Задание №3. Составьте письменный ответ на вопрос с использованием нормативных, литературных и периодических источников

Составьте письменный ответ на вопрос с использованием нормативных, литературных и периодических источников, проиллюстрируйте

материалами судебной практики. Недружественные

поглощения. Защита прав в случае недружественного поглощения.

Недружественное поглощение – это поглощение хозяйствующего субъекта (предприятия), происходящее против воли настоящих собственников (акционеров) и/или менеджеров с использованием экономических, организационных, правовых и иных мер.

Объектом недружественных поглощений может являться объект недвижимого имущества, акции и доли в уставном капитале юридических лиц. Причинами успешной реализации схем недружественного поглощения может служить несовершенство и противоречивость законодательства, беспечность руководителей, ошибки при создании юридических лиц, коррупционные механизмы и т.п. Субъект– исполнители.

В общем смысле поглощение – это процесс, в результате которого активы компании становятся собственностью покупателя. Заметьте, покупателя, а не захватчика Поглощение происходит, когда одна компания приобретает контроль над другой. Именно приобретает, а не перехватывает

Конечная цель любого поглощения — доступ к активам определенного предприятия. Поставленной задачи можно достичь различными путями: как напрямую — приобрести в собственность интересующее имущество, так и опосредованно — стать владельцем контрольного пакета акций компании, имеющей на балансе указанное имущество.

В настоящее время наибольшее распространение получили три основных варианта поглощения компаний:

· установление контроля над менеджментом предприятия либо лицом, представляющим интересы владельца крупного пакета акций;

· приобретение контрольного пакета акций;

· банкротство компании с последующим приобретением ее активов.

Термин недружественное поглощение имеет не только юридическое, но и экономическое содержание.[6] Главной экономической причиной недружественных поглощений предприятия и критерием отбора предприятия рейдером является т.н. «недооцененность актива». Ситуация недооцененности возникает в результате двух причин:

1. неэффективное использование актива собственниками предприятия;

2. рыночная стоимость долей в уставном капитале Общества ниже стоимости активов, принадлежащих данному Обществу.[7]

Безусловно, экономические причины поглощений являются определяющими, однако даже если общество эффективно с точки зрения экономики, но у него есть существенные проблемы в правовом и организационном обеспечении своей деятельности, оно становится хорошей мишенью для поглощения. Такую ситуацию можно сравнить с оставленными на скамейке в парке деньгами. Деньги есть, но забрать их может любой прохожий и это не составит никакого труда. К правовым причинам поглощения можно отнести:

1. противоречие внутренних документов общества действующему законодательству;

2. нарушения при приобретении активов и/или долей;

3. неправильное оформление владения активами / долями;

4. ошибки при определении функций и полномочий органов управления обществом;

5. неурегулированность корпоративных отношений;

6. нарушения законодательства, особенно порядка проведения собраний участников общества и заседания совета директоров, компетенции органов управления;

Владелец бизнеса, как правило, не осознает риска и не предпринимает меры по его минимизации или полному предотвращению поглощения. А ведь выходить из кризиса гораздо тяжелее и дороже, нежели его грамотно и своевременно предотвращать. Для того чтобы предотвратить возможность возникновения вора, необходимо исключить саму вероятность украсть.

Существует несколько механизмов защиты от рейдерского захвата:

1. юридические;

2. социальные;

3. административные;

4. бизнес-механизмы.

Остановимся подробно на юридических механизмах, так как именно они составляют основной стержень в системе защиты от недружественных поглощений. К способам юридической защиты можно отнести следующие механизмы:
1. Правовая диагностика Правовая диагностика составляет одну из частей комплексного корпоративного аудита. При ее проведении устанавливаются исходные данные компании, а именно: юридическая история бизнеса, корпоративные показатели компании, т. е. ее организационно-правовая форма, перечень и статус учредителей, бенефициаров, размер уставного капитала, активы, принадлежащие компании и др.

Правовая диагностика направлена на выявление всех параметров компании, заслуживающих внимания при проведении следующего этапа корпоративного аудита - проверки соответствия деятельности и документации компании применимому законодательству. После проведения правовой диагностики могут быть сделаны определенные выводы и предоставлены рекомендации относительно существующих параметров компании. Например, клиенту может быть рекомендована определенная организационно-правовая форма компании, при которой существующая деятельность и активы компании будут более защищены, чем при имеющейся форме.

2. Проверка соответствия деятельности и документации компании применимому законодательству. Определяется применимое право, устанавливаются сфера деятельности компании и перечень документов, подлежащих соответствующей проверке. После этого проводится соответствующая проверка, которую можно рассматривать как " юридический рентген" компании.

3. Оценка рисков. Как известно, для того чтобы предотвратить негативные последствия, необходимо не только избавиться от причин их возникновения, но и на несколько шагов вперед просчитать возможные риски. Процедура оценки рисков на первый взгляд представляется довольно простой: выявление рисков, качественная и количественная оценка рисков и определение методов реагирования на потенциальные риски с целью их предупреждения. На практике это тщательный и всесторонний анализ. Процедура в чем-то напоминает игру в шахматы, когда игроки продумывают несколько шагов одновременно. Данная процедура применима и при заключении крупных сделок, и при реструктуризации бизнеса, а также при выстраивании маркетингового плана борьбы с конкурентами. Подобная оценка предоставляет владельцам бизнеса полный спектр информации, что позволяет им при определенном реагировании более свободно и уверенно планировать свою деятельность.

4. Защита прав владения и титулов собственности.
Помимо сугубо технических юридических механизмов защиты, существуют и механизмы, при которых использование определенных корпоративных и договорных форм исключает обращение взыскания на активы компании со стороны третьих лиц. Речь идет о создании частного фонда либо об учреждении траста.

При создании фонда или траста достигаются следующие цели:

1. сохранение и защита активов бенефициаров;

2. сохранение конфиденциальности в отношении бенефициарного владельца;

3. возможность передачи активов в наследование без условия раскрытия информации о бенефициаре;

4. практически безналоговое владение активами, переданными в фонд/траст и др.

Перечисленные механизмы на сегодняшний день являются самой лучшей профилактикой, а в некоторых случаях и панацеей от недружественного поглощения. Безусловно, что в условиях, когда рейдеры придумывают все более изощренные методы атак, юристы разрабатывают соответствующие антиметоды, ведь, по словам Ч. Диккенса, не было бы дурных людей, не было бы и хороших юристов.[8]