно вытекает из условий договора либо совокупности обстоятельств дела, является соглашение, заключенное путем обмена процессуальными документами, в которых обе стороны обосновывают свои требования ссылками на нормы одной и той же правовой системы.

Так, рассматривая спор между организациями из США и России, МКАС установил, что стороны не согласовали условия о применимом праве к отношениям, не урегулированным в заключенном контракте. Как подчеркнули арбитры в своем решении, " истец, обосновывая в исковом заявлении свои требования, ссылался на нормы российского права, а ответчик выразил свое согласие на применение норм российского права в отзыве на иск, т.е. фактически стороны достигли соглашения по этому вопросу. Учитывая изложенное, МКАС счел, что к отношениям сторон по данному спору должно применяться право Российской Федерации" < 1>.

--------------------------------

< 1> Решение МКАС при ТПП РФ от 4 марта 2004 г. (дело N 45/2003) // СПС " КонсультантПлюс".

В подобных случаях проявление воли сторон о выборе применимого права основывается на процессуальных нормах, устанавливающих требования к содержанию исковых заявлений. Так, в ст. 125 АПК РФ предусматривается, что в исковом заявлении должны быть указаны, в частности, требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты. В силу п. " e" ч. 1 § 9 Регламента МКАС, утвержденного Приказом ТПП от 18 октября 2005 г. в редакции 2010 г. < 1>, в исковом заявлении должно содержаться, в частности, обоснование исковых требований с учетом применимых норм права.

--------------------------------

< 1> Текст Регламента МКАС при ТПП РФ, в частности, см.: СПС " КонсультантПлюс".

Арбитражной практикой признается, что стороны достигли договоренности о применимом праве и в том случае, если ответчик не возражает против применения положений того права, на которые ссылается истец.

В этой связи интерес представляет позиция Федерального арбитражного суда Московского округа по следующему делу.

Российское ООО " Аэроконцепт" направило кассационную жалобу с просьбой отменить решение Арбитражного суда г. Москвы, которым был удовлетворен иск предприятия " Белавиа ГСМ" о взыскании с ООО " Аэроконцепт" задолженности за заправку самолета, со ссылкой на то, что суд неправомерно руководствовался нормами российского права. Как указано в Постановлении ФАС Московского округа, истец - белорусское юридическое лицо - обратился в арбитражный суд с иском, обосновывая свои требования ссылкой на нормы российского права. Ответчик - российское общество - в судебное заседание не явился, хотя, как пояснил впоследствии в заседании кассационной инстанции, знал о возбуждении дела в суде и не представил своих возражений против рассмотрения дела на основании норм российского права. Эти обстоятельства были расценены судом как достижение сторонами согласия о применении российского права к заключенному ими договору < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановление ФАС МО от 14 ноября 2000 г. N КГ-А40/5200-00 // СПС " КонсультантПлюс".

На практике можно встретить случаи осуществления выбора права путем отсылки в контрактах к международным актам, содержащим коллизионные нормы. Одним из примеров может служить использовавшаяся ссылка сторон внешнеэкономической сделки на Общие условия поставок СЭВ 1968/1988 г. (ОУП СЭВ), содержащих наряду с материальными нормами коллизионную норму о применении к отношениям сторон договора права страны продавца (§ 122) < 1>.

--------------------------------

< 1> Общие условия поставок Совета экономической взаимопомощи (ОУП СЭВ) 1968/1988 г. - региональный международно-правовой унификационный акт, разработанный в рамках Совета экономической взаимопомощи (СЭВ), объединявший страны, входившие в социалистический блок.

В некоторых случаях стороны обращаются к общим критериям определения применимого права, таким как " право страны ответчика (истца)" или " право места рассмотрения спора". Подобные соглашения не позволяют сторонам " сразу" руководствоваться избранным правом при реализации своих прав и обязанностей по договору, поскольку прежде должен быть определен критерий, положенный в основу выбора, однако могут являться формой выражения компромисса (на момент заключения договора неизвестно, кто выступит в качестве истца или ответчика и где будет рассматриваться спор).

Иллюстрацией сказанному может служить следующий пример.

При разрешении спора между украинским ОАО (истец) и российской компанией (ответчик), возникшего из договора поставки, МКАС констатировал, что контракт содержит условие о рассмотрении разногласий сторон в соответствии с " законодательством страны ответчика и международными соглашениями". Так как ответчиком является российское коммерческое предприятие, МКАС пришел к выводу, что к отношениям сторон подлежит применению российское право. Учитывая также, что на момент заключения контракта предприятия сторон находились в государствах - участниках Венской конвенции 1980 г. и стороны не исключили применения данной Конвенции к отношениям, вытекающим из контракта, МКАС на основании подп. " a" п. 1 ст. 1 Конвенции пришел к выводу, что к отношениям сторон по данному спору подлежит применению Венская конвенция, а субсидиарно - российское право < 1>.

--------------------------------

< 1> Решение МКАС при ТПП РФ от 30 января 2002 г. (дело N 90/2001) // СПС " КонсультантПлюс".

Существуют и такие способы определения применимого права, как использование при формулировании прав и обязанностей сторон выражений и терминов, свойственных определенной национальной правовой системе < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. М., 2004. С. 478 - 479; Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 141.

По-разному оценивается выбор юрисдикционного органа как возможного критерия при определении применимого права. В большинстве случаев сегодня указание на юрисдикционный орган не толкуется как выбор права страны суда. Тем не менее некоторые авторы высказывают и противоположный взгляд. Так, У. Магнус применительно к немецкой практике отмечает, что " выражение " юрисдикция города Гамбурга" означает молчаливый выбор немецкого права" < 1>. В целом аналогичного подхода придерживается и английское право < 2>.

--------------------------------

< 1> Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М., 2001. С. 144.

< 2> См.: Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Пер. с англ. С.Н. Андрианова. М., 1982. С. 256.

Определение применимого права, исходя из условий договора или совокупности обстоятельств дела, всегда требует детального анализа конкретной ситуации. При этом необходимо учитывать, что, " если у суда остаются сомнения в том, имеется или нет косвенное согласование применимого права, они решаются в пользу отсутствия соглашения, на что указывает формулировка " соглашение о применимом праве должно определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств" < 1>. В литературе также подчеркивается, что " указание закона о том, что воля сторон должна быть так или иначе но определенно выражена, исключает возможность прибегать к критерию предполагаемой (гипотетической) воли сторон" < 2>.

--------------------------------

< 1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. С. 479.

< 2> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 423 (автор комментария - И.С. Зыкин).

5.1.2. Выбор права сторонами договора,

сделанный после его заключения

В зависимости от времени заключения п. 3 ст. 1210 ГК РФ позволяет выделить соглашения о применимом праве, совершенные в момент заключения основного договора и после его заключения. При этом выбор сторонами применимого права, сделанный после заключения договора, не должен наносить ущерб третьим лицам, которые могли уже приобрести определенные права по договору, и действительности сделки с точки зрения формы, а также имеет обратную силу с момента заключения договора.

Безусловно, ценность " поздних" соглашений о применимом праве с точки зрения их возможности служить в качестве ориентира для действий сторон, связанных с исполнением договора, потенциально ниже, но она компенсируется освобождением правоприменительного органа от процесса поиска применимой правовой системы на основании объективной привязки.

Предусматривая возможность для сторон заключать соглашение о применимом праве после заключения основного договора, а также не исключая возможность изменять на этой стадии ранее заключенное соглашение < 1>, в том числе неоднократно, действующее законодательство не оговаривает момент самого позднего осуществления автономии воли. Преобладает мнение, что выбор права может иметь место вплоть до вынесения судом решения по существу спора < 2>.

--------------------------------

< 1> В законодательных актах некоторых государств такая возможность оговорена специально. См., например: ч. 3 ст. 1284 ГК Армении 1998 г., ч. 2 ст. 35 Закона Грузии 1998 г. о международном частном праве, ч. 3 ст. 1198 ГК Киргизии 1999 г., ч. 3 ст. 1189 ГК Узбекистана 1996 г. // Международное частное право. Иностранное законодательство. С. 70 - 79, 91 - 108, 120 - 129, 130 - 131; ч. 5 ст. 5 Закона Украины " О международном частном праве" 2005 г. // Журнал международного частного права. 2006. N 1. С. 43 - 67.

< 2> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации, постатейный / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 424.

Так, при рассмотрении в МКАС при ТПП РФ спора между российской организацией и германской фирмой арбитраж установил, что в контракте международной купли-продажи стороны не определили применимое право. Вместе с тем в исковом заявлении покупатель (российская организация) утверждал, что в соответствии с п. 3 ст. 1211 ГК РФ контракт должен регулироваться правом Германии. Во встречном иске продавец также ссылался на нормы германского права. Это дало основание арбитражу прийти к выводу, что " стороны контракта после его заключения достигли соглашения о применении к нему права Германии и что указанное соглашение сторон действует с момента заключения контракта" < 1>.

--------------------------------

< 1> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2006 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2008. С. 63.

Возможна также ситуация, когда стороны, обмениваясь процессуальными документами, изменяют уже имевшееся между ними соглашение о применимом праве.

Этот вывод подтверждает решение ФАС Московского округа, который, рассматривая в кассационном порядке спор между ОАО " Минский приборостроительный завод" и ЗАО " Орэс плюс", возникший из контракта поставки продукции, указал: " Несмотря на то что договором сторон определено, что к отношениям из заключенного между ними договора применяется право Республики Беларусь, ОАО " Минский приборостроительный завод" основывал свои исковые требования на нормах российского законодательства. Встречные исковые требования ЗАО " Орэс плюс" также основаны на нормах российского законодательства. Это свидетельствует о том, что стороны представленными суду письменными документами подтвердили свое согласие на разрешение спора в соответствии с правом Российской Федерации. Эти действия правомерно расценены судом как последующее соглашение о праве, применимом к внешнеэкономической сделке..." < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановление ФАС МО от 10 августа 1999 г. N КГ-А40/2425-99 // СПС " КонсультантПлюс".

5.1.3. Выбор права, применимого к части договора

Одним из аспектов автономии воли, которому отечественный и зарубежный законодатель уделяет специальное внимание, является возможность участников договора выбрать подлежащее применению право для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210 ГК РФ, п. 1 ст. 27 Вводного закона к ГГУ 1896 г., п. 3 ст. 3111 ГК Квебека 1991 г., ч. 3 ст. 5 Закона Украины о международном частном праве и др.). Из нее логически следует, что стороны могут оговорить применимое право к части договора, исключить применение права отдельных стран к этой части, а также подчинить различные вопросы взаимоотношений праву разных стран.

Однако имеющаяся практика применения норм о выборе права сторонами договора показывает, что если участники сделки и используют возможность, предусмотренную в п. 4 ст. 1210 ГК РФ, то в основном ограничиваются оговоркой о праве, применимом к части договора, что, соответственно, оставляет открытым вопрос о правопорядке, регламентирующем оставшийся спектр договорных отношений сторон. В таком случае арбитражная практика использует подход, согласно которому " тот факт, что один аспект договора регулируется правом одной страны, вовсе не обязательно означает, что это право и есть право, свойственное договору в целом" < 1>. Сказанное не исключает того, что последнее будет совпадать с правопорядком, избранным к части договорных отношений сторон.

--------------------------------

< 1> Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Пер. с англ. С.Н. Андрианова. С. 243.

Так, обратившись к вопросу о применимом праве при рассмотрении одного из споров, МКАС констатировал: в договоре стороны согласовали, что " за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по договору исполнитель и заказчик несут имущественную ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации", т.е. избрали применимое право только в части, касающейся имущественной ответственности по договору. Учитывая, что спорный договор являлся договором на выполнение проектно-изыскательских работ в сфере капитального строительства, состав арбитража, руководствуясь ст. 28 Закона РФ " О международном коммерческом арбитраже" 1993 г., посчитал возможным в соответствии с коллизионной нормой п. 2 ст. 166 ОГЗ 1991 г., действовавших на момент заключения договора, определить в части, не урегулированной соглашением сторон, в качестве применимого также российское право как право страны, на территории которой осуществляется указанная выше деятельность в сфере капитального строительства < 1>.

--------------------------------

< 1> Решение МКАС от 27 апреля 2004 г. (дело N 156/2003) // СПС " КонсультантПлюс".

Сегодня большая часть специалистов положительно оценивает прямое закрепление возможности " деления" договорного статута, объясняя это стремлением законодателя обеспечить " более полное и свободное волеизъявление сторон" < 1>. При этом подобное " более полное и свободное" волеизъявление подразумевает возможность путем использования положений п. 4 ст. 1210 ГК РФ, во-первых, предусматривать максимально тщательную и удобную для сторон регламентацию каждого аспекта их договорных отношений с применением к соответствующим вопросам наиболее прогрессивного законодательства, а во-вторых, достигать компромисса в решении коллизионной проблемы, если стороны не придут к единому мнению по поводу права, компетентного регулировать контракт в целом.

--------------------------------

< 1> Дмитриева Г.К. Международное частное право (часть третья ГК РФ). М., 2002. С. 215; Кабатова Е.В. Новое коллизионное регулирование в проекте Гражданского кодекса РФ // Журнал международного частного права. 1996. N 4. С. 11.

Тем не менее стороны договорных отношений при осуществлении права, предоставленного п. 4 ст. 1210 ГК РФ, не должны забывать о возможных сложностях такого расщепления обязательственного статута. Прежде всего " выбор сторонами права не должен быть внутренне противоречивым, не должен приводить к несогласующимся результатам его действия" < 1>. Если это произойдет, правоприменительный орган признает выбор права несостоявшимся и будет определять применимое право в соответствии с действующими коллизионными нормами.

--------------------------------

< 1> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 426.

Помимо этого, надо иметь в виду, что международные контракты автоматически влекут необходимость обращения к разным правовым системам для регулирования различных аспектов контрактов, в частности, таких как правоспособность сторон контракта, форма контракта, форма доверенности и др. Дополнительное расщепление обязательственного статута может привести к дополнительным сложностям и противоречиям. К п. 4 ст. 1210 ГК РФ имеет смысл прибегать лишь в случае его очевидной целесообразности и необходимости.

5.1.4. Выбор права сторонами договора,

связанного с одной страной

Отдельного рассмотрения требует п. 5 ст. 1210 ГК РФ, потому что, во-первых, это положение явилось абсолютной новеллой в российском праве, вызвавшей неоднозначную оценку и толкование, а во-вторых, в новой редакции этот пункт претерпел определенные изменения. В прежней формулировке данный пункт гласил: " Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан".

Данная норма появилась в проекте части третьей ГК РФ 1996 г. после исключения из него статьи о последствиях обхода закона, текст которой предусматривал: " Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом".

В российской юридической литературе, как уже отмечалось, толкование нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ было неоднозначно. Основная полемика развернулась вокруг понимания того, о каких ситуациях идет речь в данном пункте и, как следствие, в каких случаях можно говорить о применении императивных норм. Различные взгляды можно объединить в три группы: 1) толкование упомянутых в п. 5 ст. 1210 ГК РФ " императивных норм" как " сверхимперативных", о которых идет речь в ст. 1192 ГК РФ; 2) необходимость наличия иностранного элемента, который носит " незначительный характер"; 3) толкование данного пункта как нормы об обходе закона < 1>.

--------------------------------

< 1> Намеренное создание сторонами фактических обстоятельств, дающих возможность создать привязку к иностранному праву, например, место подписания договора. Более подробно о полемике вокруг п. 5 ст. 1210 ГК РФ см.: Асосков А.В. Трансграничные и внутренние контракты: пределы автономии воли сторон при выборе применимого права // Вестник гражданского права. 2011. N 4. С. 4 - 31.

Разногласия вызвало и толкование нового термина, введенного в данном пункте, - " реальная связь". Законодатель не раскрыл понятие " реальная связь" в отличие от " тесной связи", что привело к вопросу, охватывало ли это понятие ситуацию, когда все обстоятельства и условия договора связаны только с одной страной, т.е. " внутренние договоры". Основным препятствием для такого толкования большая часть комментаторов называла п. 1 ст. 1186 ГК РФ, в котором подчеркивается, что нормы разд. VI применяются к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом.

В зарубежной практике нередко само условие договора о выборе иностранного права может рассматриваться как " иностранный элемент", создающий необходимую связь с иностранным правом. На это обстоятельство, в частности, указывают немецкие авторы Х. Кох, У. Магнус и П. Винклер фон Моренфельс, которые пишут: "...считается общепризнанным, что стороны могут подчинять иностранному праву и чисто внутренние сделки" < 1>. Такая позиция становится все более распространенной в континентальном праве (говорить о британских юристах не приходится - именно по их настоянию соответствующее положение было включено в Римскую конвенцию о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г.) < 2>.

--------------------------------

< 1> Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. С. 144.

< 2> См., в частности: Giuliano M., Lagarde P. Rapport Concernant la Convention sur la loi Applicable aux Oblgations Contractuelles // Journal Official des Communautes Europeennes. # C/282. P. 15 - 18.

Однако в новой редакции ГК РФ п. 5 ст. 1210 сформулирован иначе - в нем отсутствует термин " реальная связь", что, с одной стороны, должно устранить некоторые проблемы толкования, но, с другой стороны, и предложенный вариант таит в себе немалые сложности. Пункт 5 ст. 1210 теперь гласит: " Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства". Применение данного пункта во многом будет зависеть от толкования прежде всего таких терминов, как " существо отношений сторон", " связаны только с одной страной". Термин " императивные нормы", по всей видимости, надо понимать так же, как они понимались большинством комментаторов в прошлой редакции - как все императивные нормы, а не сверхимперативные нормы (или нормы непосредственного применения, используя терминологию новой редакции ГК РФ).

5.2. Определение права, применимого к договору,

на основе коллизионных норм

5.2.1. Общие положения

При отсутствии соглашения сторон о применимом праве выбор применимого права осуществляют правоприменительные органы.

При этом порядок определения права, применимого к договорам, основывается на общей схеме, предусмотренной в предпосланной всему разд. VI " Международное частное право" ст. 1186 ГК РФ, устанавливающей перечень и иерархию источников, определяющих применимое право.

Следуя этой схеме при решении вопроса о применимом праве к договорам, в первую очередь необходимо установить, имеются ли в данной области международные договоры, в которых участвует РФ, и только при отсутствии таких договоров или регулирования в них поставленных вопросов обращаться к ГК РФ и другим законам РФ, содержащим коллизионные нормы.

Учитывая, что решение проблемы применимого права возможно коллизионным и материально-правовым методами, следует обратить внимание на общее положение п. 3 ст. 1186 ГК РФ, согласно которому, если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

Данное положение ст. 1186 ГК РФ отражает не только объединение двух методов регулирования договоров, осложненных иностранным элементом, но и определяет иерархию применения этих методов. Обращение к коллизионному методу предусмотрено в том случае, если не имеется международного договора РФ, который содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему договору.

При этом следует отметить, что наличие международных договоров, содержащих унифицированные материально-правовые нормы, не исключает выбора применимого права сторонами договора, поскольку действующие в настоящее время такие международные договоры, например Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция) 1980 г., носят диспозитивный характер и применяются, если стороны договора полностью или частично не исключили их применение. Однако применение таких международных договоров не может быть исключено правоприменяющими органами. Следовательно, к вопросам, полностью урегулированным такими международными договорами, применение коллизионных норм исключается для правоприменяющих органов (судов, арбитражей). В этом случае коллизионный вопрос возникает только в связи с восполнением пробелов конвенций, содержащих унифицированные материально-правовые нормы, для определения субсидиарного статута регулирования.

Так, например, если возникает вопрос о праве, применимом к договорам международной купли-продажи, международного финансового лизинга, применяются соответственно положения Венской конвенции 1980 г., Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г., и в отношении решенных в них вопросов коллизионный метод исключается. Необходимость обращения к нему возникает только для определения субсидиарного статута, восполняющего пробелы конвенций.

Иная ситуация возникает в отношении таких видов внешнеэкономических договоров, как, например, договор строительного подряда, кредитный договор и многие другие, где не достигнута материально-правовая унификация. Для определения применимого права к этим договорам изначально (при отсутствии соглашения сторон о выборе права) подлежат применению коллизионные нормы.

Таким образом, руководствуясь общей схемой, начертанной п. 3 ст. 1186 ГК РФ для определения применимого права к договорам, следует в первую очередь выяснить, имеются ли в этой области подлежащие применению международные договоры РФ, содержащие материально-правовые нормы. Если такие договоры есть, то к вопросам, полностью урегулированным нормами международных договоров, применение коллизионных норм правоприменяющими органами исключается, поскольку к ним применяются унифицированные материально-правовые нормы, и только при отсутствии таких договоров они обращаются непосредственно к коллизионным нормам.

Особое значение для определения права, применимого к договорам, имеет общее положение ст. 1186 ГК РФ, подтверждающее разный подход к определению применимого права государственными судами и международным коммерческим арбитражем < 1>.

--------------------------------

< 1> См. об этом: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 317 (автор комментария - А.С. Комаров); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. 3-е изд., испр. и доп. М., 2010. С. 388 - 391 (автор комментария - А.Л. Маковский).

Как предусмотрено п. 1 ст. 1186 ГК РФ, особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, установлены Законом РФ " О международном коммерческом арбитраже" < 1>. Согласно п. 2 ст. 28 этого Закона международный коммерческий арбитраж определяет применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

--------------------------------

< 1> См. об этом: Бардина М.П. Особенности определения применимого права международным коммерческим арбитражем // Государство и право. 2011. N 10.

Изначально особый подход к определению применимого права международным коммерческим арбитражем был предусмотрен в п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., участницей которой РФ является как правопреемница СССР. Указанное положение Конвенции, нередко именуемое " формулой Конвенции", было включено и в Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1986 г. (п. 2 ст. 28), на основе которого принят и Закон РФ " О международном коммерческом арбитраже".

Таким образом, если при выборе применимого права государственные суды РФ должны основываться только на коллизионных нормах правовой системы РФ, международный коммерческий арбитраж, имеющий местонахождение в РФ, пользуясь предоставленной ему большей свободой, определяет применимые коллизионные нормы. Такой арбитраж применяет коллизионные нормы российского права (которые будут рассмотрены в этом разделе далее), если сочтет их применимыми при рассмотрении конкретного спора. Соответствующее положение содержится в § 26 " Применимое право" Регламента МКАС при ТПП РФ 2006 г., примеры из практики которого могут служить иллюстрацией применения рассматриваемых далее коллизионных норм.

Наряду с определением применимого права на основе выбранных арбитрами коллизионных норм, в практике международного коммерческого арбитража в настоящее время сложились и иные методы определения применимого права - на основе принципа тесной связи и на основе метода прямого выбора - без обращения к коллизионным нормам < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Кабатова Е.В. Прямой выбор применимого права в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. статей к 75-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 229 - 237.

При обращении к коллизионному методу, следуя установленной иерархии источников, в первую очередь необходимо выяснить, имеются ли международные договоры, содержащие унифицированные коллизионные нормы, в которых участвует Российская Федерация.

Из международных конвенций, содержащих унифицированные коллизионные нормы о праве, применимые к договорам, Российская Федерация участвует в региональных документах - Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция), Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. (Киевское соглашение). В подготовленной на смену Минской конвенции Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г. (Кишиневская конвенция), вступившей в силу в 2006 г., также содержащей унифицированные коллизионные нормы, Российская Федерация не участвует.

Указанные договоры предусматривают подчинение прав и обязанностей сторон по сделке законодательству места ее совершения, используя привязку, которая была предусмотрена для внешнеторговых сделок в советский период. Несмотря на отказ (как будет показано далее) от такого формального и устаревшего подхода еще в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (ОГЗ) 1991 г., коллизионные нормы Киевского соглашения 1992 г. и Минской конвенции 1993 г. имеют приоритет перед современными коллизионными правилами ГК РФ, что важно иметь в виду сторонам при заключении договоров, когда они могут предусмотреть применимое право. Этот ушедший в прошлое в современном международном частном праве подход сохранен наряду с другими устаревшими нормами и в Кишиневской конвенции 2002 г., что очевидно не свидетельствует в пользу ее ратификации Российской Федерацией. Как отмечает В.П. Звеков, в России и некоторых других странах СНГ сегодня параллельно действуют две системы коллизионных норм: одна представлена правилами гражданских кодексов и законов о международном частном праве, отражающими современные тенденции в коллизионном праве, а вторая - правилами международных договоров, ориентированными на коллизионные предписания ранее действовавшего законодательства < 1>.

--------------------------------

< 1> Звеков В.П. К вопросу о соотношении международного частного и международного публичного права // Право международных экономических отношений: Сб. статей / Отв. ред. Н.Г. Доронина. М., 2005. С. 30 - 31.

Поскольку имеющие приоритет международно-договорные коллизионные нормы содержатся только в региональных соглашениях, в которых участвует ограниченный круг стран, основным источником коллизионного регулирования в определении права, применимого к договорам, в Российской Федерации являются коллизионные нормы российского законодательства, содержащиеся главным образом в ГК РФ, а также в КТМ РФ и СК РФ.

5.2.2. Российское законодательство

Действующие в настоящее время нормы коллизионного регулирования части третьей ГК РФ 2013 г. представляют собой четвертое поколение коллизионных норм, определяющих право, применимое к договорам, которые существенно отличаются от ранее действовавшего регулирования.

В процессе развития отечественного законодательства предусматривались различные подходы к определению применимого права при отсутствии соглашения. Краткий обзор предшествующих норм важен для того, чтобы увидеть развитие коллизионного регулирования в этой области. К тому же при определении права, применимого к договорам, заключенным до вступления в силу нового законодательства, как правило, применяются коллизионные нормы, действующие на дату заключения договора, т.е. нормы, которые могут содержаться в ГК РСФСР 1964 г. и ОГЗ 1991 г., ГК РФ 2002 г.