Основные правовые риски арендной модели ГЧП

• Риски регистрации прав на недвижимое имущество

• Риски проведения торгов

• Риски лицензирования, поиска персонала, оформления функций сбыта, утверждения тарифного регулирования

• Риски учета имущества и квалификации договора

• Риски арендной платы

• Риски банкротства и ликвидации муниципального унитарного предприятия

Риски регистрации прав на недвижимое имущество. В общих чертах соответствующая проблема описана выше. Здесь имеет смысл указать, что для ускорения реализации модели может быть использована схема взаимосвязанных договоров долгосрочной и краткосрочной аренды в целях отнесения периода регистрации прав и обременений на них в виде аренды на стадию, следующую за проведением торгов.

Риски проведения торгов включают как риски потенциального частного оператора, связанные с участием в торгах и возможным проигрышем, так и риски муниципалитета, вытекающие из необходимости разработки документации на проведение торгов. Следует обратить внимание на то, что с позиции и муниципалитета, и потенциального оператора более разумно проводить торги в форме конкурса. В случае проведения аукциона единственным критерием определения победителя будет являться величина арендной платы, которая практически всегда в полном объеме учитывается в тарифе организации коммунального комплекса (ОКК). Таким образом, при высокой арендной плате и, как следствие, более высоких тарифах население, оплачивая коммунальные услуги, de facto будет отчислять «псевдоналог» в пользу муниципалитета через ОКК, что может привести к нежелательным социальным последствиям.

Риски лицензирования, поиска персонала, оформления функций сбыта, утверждения тарифного регулирования. Так как частный оператор – арендатор является в большинстве случаев специально созданной проектной компанией для осуществления деятельности по оказанию коммунальных услуг, он должен до начала операционной деятельности:

1) получить необходимые лицензии и разрешения в соответствии с законодательством;

2) нанять обслуживающий персонал;

3) перезаключить договоры на оказание коммунальных услуг с их потребителями;

4) иметь утвержденный тариф на соответствующие услуги.

Проблема усугубляется тем, что указанные действия должны быть совершены на момент фактической передачи имущества в аренду по актам приема-передачи. Таким образом, практическая реализация данной модели ГЧП зависит не только от грамотного построения ее организационно-правовой схемы, но и от квалифицированного управления проектом по ее осуществлению.

Риски учета имущества и квалификации договора. Арендованное имущество учитывается арендодателем на забалансовых счетах. Помимо этого регулярно возникают сложности с учетом и определением правового статуса улучшений арендованного имущества. Соответствующие положения должны быть весьма подробно отражены в тексте договора аренды, что значительно повышает требования к составлению конкурсной документации и проектам входящих в нее документов.

Кроме того, договор аренды с инвестиционными обязательствами может быть квалифицирован правоприменителем, в том числе судом, как концессионное соглашение (с учетом состава сторон договора, видов имущества, обязательств по строительству и/или реконструкции, прав владения и пользования имуществом и т.д.), что может привести к реализации полного спектра последствий притворной сделки.

Риски арендной платы. Как уже упоминалось, арендная плата в экономическом смысле является «псевдоналогом» с населения в пользу муниципалитета. Еще одной трудностью является возврат уплаченных в виде арендной платы муниципалитету денежных средств на восстановление и реконструкцию арендуемого имущества, что может происходить только в процедурах размещения муниципального заказа на соответствующие работы.

Остановимся на этом подробнее. Итак, денежные средства в виде арендной платы поступают от арендатора в бюджет муниципалитета в виде доходов, где в силу принципа обезличенности бюджета теряют свое целевое предназначение. Экономической составляющей арендной платы также явля ется амортизация, которая по закону всегда остается собственностью арендодателя и должна расходоваться на поддержание арендуемого имущества в рабочем состоянии. Расходы из бюджета, в том числе и на ремонт арендуемого коммунального имущества, могут осуществляться только путем размещения публичного заказа по процедуре торгов [109]. Процедура применения торгов не дает никаких гарантий, что (1) эти торги выиграет эксплуатант арендуемого имущества, отвечающий за его состояние и качество коммунальных услуг, (2) произведенные за муниципальный счет работы по ремонту и реконструкции будут соответствовать задачам повышения качества коммунальных услуг и (3) арендатор имущества будет обладать какими-либо инструментами контроля за качеством производимых работ по ремонту. Частный оператор, таким образом, лишается способов управления деятельностью, весьма существенно влияющей на исполнение им обязательств перед муниципалитетом.

Способом минимизации такого риска может стать снижение денежной составляющей арендной платы и/или уплата арендной платы в виде «возложения на арендатора обусловленных договором затрат на улучшение арендованного имущества» (п. 5 ч. 2 ст. 614 ГК РФ).

Кстати, те же самые проблемы размещения публичного заказа возникают и при инвестировании муниципалитетом в арендуемое коммунальное имущество в случае наличия у публичного собственника дополнительной возможности для финансирования модернизации коммунальной инфраструктуры из бюджета. Такие риски можно назвать рисками параллельного инвестирования в инфраструктуру.

Риски банкротства и ликвидации муниципального унитарного предприятия. Данные риски в основном лежат на органах местного самоуправления. Однако в случае их перехода из сферы возможного в сферу действительного вся схема может быть аннулирована вплоть до возврата имущества из аренды в хозяйственное ведение унитарного предприятия.

...