Порядок применения ст. 178 УК РФ.

Возбуждение и расследование уголовных дел о преступлении, предусмотренном ст. 178 УК РФ, относится к компетенции следователей органов внутренних дел (п. 3 ч. 2 ст. 151 УПК РФ).

Поводами для возбуждения уголовного дела о преступлении, предусмотренном ст. 178 УК РФ, согласно ч. 1 ст. 140 УПК РФ могут выступать альтернативно или в совокупности: а) заявление о преступлении; б) явка с повинной; в) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников; г) постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании. Данный перечень является исчерпывающим.

Соответствующее заявление или сообщение может быть направлено в орган внутренних дел антимонопольным органом.

В соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ следователь органа внутренних дел по сообщению о совершении преступления обязан его проверить и принять решение в срок не позднее 3 суток (может быть продлен в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 144 УПК РФ, до 10 или до 30 суток) со дня поступления указанного сообщения.

При проверке данного сообщения следователь вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Основанием для возбуждения уголовного дела о преступлении, предусмотренном ст. 178 УК РФ, в соответствии с ч. 1 ст. 140 УПК РФ является наличие достаточных данных, указывающих на признаки соответствующего преступления (ч. 2 ст. 140 УПК РФ).

Поскольку признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 178 УК РФ, не носят явного характера и могут быть подтверждены в ходе проверки сообщения или иных поводов для возбуждения уголовного дела лишь на основе решения комиссии антимонопольного органа, которым установлено соответствующее нарушение антимонопольного законодательства, достаточность данных, указывающих на признаки рассматриваемого преступления, не может быть обеспечена в отсутствие такого решения.

Статья 38. Принудительное разделение или выделение коммерческих организаций, а также некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход

Комментарий к статье 38

На текущий момент данная норма является " спящей", поскольку антимонопольный орган пока ни разу не прибегал к ее применению на практике.

При реализации положений статьи на практике подход антимонопольного органа должен отличаться от того, который используется при выдаче " структурных" предписаний в рамках контроля за экономической концентрацией < 1>. В соответствии с ч. 7 ст. 33 Закона в случае, если в рамках рассмотрения ходатайства установлено, что сделка приведет к ограничению конкуренции, то ФАС России вправе выдать предписание покупателю осуществить действия, направленные на отчуждение акций (долей) компаний, входящих в его группу лиц (так называемое структурное предписание). Другие предписания антимонопольного органа, которые содержат условия об определенном поведении хозяйствующего субъекта, называются " поведенческими" и имеют меньшее негативное влияние на участника рынка.

--------------------------------

< 1> Предписания ФАС России от 14 сентября 2012 г. N АК/30099, от 29 декабря 2012 г. N АД/45393/12, от 28 октября 2013 г. N АК/42328/13.

При выдаче структурных предписаний антимонопольный орган, как правило, исходит только из размера долей каждого из участников сделки. Если совокупная доля в результате сделки на каком-либо из рынков превысит 50%, то ФАС России предписывает осуществить отчуждение акций (долей) или совершить иные действия, направленные на снижение доли на рынке. Целью таких предписаний является исключение ограничения конкуренции в результате усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Однако положения настоящей статьи определяют для антимонопольного органа очень высокий стандарт доказывания. Исходя из буквального толкования комментируемой статьи антимонопольный орган в суде должен доказать следующие обстоятельства в совокупности:

- систематичность нарушения антимонопольного законодательства. В соответствии с ч. 11 ст. 4 Закона систематичным осуществлением монополистической деятельности является выявленное в установленном Законом порядке более двух раз в течение трех лет осуществление монополистической деятельности хозяйствующим субъектом. При этом монополистическая деятельность включает в себя не только злоупотребление доминирующим положением, но и соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (ч. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции);

- доминирующее положение коммерческой организации или некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход, на определенном рынке. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается и границы рынка определяются в соответствии с Порядком анализа товарных рынков. В соответствии с п. " в" п. 1.1 указанного Порядка антимонопольный орган использует его в том числе при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со ст. 38 Закона о защите конкуренции. Таким образом, доминант может быть подвергнут принудительному разделению или выделению в результате не только злоупотребления доминирующим положением, но и совершения иных действий, запрещенных антимонопольным законодательством;

- предлагаемая мера по разделению или выделению принимается в целях развития конкуренции. То есть антимонопольный орган должен доказать, что данная мера является адекватной и необходимой для обеспечения конкуренции на том рынке, где осуществляет свою деятельность доминирующий хозяйствующий субъект;

- условия, перечисленные в п. п. 1 - 3 ч. 2 комментируемой статьи.

Мера по принудительному разделению или выделению имеет специфический характер. Она не может являться гражданско-правовой ответственностью, поскольку не носит компенсационный характер и не направлена на возмещение убытков или вреда. Лицо, пострадавшее от монополистических действий доминанта, не может обратиться с иском о принудительном разделении или выделении, чтобы компенсировать свои потери. По своему духу мера ближе к административной ответственности, поскольку вынуждает хозяйствующего субъекта претерпевать лишения, налагаемые по инициативе государственного органа, ответственного за осуществление контроля за соблюдением законодательства в определенной сфере. При этом в КоАП РФ не предусмотрен такой вид ответственности. Таким образом, настоящая статья усиливает карательный характер наказания, поскольку может быть применена одновременно с гражданско-правовой, административной и уголовной < 1> ответственностью.

--------------------------------

< 1> На момент подготовки комментария за неоднократное злоупотребление доминирующим положением установлена уголовная ответственность в соответствии со ст. 178 УК РФ.

Скорее всего, данная норма будет оставаться " спящей" еще неопределенное время. Это связано с высоким стандартом доказывания и сдержанной позицией антимонопольного органа относительно возможного применения двух мер юридической ответственности. Например, антимонопольный орган воздерживается от одновременного взыскания " оборотного" штрафа и выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, несмотря на прямое указание Конституционного Суда РФ на возможность применения двух видов санкций < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановление КС РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П " По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 ст. 12, статей 221 и 231 Закона РСФСР " О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона " О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО " Газэнергосеть" и ОАО " Нижнекамскнефтехим".

Глава 9. РАССМОТРЕНИЕ ДЕЛ О НАРУШЕНИИ

АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Статья 39. Основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, место рассмотрения дела, а также последствия выявления признаков административного правонарушения при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 39

1. Частью 1 настоящей статьи указывается, что выявление факта нарушения антимонопольного законодательства осуществляется в соответствии со специально предусмотренной Законом о защите конкуренции процедурой возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дел по признакам нарушения данного Закона. По результатам рассмотрения данных дел антимонопольный орган устанавливает нарушение своим решением, а также выдает предписания, предусмотренные ст. 23 Закона о защите конкуренции, об устранении совершенного нарушения антимонопольного законодательства, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, и т.д.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован также Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339.

2. Частью 2 определены основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства:

- поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы);

- заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

3. Подпункт 1 ч. 2 комментируемой статьи среди лиц, которые направляют материалы, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, называет лишь органы государственной власти и органы местного самоуправления. Между тем в других статьях Закона (например, в ст. 16) законодатель различает органы государственной власти и органы местного самоуправления, с одной стороны, и ЦБ, внебюджетные фонды, а также организации, осуществляющие функции органов власти, с другой стороны. Из этого следует заключить, что в порядке подп. 1 ч. 2 комментируемой статьи дело может быть возбуждено только в том случае, если материалы поступили от федерального органа власти, от органа власти субъекта РФ либо от органа муниципальной власти < 1>.

--------------------------------

< 1> См., напр.: Определение ВАС РФ от 28 декабря 2012 г. N ВАС-17358/12 по делу N А16-1281/2011.

4. Статистически преобладающим основанием для возбуждения дел о нарушениях антимонопольного законодательства являются заявления юридических и физических лиц.

Требования к содержанию заявления о нарушении антимонопольного законодательства установлены в ст. 44 Закона о защите конкуренции.

5. Важно отметить, что в соответствии с п. 3 ч. 2 комментируемой статьи антимонопольный орган наделен полномочиями по возбуждению дел о нарушении антимонопольного законодательства в инициативном порядке, если антимонопольным органом будут обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства, например, в рамках планово проводимых анализов состояния конкуренции на соответствующих товарных рынках или в иных случаях. Проведение анализа состояния конкуренции может быть проведено в соответствии с поручением Президента РФ или Правительства РФ < 1>.

--------------------------------

< 1> См., напр.: Постановление ФАС ДО от 7 марта 2012 г. N Ф03-495/2012 по делу N А59-1998/2011.

Возбуждая дело по данному основанию, антимонопольный орган должен указать, из каких конкретно источников и каким конкретно способом им получены сведения, указывающие на наличие признаков совершения антимонопольного правонарушения.

Следует отметить, что приведенное основание для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по своей сути является более широким, нежели то, которое предусмотрено в п. 5 ч. 2, а с другой стороны, имеет определенные отличия. Так, в последнем случае внеплановая проверка проводится в отношении хозяйствующего субъекта, в действиях которого уже были обнаружены признаки нарушения (п. 5 ч. 4 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции), либо в связи с поступившими сведениями от физических, юридических лиц (в том числе в рамках программы освобождения от ответственности), материалами органов власти, в том числе правоохранительных органов < 1>, поручениями Президента РФ и Правительства РФ < 2> (п. п. 1, 2 ч. 4 данной статьи), в которых, по сути, содержится указание на признаки нарушения антимонопольного законодательства, подтверждение наличия которых с точки зрения сбора доказательств, изучения фактических обстоятельств будет осуществлено антимонопольным органом в рамках проверки.

--------------------------------

< 1> См., напр.: Постановление ФАС МО от 13 декабря 2013 г. N Ф05-14171/2013 по делу N А40-92025/12-120-895.

< 2> См., напр.: Постановление ФАС МО от 26 августа 2014 г. по делу N А40-14219/2013.

6. Пунктом 5 ч. 2 комментируемой статьи установлено, что в качестве одного из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться результат проверки указанных в данной норме лиц. Вместе с тем среди перечисленных в ней лиц, в отношении которых проводится проверка, отсутствуют государственные внебюджетные фонды и индивидуальные предприниматели, проверка которых может быть проведена антимонопольным органом по смыслу ст. 25.1 Закона о защите конкуренции. Представляется, что результаты проверки таких лиц также могут служить основанием для возбуждения дела.

7. Возбуждение дела на основании материалов средств массовой информации предполагает, что антимонопольный орган вправе возбудить дело, если в средствах массовой информации появится сообщение, указывающее на наличие признаков совершения антимонопольного правонарушения. В качестве сообщения подобного рода можно рассмотреть, например, публикацию в СМИ, указывающую на факт реализации товаров, этикетки (упаковки) которых сходны до степени смешения со взаимозаменяемыми товарами иного производителя, ставшими известными у потребителей, содержащую иллюстрации и выводы о наличии недобросовестной конкуренции на рынке.

8. Любое из оснований, указанных в ч. 2 комментируемой статьи, должно, во-первых, указывать на признаки антимонопольного правонарушения. Антимонопольный орган не вправе возбудить дело, если квалификация деяния не очевидна из информации и сведений, полученных из указанных в ч. 2 комментируемой статьи источников. Во-вторых, любое основание должно содержать какие-либо доказательства либо ссылку на доказательства совершения антимонопольного правонарушения. Если этого нет, то антимонопольный орган не вправе возбуждать дело по данному основанию.

9. В связи с тем, что антимонопольный орган состоит из Центрального аппарата и 84 территориальных органов, возникает вопрос об адресности подаваемого заявления.

Часть 3 комментируемой статьи устанавливает правило, в соответствии с которым заявление должно быть подано в антимонопольный орган, и следовательно, дело подлежит рассмотрению по месту совершения антимонопольного нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

Вопрос о месте совершения антимонопольного правонарушения часто вызывает вопросы в судебной практике.

Так, по одному из дел было признано, что в случае обнаружения несоответствия антимонопольному законодательству соглашения между хозяйствующими субъектами местом совершения правонарушения признается место нахождения товарного рынка, доступ к которому был ограничен этим соглашением, безотносительно места нахождения хозяйствующих субъектов и места заключения соглашения < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановление ФАС ЦО от 20 апреля 2012 г. N А35-43/2011.

По другому делу суд пришел к выводу, что местом совершения нарушения оператором связи антимонопольного законодательства является территория, на которой им оказывается услуга телефонной связи (в соответствии с лицензией) и заключены договоры с абонентами на оказание таких услуг, безотносительно нахождения агента оператора связи, действия которого от имени последнего являются предметом проверки антимонопольного органа, на другой территории < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановление ФАС ЦО от 30 марта 2012 г. N А62-968/2011.

При этом ФАС России вправе рассматривать любые дела независимо от места совершения правонарушения либо от места жительства или местонахождения лица, в отношении которого поданы заявление или материалы. Эта позиция была подтверждена и на уровне судебной практики < 1>.

--------------------------------

< 1> Пункт 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30.

Полагаем, что у Центрального аппарата ФАС России нет обязанности рассмотреть заявление, если оно подано в Центральный аппарат ФАС России. Напротив, Центральный аппарат ФАС России вправе передать дело на рассмотрение того территориального органа, который полномочен рассматривать это дело в силу правил комментируемой статьи.

10. Комментируемая статья не содержит прямого ответа на вопрос о том, какие последствия наступают в том случае, если дело было рассмотрено территориальным органом ФАС России, который не обладает компетенцией на рассмотрение данного дела. Полагаем, что такое нарушение само по себе не может повлечь за собой признание принятого по итогам рассмотрения дела незаконным. Исключением могут быть случаи, когда заявителем будет доказано, что нарушение рассматриваемых правил привело или могло привести к принятию незаконного решения. Например, заявитель может доказывать, что рассмотрение дела не по месту его жительства или нахождения существенно ограничило его в возможности посещать заседания комиссии, либо что свидетели, находящиеся по месту нахождения заявителя, отказались выезжать на существенные расстояния.

11. Также комментируемая статья не дает ответа на вопрос о том, какие последствия наступают в том случае, если территориальный орган принял заявление, возбудил дело, а лишь затем передал его на рассмотрение другого территориального органа. Эта ситуация урегулирована п. 2.1 Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган (утв. Приказом ФАС России от 1 августа 2007 г. N 244; далее - Правила). Из толкования п. п. 2.1 и 2.10 Правил следует, что в этом случае территориальный орган, получивший дело, не вправе отменять решение о возбуждении дела, а должен его рассмотреть и вынести по нему решение.

12. Упоминаемые в ч. 4 комментируемой статьи Правила утверждены ФАС России Приказом от 1 августа 2007 г. N 244.

Указанные Правила, а также Административный регламент ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства (утв. Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339; далее - Регламент) устанавливают случаи, когда заявление и материалы должны быть поданы в Центральный аппарат ФАС России.

Таких случаев три:

- заявление, материалы указывают на признаки нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами, ЦБ РФ. ФАС России в этом случае либо принимает дело к своему производству, либо направляет заявление и материалы в территориальный орган, полномочный рассматривать это дело. Полагаем, что таким территориальным органом в данном случае может быть лишь орган, на территории деятельности которого совершено правонарушение либо расположено лицо, в отношении которого поданы заявление или материалы;

- заявление, материалы указывают на признаки нарушения антимонопольного законодательства, совершенного на территории двух или более субъектов РФ (п. 1.4.3 Порядка). ФАС России в этом случае либо принимает дело к своему производству, либо определяет территориальный орган, который будет полномочен рассматривать это дело;

- если возникает необходимость объединения дел, возбужденных двумя и более территориальными органами, расположенными в границах двух и более федеральных округов, в отношении одного и того же лица (подп. 2 п. 1.4.6 Порядка). В этом случае ФАС России либо принимает объединенное дело к своему производству, либо определяет компетентный территориальный орган.

13. В том случае, если двумя территориальными органами, расположенными в границах одного федерального округа, возбуждены дела в отношении одного и того же лица, такие дела подлежат передаче в территориальный орган, расположенный в центре федерального округа, для их объединения и принятия к своему производству (подп. 1 п. 1.4.6 Порядка). Полагаем, что эта норма подлежит применению только в том случае, если территориальный орган, расположенный в центре федерального округа, обладает компетенцией рассматривать данное дело в соответствии с ч. 3 комментируемой статьи. В противном случае такие дела подлежат направлению в Центральный аппарат ФАС России для решения вопроса об объединении и направления для рассмотрения в территориальный орган.

14. Частью 5 комментируемой статьи установлено, что если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством РФ об административных правонарушениях.

Так, в частности, комиссия антимонопольного органа в рамках рассмотрения дела вправе запросить у ответчика по делу документы и доказательства, необходимые для всестороннего рассмотрения данного дела, установления фактов, имеющих значение для дела.

Такое право антимонопольного органа корреспондирует с обязанностью ответчика по делу представить запрошенную информацию в силу ст. 25 Закона о защите конкуренции.

Непредставление или несвоевременное представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), запрошенных сведений, а равно представление заведомо недостоверных сведений влекут основания для привлечения такого лица к административной ответственности в соответствии с ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ.

Статья 39.1. Предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 39.1

1. Полномочия по направлению предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - предупреждение), равно как и полномочия по выдаче предостережений о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства (ст. 25.7 Закона о защите конкуренции), появились у антимонопольного органа в 2012 г. в связи с принятием Третьего антимонопольного пакета.

Закрепление в антимонопольном законодательстве нового института предупреждений было обусловлено необходимостью пресечения отдельных нарушений Закона о защите конкуренции на ранних стадиях их совершения, что соответствует целям антимонопольного регулирования, указанным в ст. 1 Закона о защите конкуренции.

2. Предупреждение является по своей природе превентивным механизмом, который позволяет антимонопольному органу в максимально короткие сроки и с наименьшими затратами корректировать антиконкурентное поведение доминирующих хозяйствующих субъектов (в случае выявления), не возбуждая в отношении их дел о нарушении антимонопольного законодательства, если все условия предупреждения выполнены.

Предупреждение может быть направлено только в письменной форме и адресуется только хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на соответствующем товарном рынке при условии выявления в его действиях (бездействии) признаков злоупотребления доминирующим положением, запрещенного отдельными пунктами ст. 10 Закона о защите конкуренции < 1>.

--------------------------------

< 1> Порядок выдачи предупреждения и его форма утверждены Приказом ФАС России от 14 декабря 2011 г. N 874.

3. Признание антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара производится в соответствии с требованиями ст. 5 Закона о защите конкуренции, а также Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 345, и Порядка анализа товарных рынков.

4. Действие ст. 39.1 Закона о защите конкуренции распространяется не на все случаи установления признаков злоупотребления доминирующим положением, а только на случаи, когда в действиях (бездействии) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, выявлены признаки двух нарушений, а именно:

1) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования), - п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции;

2) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, - п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Во всех других случаях выявления злоупотребления доминирующим положением, предусмотренных ст. 10 Закона о защите конкуренции, предупреждение не может быть выдано, и ФАС России обязана возбудить антимонопольное дело.

5. Установление признаков нарушения п. п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции осуществляется антимонопольным органом в соответствии с Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339.

Проект предупреждения подготавливается управлением ФАС России, отделом территориального органа, у которых на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - ответственное структурное подразделение), в течение двух дней со дня получения заключения внутриведомственной правовой экспертизы, подтверждающего правильность установления признаков нарушения антимонопольного законодательства и определения нормы антимонопольного законодательства, которая подлежит применению. Подготовленный ответственным подразделением антимонопольного органа проект предупреждения и заключение внутриведомственной правовой экспертизы, подтверждающее правильность установления признаков нарушения антимонопольного законодательства и определения нормы антимонопольного законодательства, которая подлежит применению, представляются руководителю антимонопольного органа (в том числе руководителю территориального управления) для принятия решения о направлении предупреждения хозяйствующему субъекту. Подписанное предупреждение подлежит направлению хозяйствующему субъекту в течение одного дня с уведомлением о вручении.

6. В тех случаях, когда о наличии в действиях (бездействии) хозяйствующего субъекта признаков нарушения п. п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции не было известно антимонопольному органу на момент возбуждения дела, что возможно, например, в ситуации переквалификации действий (бездействия) в процессе рассмотрения дела, возбужденного по другим пунктам ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, но их наличие установлено антимонопольным органом в период рассмотрения дела, предупреждение должно быть выдано хозяйствующему субъекту - ответчику по делу комиссией, рассматривающей соответствующее дело о нарушении антимонопольного законодательства. В связи с этим рассмотрение возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства подлежит отложению по правилам ст. 47 Закона о защите конкуренции.

7. Комплексность предупреждения заключается не только в указании на прекращение действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, но и в указании на необходимость устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также принятия хозяйствующим субъектом мер, направленных на устранение последствий такого нарушения.

В связи с этим предупреждение в обязательном порядке должно содержать выводы антимонопольного органа о наличии оснований для его выдачи, нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) хозяйствующего субъекта, которому выдается предупреждение, перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

8. Срок выполнения предупреждения определяется антимонопольным органом, исходя из конкретных обстоятельств и должен быть разумным, т.е. предоставлять хозяйствующему субъекту объективно достаточное время, необходимое для выполнения всех его условий. По общему правилу срок выполнения предупреждения не может составлять менее 10 дней. В отдельных случаях по мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии у антимонопольного органа достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, первоначально установленный в предупреждении срок может быть продлен.

9. Особенностью предупреждения является обязательность его направления антимонопольным органом во всех случаях выявления признаков нарушений п. п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Согласно ч. 2 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении указанных пунктов без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

10. Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению хозяйствующим субъектом, которому оно выдано, и антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для выполнения предупреждения.

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено антимонопольным органом, а хозяйствующий субъект, выполнивший предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением. Однако в случае, если предупреждение не выполнено и при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела, рассмотрение которого осуществляется по правилам, предусмотренным гл. 9 Закона о защите конкуренции. Такое решение принимается антимонопольным органом в соответствии с Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339.

11. Следует отметить, что за невыполнение предупреждения действующим законодательством не предусмотрена какая-либо ответственность. Невыполнение предупреждения непосредственно не влечет каких-либо негативных последствий для лица, которому оно выдано, поскольку не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства и не определяет меру ответственности < 1>. При этом возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае невыполнения предупреждения не может рассматриваться в качестве меры принудительного воздействия на хозяйствующего субъекта, поскольку предварительно в его действиях антимонопольным органом уже установлены признаки соответствующего нарушения. Предупреждение лишь предоставляет хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, дополнительную возможность добровольно устранить нарушение без возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства и последующего применения административных санкций.

--------------------------------

< 1> См.: Постановление 17 ААС от 23 ноября 2012 г. по делу N 17АП-11971/2012-АК.

По своей правовой природе и содержанию предупреждение не является и не может являться предписанием в понимании ст. 41 Закона о защите конкуренции, поскольку предписание выносится по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Указанное обстоятельство необходимо учитывать при составлении проекта предупреждения, в том числе в части описания необходимых мер по устранению нарушения.

12. Вопрос о возможности судебного обжалования предупреждения в Законе о защите конкуренции рассматривался судами неоднократно. В одних случаях суды, признавая возможность оспаривания предупреждения, придерживаются позиции, согласно которой невыполнение требований, указанных в предупреждении, влечет негативные последствия для хозяйствующего субъекта, а выполнение предупреждения будет означать признание факта совершения им нарушения антимонопольного законодательства < 1>. Однако в других судебных актах можно найти вывод о невозможности самостоятельного обжалования в суде предупреждения, поскольку оно не подпадает под признаки ненормативного акта и его невыполнение не влечет каких-либо негативных последствий для лица, которому оно выдано < 2>.

--------------------------------

< 1> См.: Постановления ФАС ПО от 8 ноября 2012 г. по делу N А55-5939/2012, от 23 января 2013 г. по делу N А06-2449/2012.

< 2> См.: Постановления 4 ААС от 27 ноября 2012 г. по делу N А58-3869/2012, 12 ААС от 1 ноября 2012 г. по делу N А06-2603/2012.

Спор вокруг вопроса о возможности или невозможности судебного обжалования предупреждений разрешил ВАС РФ. В Постановлении от 15 апреля 2014 г. N 18403/13 Президиум ВАС РФ, рассматривая заявление о пересмотре актов в порядке надзора, пришел к выводу о том, что выданное заявителю предупреждение отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в ч. 1 ст. 198 АПК РФ, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании ст. ст. 22 и 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на общество обязанности и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности. В рамках данного дела Президиум ВАС РФ констатировал, что предупреждение является ненормативным правовым актом и может быть предметом самостоятельного обжалования по правилам гл. 24 АПК РФ.

Статья 40. Комиссия по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 40

1. Комментируемая статья закрепляет концептуальный принцип, согласно которому дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается антимонопольным органом всегда коллегиально, путем создания для рассмотрения каждого дела отдельной комиссии. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются приказом руководителя антимонопольного органа о возбуждении соответствующего дела о нарушении антимонопольного законодательства. То есть приказ является процессуальным документом, в котором закрепляются два юридически значимых обстоятельства: факт возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства; состав комиссии по его рассмотрению. При этом обязательным также является соответствие приказа о возбуждении дела специальной форме, утвержденной Приказом ФАС России от 22 декабря 2006 г. N 337 " Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" (зарегистрирован в Минюсте России 19 января 2007 г. N 8790).

2. В правоприменительной практике до определенного момента возникал вопрос, является ли приказ антимонопольного органа тем ненормативным правовым актом, который подлежит самостоятельному судебному обжалованию на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Данный вопрос был разрешен Президиумом ВАС РФ < 1>, который, пересматривая в порядке надзора судебные акты арбитражных судов нижестоящих инстанций, указал на то, что приказ антимонопольного органа и определение о назначении дела к рассмотрению не устанавливают факта нарушения обществом антимонопольного законодательства и не предопределяют субъекта ответственности, а оформляют в предусмотренном законом порядке начало проведения процессуальных действий по установлению и выявлению всех обстоятельств по возбужденному делу. Упомянутые акты антимонопольного органа не могут быть предметом самостоятельного судебного обжалования, поскольку они являются процессуальными документами, принятыми в рамках производства по делу, возбужденному по признакам нарушения хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства, что не исключает возможности для заявителя впоследствии их оспаривать при обжаловании принятых по результатам рассмотрения этого дела решения и предписания антимонопольного органа.

--------------------------------

< 1> Постановление Президиума ВАС РФ от 17 февраля 2009 г. N 14338/08.

Такая правовая позиция ВАС РФ явилась крайне важной, поскольку в ином случае недобросовестные участники рассмотрения дела имели бы возможность затянуть процесс, обжаловать приказ с целью приостановления его рассмотрения через арбитражный суд.

3. По общему правилу комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. При этом Законом о защите конкуренции установлено минимально возможное количество членов комиссии, которое не должно быть менее чем три человека. Цель данной нормы - обеспечить минимальную коллегиальность рассмотрения дела комиссией.

4. Законодательством РФ предусмотрено, что в случае возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении кредитных организаций, организаций - операторов платежных систем, операторов услуг платежной инфраструктуры при осуществлении ими деятельности в соответствии с Федеральным законом " О национальной платежной системе", а также в отношении иных финансовых организаций, поднадзорных ЦБ РФ, в состав комиссии антимонопольного органа по рассмотрению дела могут быть включены представители ЦБ РФ, число которых должно составлять не менее половины членов комиссии.

Нарушение указанных требований к порядку формирования состава комиссии по рассмотрению соответствующих категорий дел о нарушении антимонопольного законодательства, а также нарушение требований к пропорциональному составу комиссии в рамках рассмотрения дела и при принятии решения по нему могут являться основаниями для признания незаконным такого решения по процессуальным основаниям, что подтверждено имеющейся судебной практикой < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановление ФАС СЗО от 11 октября 2010 г. по делу N А05-21755/2009.

5. Следует отметить, что ранее, до 1 сентября 2013 г. в комментируемой статье имелась норма о необходимости включения в состав комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства финансовыми организациями (за исключением кредитных организаций), имеющими лицензии, выданные федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ФСФР России), представителей указанного федерального органа исполнительной власти, также на паритетных началах. Вместе с тем в связи с реорганизацией ФСФР России путем его включения в ЦБ РФ и созданием " мегарегулятора" данное положение признано утратившим силу.

Однако в период его действия Президиумом ВАС РФ в рамках пересмотра в порядке надзора судебных актов арбитражных судов нижестоящих инстанций была выражена правовая позиция, исходящая из буквального толкования данной нормы и заключающаяся в том, что включение в состав комиссии представителей ФСФР России требуется в случае рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства финансовой организацией, которой лицензии выданы федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг для осуществления деятельности на рынке ценных бумаг, чего в рассмотренном ВАС РФ деле установлено не было, поскольку общество - ответчик по делу о нарушении антимонопольного законодательства действовало на основании лицензий, выданных Росстрахнадзором для осуществления деятельности на рынке страхования. То обстоятельство, что на момент рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа ФСФР России была наделена полномочиями по выдаче лицензий для субъектов рынка страховых услуг наряду с полномочиями по лицензированию других видов деятельности (в том числе на рынке ценных бумаг), не влияет на оценку законности состава комиссии антимонопольного органа, принявшего оспариваемые ненормативные акты < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 2762/13.

6. Частью 6 комментируемой статьи устанавливаются требования к кворуму, т.е. минимальному количеству членов комиссии из числа включенных в нее приказом, которые обязательно должны присутствовать на заседании. Это зачастую обусловлено в том числе тем, что в Центральном аппарате ФАС России, например, численный состав комиссии достаточно существен, что позволяет в конкретном заседании в случае неявки кого-либо из членов комиссии определить возможность рассмотрения дела в имеющемся составе. Как следует из ч. 6.1 комментируемой статьи, отсутствие кворума является безусловным основанием для отложения рассмотрения дела и назначения новой даты заседания комиссии, которое оформляется определением.

7. Частью 7 комментируемой статьи устанавливается важный принцип работы комиссии при принятии юридически значимых решений в рамках рассмотрения дела. Так, вопросы, возникающие в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией, решаются членами комиссии голосованием, которое может быть осуществлено на месте с присутствием лиц, участвующих в деле, либо путем тайного голосования в их отсутствие, если возникающий вопрос требует обсуждения. В последнем случае комиссией объявляется перерыв в заседании. Перерыв в заседании объявляется обязательно для целей принятия комиссией решения по делу перед его оглашением лицам, участвующим в деле. Решение является принятым при простом большинстве голосов при условии обязанности голосования каждого члена комиссии. При этом председатель, независимо от его участия в обсуждении возможных решений, обязан голосовать последним, а в случае равенства голосов обязан принять окончательное решение.

Статья 41. Акты, принимаемые комиссией

Комментарий к статье 41

1. Комментируемой статьей устанавливается закрытый перечень актов, которые в предусмотренных Законом о защите конкуренции случаях принимает комиссия антимонопольного органа в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К таким актам относятся предупреждения, определения, решения, предписания, формы которых утверждены специальным Приказом ФАС России от 22 декабря 2006 г. N 337 " Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" (зарегистрирован в Минюсте России 19 января 2007 г. N 8790).

Учитывая, что с принятием Третьего антимонопольного пакета Закон о защите конкуренции дополнен институтом предупреждения, которое в некоторых случаях может быть выдано и комиссией, то перечень актов, принимаемых комиссией, следует дополнить предупреждением.

2. Части 2 и 3 комментируемой статьи посвящены резолютивному акту комиссии - решению, принимаемому по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (подробнее см. комментарий к ст. 49 Закона о защите конкуренции).

При этом ч. 2 комментируемой статьи отмечается, что решение по делу подлежит подписанию всеми членами комиссии, которые присутствовали на заседании комиссии. Это, во-первых, означает, что решение не требует подписания теми членами комиссии, которые включены в ее состав руководителем антимонопольного органа, но не присутствовали на заседании. Во-вторых, решение подлежит подписанию и теми членами комиссии антимонопольного органа, которые проголосовали против принятия соответствующего решения, принятого большинством голосов. В последнем случае такие члены комиссии вправе изложить в письменной форме особое мнение, которое приобщается к материалам дела, но в запечатанном конверте, и не подлежит оглашению.

Недопустимость оглашения особого мнения члена комиссии аналогична подходу, применяемому к особому мнению судьи арбитражного суда при рассмотрении дела в коллегиальном составе согласно ст. 20 АПК РФ. Вместе с тем, исходя из правоприменительной практики, особое мнение судьи арбитражного суда, как правило, является доступным для ознакомления < 1>.

--------------------------------

< 1> См., напр.: Особое мнение судьи ФАС МО И.В. Туболец на Постановление суда кассационной инстанции, принятое по делу АС г. Москвы N А40-162026/2012 // СПС " КонсультантПлюс".

3. Частью 3 комментируемой статьи устанавливаются обязательные требования к содержательной части решения комиссии в отношении выводов, которые были сделаны комиссией по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, однако отсутствуют требования к структуре решения. В последнем случае подразумевается, что структура решения по аналогии с решениями (постановлениями) арбитражных судов должна состоять из описательной, установочной, мотивировочной и резолютивной частей.

В отношении содержательных требований следует указать, что предусмотренные ч. 3 комментируемой статьи выводы могут быть условно классифицированы на сущностные и специальные.

К сущностным выводам относятся те выводы, которые касаются умозаключений комиссии по делу в целом:

- выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела;

- выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу;

- выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, подлежащих включению в предписание.

Данные выводы подлежат обязательному отражению в решении по делу.

К специальным выводам следует отнести выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).

Выводы о передаче материалов в правоохранительные органы подлежат отражению в решениях по делам о картелях, за заключение и участие в которых в соответствующих случаях, помимо административной ответственности, установлена ответственность уголовная.

4. Из ч. 4 комментируемой статьи следует, что предписание выдается только на основании решения по делу, оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии (подробнее см. комментарий к ст. ст. 50 - 51).

Разберем сущностные элементы данной нормы отдельно.

Во-первых, представляется, что предписание может быть выдано только в том случае, если комиссией в рассматриваемых в рамках дела действиях был установлен факт нарушения антимонопольного законодательства. Это косвенно следует из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ N 30. Пленум ВАС РФ указал на то, что антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

В ином случае, учитывая обязательность исполнения предписания, установленную Законом и ответственность за его неисполнение, возложение обязанности совершения ответчиком юридически значимых действий, содержащихся в предписании, без установления нарушения антимонопольного законодательства по смыслу гл. 9 Закона о защите конкуренции будет означать " необоснованное" обременение участника рынка.

Во-вторых, если в рассматриваемом деле несколько ответчиков и действия всех были признаны нарушившими антимонопольное законодательство, то отдельное предписание подлежит выдаче каждому из ответчиков. Вместе с тем следует учитывать также важную правовую позицию ВАС РФ. Так, в том же пункте указанного Постановления Пленума ВАС РФ отмечается, что при нарушении антимонопольного законодательства одним из членов группы лиц предписание может быть дано и иным членам группы в случае, если они способны обеспечить устранение нарушения.

В-третьих, в комментируемой норме указано, что в предписании подлежит установлению срок, в течение которого лицам, которым оно было выдано, надлежит совершить соответствующие юридически значимые действия.

Вместе с тем ст. ст. 23, 51 Закона о защите конкуренции устанавливаются различные виды предписаний, некоторые из которых не предполагают установление конкретного срока исполнения, что подтверждено правоприменительной практикой.

Речь идет о предписаниях, содержащих требования об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, либо о недопущении действий, приводящих к ограничению или устранению конкуренции, которые, по сути, могут являться поведенческими требованиями, сохраняющими свою силу, например, при сохранении хозяйствующим субъектом - ответчиком по делу доминирующего положения на рынке.

В качестве примеров можно привести предписания, выданные ФАС России в рамках так называемой первой волны дел о злоупотреблении коллективным доминированием вертикально интегрированными нефтяными компаниями < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановления Президиума ВАС РФ от 25 мая 2010 г. N 16678/09, от 15 февраля 2011 г. N 12221/10.

В этой связи представляется целесообразным комментируемую норму Закона о защите конкуренции толковать комплексно и в совокупности с иными нормами данного Закона, посвященными предписаниям, выдаваемым по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

5. Частью 5 комментируемой статьи предусматривается принятие комиссией определений по основаниям, предусмотренным Законом о защите конкуренции с обязательным направлением их копий лицам, участвующим в деле.

Следует отметить, что лишь в случае назначения дела к рассмотрению определение подписывается председателем комиссии единолично.

В общем порядке определение подписывается всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании.

К таким случаям относятся:

- отложение рассмотрения дела;

- приостановление рассмотрения дела;

- возобновление рассмотрения дела;

- объединение дел в одно производство;

- выделение дела в отдельное производство;

- продление срока рассмотрения дела;

- прекращение участия ответчика по делу в рассмотрении дела;

- привлечение к участию в деле в качестве ответчика, специалиста, эксперта лица, располагающего сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

В иных случаях определение может быть подписано председателем комиссии и членами комиссии с соблюдением требований к кворуму:

- об удовлетворении (отказе в удовлетворении) ходатайства о продлении срока исполнения предписания;

- о разъяснении решения и (или) предписания;

- об исправлении ошибки, опечатки, арифметической ошибки;

- о пересмотре решения и (или) выданного на его основании предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Статья 41.1. Сроки давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 41.1

1. Комментируемая статья Закона о защите конкуренции регламентирует порядок исчисления срока давности рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушении антимонопольного законодательства.

В указанной статье законодатель предусмотрел - в зависимости от характера нарушения (оконченное или длящееся) - два разных порядка исчисления срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Применительно к оконченным (недлящимся) нарушениям дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено, и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем применительно к длящимся нарушениям антимонопольного законодательства указанный трехлетний срок подлежит исчислению со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Следует отметить, что аналогичная норма содержится и в п. 3.48 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утв. Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339.

2. Комментируемая статья была включена в Закон о защите конкуренции после того, как КС РФ указал на соответствующий пробел в правовом регулировании вопроса о привлечении к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

В результате КС РФ распространил (до внесения соответствующих изменений в Закон о защите конкуренции) установленный гражданским законодательством общий трехлетний срок исковой давности на отношения, связанные с рассмотрением антимонопольными органами дел о нарушении антимонопольного законодательства < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановление КС РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П " По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 221 и 231 Закона РСФСР " О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона " О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО " Газэнергосеть" и ОАО " Нижнекамскнефтехим".

Как указал КС РФ в п. 6 Постановления от 24 июня 2009 г. N 11-П, целью установления института исковой давности, давности взыскания налоговых санкций и давности привлечения к административной и уголовной ответственности является " как обеспечение эффективности реализации публичных функций, стабильности правопорядка и рациональной организации деятельности правоприменителя, так и сохранение необходимой стабильности правовых отношений и гарантирование конституционных прав лица, совершившего деяние, влекущее для него соответствующие правовые последствия, поскольку никто не может быть поставлен под угрозу возможного обременения на неопределенный или слишком длительный срок (Постановления от 27 апреля 2001 года N 7-П и от 14 июля 2005 года N 9-П, Определение от 3 ноября 2006 года N 445-О). Наличие сроков, в течение которых для лица во взаимоотношениях с государством могут наступить неблагоприятные последствия, представляет собой необходимое условие применения этих последствий".

Безусловно, все названные КС РФ цели института исковой давности, давности взыскания налоговых санкций и давности привлечения к административной и уголовной ответственности актуальны и в случае установления срока давности рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

В этой связи закрепление срока давности рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства призвано установить максимально понятный с точки зрения процессуального права механизм, позволяющий однозначным образом определить принцип применения антимонопольного законодательства во времени.

3. Пропуск антимонопольным органом трехлетнего срока давности при вынесении решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания его незаконным в судебном порядке вне зависимости о того, насколько обоснованны выводы такого решения о допущенных лицом нарушениях.

Характерный пример такой ситуации - судебные акты по делу АС Карачаево-Черкесской Республики N А25-1774/2012. Антимонопольный орган установил, что субъект естественной монополии и банковская организация заключили договор банковского счета с нарушением ст. ст. 11, 18 (в редакции до вступления в силу Третьего антимонопольного пакета) Закона о защите конкуренции.

Рассматривая дело по заявлению субъекта естественной монополии и банка, суды согласились с фактом нарушения законодательства о конкуренции, но тем не менее признали незаконными вынесенные антимонопольным органом решение и предписание по причине пропуска срока давности < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановление ФАС СКО от 23 мая 2013 г. по делу N А25-1774/2012.

Учитывая изложенное, в каждом конкретном кейсе необходимо проанализировать сущность соответствующих действий хозяйствующих субъектов или органов власти, в которых содержатся признаки совершенного нарушения антимонопольного законодательства.

Данная необходимость обусловлена императивными указаниями Закона о защите конкуренции о необходимости принятия решения об отказе в возбуждении дела либо о прекращении его рассмотрения в случае истечения сроков давности, установленных комментируемой статьей.

Так, для длящегося правонарушения характерно начало его осуществления - с момента, когда лицо нарушило закон, и фактическое окончание его совершения - когда лицо само перестало его совершать или правонарушение было пресечено. При этом на всем протяжении (от начала до окончания) длящееся правонарушение является юридически оконченным, что определяет возможность привлечения лица к ответственности. То есть с момента начала совершения противоправного деяния длящееся правонарушение является юридически оконченным, но деяние продолжает осуществляться дальше, до его фактического прекращения.

Соответствующее толкование длящегося правонарушения дано в п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 27 января 2003 г. N 2 " О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

У недлящихся правонарушений момент начала совершения противоправного деяния совпадает с моментом юридического окончания правонарушения и моментом фактического окончания осуществления правонарушения.

Так, например, в качестве недлящегося нарушения антимонопольного законодательства можно рассмотреть злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением путем экономически или технологически не обоснованного отказа либо уклонения от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками).

Напротив, к длящимся нарушениям антимонопольного законодательства может быть отнесено поддержание монопольно высокой (низкой) цены, когда нарушитель в течение длительного времени, непрерывно в нарушение требований антимонопольного законодательства поддерживает свои цены на монопольно высоком (низком) уровне.

Также на практике суды признавали длящимися нарушениями антимонопольного законодательства, например:

- заключение антиконкурентных соглашений, которые привели или могут привести к установлению и поддержанию цен (тарифов) на услуги, навязыванию клиентам невыгодных условий договора (п. п. 1, 5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции) < 1>;

--------------------------------

< 1> Постановление ФАС МО от 29 августа 2011 г. по делу N А40-140303/2010.

- предоставление (путем заключения договора о передаче муниципального имущества в безвозмездное пользование) муниципальной преференции в нарушение требований, установленных гл. 5 Закона о защите конкуренции (п. 7 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции) < 1>;

--------------------------------

< 1> Постановление ФАС ВСО от 8 мая 2013 г. по делу N А19-16624/2012.

- совмещение в течение определенного времени хозяйствующим субъектом функций органа исполнительной власти (ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции) < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановление ФАС УО от 28 августа 2012 г. по делу N А71-9441/2011.

Говоря о квалификации нарушения антимонопольного законодательства в качестве длящегося следует отметить, что срок давности следует отсчитывать либо со дня окончания нарушения, либо со дня его обнаружения. В этой связи необходимо определить, в каких случаях для данных целей нужно применять тот или иной из обозначенных критериев.

Полагаем, что ответ на данный вопрос может быть дан с учетом приведенной выше правовой позиции КС РФ из Постановления от 24 июня 2009 г. N 11-П.

Так, есл