Глава VII. Правовое мышление

§ 1. Понятие и содержание

1. Понятие и свойства правового мышления. Здесь - несколько условно - внимание сосредоточено на том, как в своей повседневной и при возникновении смежных нестандартных проблем юрист думает, т.е. осознает внешний мир, планирует, контролирует и оценивает свои действия при осуществлении профессионального труда. Мышление в целом, как известно, крайне сложный объект осознания и представляет собой психическую деятельность, состоящую в осознании, отражении объективного мира на основе осознанных предпосылок, оперирования понятиями, суждениями, умозаключениями, решениями и противополагаемую эмоциональным и волевым процессам. Иногда мышление кратко определяют как связь многообразия и единства на основе имеющихся представлений*(166).

Правовое, или социально-правовое, мышление представляет собой интеллектуальную деятельность, состоящую в решении различного рода задач, связанных с использованием правовых средств или правовых аргументов, и направленную на формулирование правовых утверждений, т.е. позиций, оценок, выводов. В данном случае оно связывается именно с профессией юриста и трудом юриста. Являясь по своей природе целевым, профессиональное правовое мышление юриста зависит от его правового подхода, принимаемых им исходных положений. Оно в то же время - продукт социального и профессионального развития сообщества юристов и отдельного юриста и результат его образования, тренировочных усилий, поскольку они юристом осуществляются. Это проявляется и в теоретических характеристиках правового мышления, их ориентации на догматический анализ, юриспруденцию интересов, социальный дискурс, в представлениях о соотношении формального и материального. Приведем процитированное немецким профессором Р. Циппелиусом высказывание известного немецкого теоретика права Э. Кауфмана, который писал о самоуверенной и самодостаточной догматической юриспруденции: " Чисто техническое правоведение - это проститутка, которая годится для всех и для всего. Можно сказать, что каждый технически хорошо образованный юрист, по существу, может доказать что угодно, и лишь некоторые из них, имеющие совесть, не пользуются этой своей способностью" *(167). Понятно, что нельзя так представлять себе правовое мышление профессионала, но следует считаться с возможностью его деформации*(168).

2. Признаки правового мышления. Мышление становится правовым, если: во-первых, оно направлено на реализацию права с использованием возможностей права, что в конечном счете предполагает реализацию субъектом некоторой властной по отношению к третьим лицам позиции; во-вторых, для достижения поставленных целей проектируются и используются правовые средства; в-третьих, предлагаемое решение возникающих задач (или его проект) обосновывается главным образом теми аргументами, в которых учитываются закономерности и свойства права, включая соблюдение процедурных общеобязательных правил. Именно эти признаки отличают правовое мышление от мышления экономического, политического и иных поддающихся выделению типов мышления. При этом возникает важная и трудная задача уяснения того, в чем же отличается мышление юриста от мышления экономиста и каким образом эти специалисты могли бы найти (и находят) общий язык, приводящий к согласию. Более того, иногда эти признаки делают правовое мышление непонятным для субъекта, руководствующегося логикой обыденного здравого смысла, что нередко проявляется при оценке доказательств, материально-правовой оценке деяния и пр.

Природа правового мышления выражается также в его процедурности, подчиненности некоторым специальным правилам. Правовое мышление, будучи направлено на определенный предмет или объект, осуществляется на основе особым путем полученной информации и в определенной последовательности.

2. Границы правового мышления. Признаки правового мышления одновременно устанавливают его пределы и образуют его ограничения. Правовое мышление является суверенным, пригодным для профессионального использования только в тех случаях, когда оно опирается на накопленные сообществом юристов и обществом в целом совокупность или систему правовых знаний и когда оно проверяется, дополняется, корректируется с позиций политического, экономического и иных типов социального мышления. На основе профессионального правового мышления нельзя, как уже подчеркивалось, делать оценки макроэкономических процессов, обсуждать биологические свойства человека, размышлять о художественных достоинствах стихотворения или карикатуры. Это крайне важное ограничение отражается в определении целей профессиональной деятельности юриста в целом и его отдельных направлений. Оно лежит в основе процессуального института экспертизы, которым выводятся из содержания правового мышления, объявляются недоступными для него весьма существенные вопросы. Соблюдение такого рода ограничений упреждает преувеличенные надежды на правоохранительную и судебную власти.

Выход за так понимаемые границы правового мышления в итоге представляет собой нарушение правил профессиональной деятельности и на практике действительно, а не только теоретически приводит к тяжелым последствиям (запреты в искусстве).

Правовое мышление отражает, следовательно, сущность и закономерности функционирования права и правовой системы. Оно нацелено по своей природе на осуществление профессиональной юридической деятельности. Можно привести очень много примеров разграничения правового и иных видов мышления.

Чтобы подчеркнуть всеобщность суверенитета и специфики проблемы, сошлемся на довольно распространенный пример, приведенный в учебнике швейцарского юриста Ф. Мастронарди. Фабричная печь загрязняет сохнущие в саду соседей вещи. Экономист должен решить: либо затронутые лица покупают сушилки, чтобы не сушить вещи, либо руководством фабрики на печи устанавливаются дорогостоящие фильтры, - т.е. он ищет функционально эффективное решение. Юрист этот вопрос решить не может. Мышление юриста направлено на защиту интересов затронутых лиц, т.е. их здоровья и собственности. Его задача состоит в том, чтобы были установлены соответствующие правила, поскольку они отсутствуют. Мышление юриста направлено на поиск решения, основанного на использовании правовых средств и юридически корректного*(169). Еще один пример того же автора.

Необходимо оценить правовые предписания, защищающие квартиросъемщиков и запрещающие без необходимых оснований повышать арендную плату. Экономист будет считать, что вмешательство государства в рынок неэффективно и искажает рынок, принося неодинаковые выгоды бедным и богатым. Юрист, напротив, устанавливает, что при недостатке жилищ правом устанавливается такое властное несоответствие между партнерами, которое требует смягчения излишней власти одних введением дополнительных принудительных нормативных предписаний для других*(170).

3. Регламентация правового мышления. Она не устраняет необходимости изучения правового мышления как самостоятельного феномена и освоения приемов и методик его осуществления. В то же время регламентация правового мышления образует рамки и условия, в которых оно осуществляется, а потому подлежит учету и совершенствованию. Любой труд юриста, как уже отмечалось, в силу своей значимости в той или иной степени регламентируется материально-правовыми, статусными и процессуальными нормами. В данном случае нет необходимости изучать эти нормы. Лишь кратко назовем некоторые направления правового регулирования нормативного мышления. Материальные нормы определяют права и обязанности, устанавливают запреты и таким образом предопределяют объект и предмет правового мышления, содержат в себе аргументы и, как будет показано далее, средства правового мышления. Статусные нормы определяют требования к содержанию и результатам правового мышления. Процессуальные нормы программируют последовательность правового мышления, его условия. Все эти нормы различным образом определяют пределы усмотрения субъекта при их применении.

Приведем пример. Одним из важнейших направлений и результатов правового мышления является постановление приговора. Уголовный кодекс РФ определяет, что является предметом интеллектуальной правовой оценки. УПК РФ определяет полномочия суда, возлагая обязанность осуществлять правовое мышление определенным образом, а далее правила оценки доказательств, затем последовательность вопросов, разрешаемых судом при постановлении приговора, определяет условия мыслительной деятельности при постановлении приговора и пр. Вместе с тем, повторим еще раз, наличие правовой регламентации никак не устраняет самостоятельности правового мышления, подобно тому как наличие УПК РФ не устраняет криминалистику.

4. Содержание правового мышления. Оно крайне трудно описывается. Для последующего анализа правового мышления выделим некоторые составляющие. К ним относятся непосредственное познание, связанное с установлением фактов, которые либо наличествуют, либо отсутствуют, и опосредованное выводное мышление, которое связано с получением выводов, основанных на установлении связей между фактами. Целесообразно в качестве самостоятельной составляющей правового мышления также выделять юридическое аргументирование, значение и необходимость которого нередко игнорируются и начинающими юристами, и опытными практиками. Далее, можно выделить правовое мышление, направленное на описание явления и нормативно-правовую оценку явления, т.е. дескриптивное и нормативное мышление. Целесообразно затем выделение предметного мышления, целью которого является установление фактов или оценок, и оценочного мышления, направленного на получение решения, которое должно изменить нормативное и фактическое состояние отношений между субъектами. Впрочем, различие между этими составляющими правового мышления ситуативно и относительно. По всей вероятности, правовое мышление всегда является проблемным и финалистским или должно осуществляться как финалистское. Достаточно здесь сказать, что, решая задачу по уголовному праву на квалификацию деяния, студент должен понимать, на что направлено искомое им решение. Он в каждом случае должен понимать, какова цена вопроса, что и для кого его решение стоит или может стоить.

Наконец, можно выделить теоретическое и практическое правовое мышление. О последних скажем несколько слов.

Теоретическое правовое мышление является основой практического, отражая рассмотренные выше правовые подходы, исходные посылки или методологические предпосылки, мировоззрение юриста, его правовые установки, взгляды. Теоретическое правовое мышление внутренне противоречиво. С одной стороны, оно отражает глубинные интеллектуальные процессы, которые вплоть до их изменения являются постоянными. С другой - теоретическое правовое мышление дифференцирует речевое и реальное поведение юристов как в сфере профессиональной деятельности, так и вне ее. Об этом уже говорилось по другим поводам, но здесь нужно повторить. Так, теоретическое понимание права исключительно как позитивного, содержащегося в законе и только в законе, отрицание самой возможности признания закона неправовым отличает стоящих на этой позиции юристов от сторонников более широкого представления о праве, что порой приводит к разным правовым оценкам одного и того же деяния.

Практическое правовое мышление осуществляется в ходе практической деятельности юриста и лежит в основе реализации отдельных видов работ. Его можно было бы назвать юридико-техническим мышлением. Оно в большей степени формализовано и по многим направлениям приобретает характер алгоритма, который задан законом, иными нормативными правовыми актами либо практическим опытом, одобренным сообществом юристов.

Практическое правовое мышление более унифицированно, гомогенно. Юристы отличаются скорее степенью его освоения, поскольку, например, уголовно-правовая квалификация деяния, как правило, осуществляется по одной и той же схеме состава преступления.

Все эти составляющие содержания правового мышления, естественно, конкретизируются в зависимости от уровня мышления, решаемых задач, перерабатываемой информации. Мыслительная деятельность, связанная с уголовным правотворчеством, естественно, отличается от аналогичной деятельности, связанной с рассмотрением жалобы о неправильном начислении пенсии данному лицу.

4. Соотношение правового мышления и рабочей техники юриста. Правовое мышление в профессиональной деятельности юриста, и особенно в профессиональном труде как активной стороне деятельности, осуществляется слитно с предметной ее стороной. В правовой беседе, в изучении документов никак нельзя обойтись без правового мышления и, соответственно, без интеллектуальной деятельности. Тем не менее традицией правоведения всегда было выделять и раздельно рассматривать предметный и интеллектуальный виды деятельности, собственно труд и правовое мышление. Это, например, очень четко выражено в уголовно-процессуальной теории доказательств. Здесь специально анализируются приемы собирания и оценки доказательств, которым посвящены монографии и главы в учебниках, и особо оценка доказательств. То же можно сказать о выдвижении версий в криминалистике. Это преимущественно интеллектуальная деятельность, и она тоже исследуется как отдельный самостоятельный элемент предмета науки криминалистики.

Следовательно, правовое мышление, оставляя за рабочей техникой приемы осуществления предметной деятельности, представляет собой незримую, но превращающуюся в дело интеллектуальную деятельность. Наиболее рациональная и индивидуально приемлемая технология этой деятельности должна осваиваться каждым юристом. Иногда это выражают шутливой поговоркой: " Не думаешь головой - бегай ногами". Правда, чаще всего ноги помогают слабо.

5. Этапы правового мышления. В них по существу проявляются динамика и возможности этого вида профессиональной интеллектуальной деятельности юриста*(171). Мышление, образно говоря, есть динамика интеллекта, процесс его функционирования. Можно эту динамику передать несколькими словами. Мышление предполагает чтение и иное восприятие, понимание и преобразование воспринятого, объяснение воспринятого в процессе передачи, принятие решения. Оно продвигается от возникновения потребности в нем к удовлетворению этой потребности, от проблемы к решению. Отсюда юристы должны, думая, видеть, читать, понимать, говорить, писать, объяснять и решать. При этом, разумеется, все названные действия есть в данном случае способы опредмечивания правового мышления и в силу этого специфичны.

Как таковое мышление связывается с нормами, структурами, принципами и состоит в разграничении или классификации, установлении связей, выявлении различий, сопоставлении признаков, оценках. Разумеется, здесь не делается ни малейшей попытки передать многообразие философских и иных взглядов на динамику мышления.

Этапы процесса правового мышления можно выделять (понимая упрощающий характер развиваемого подхода) по нескольким взаимосвязанным направлениям. Например, это можно делать на основе:

а) смены осознаваемых элементов или сторон изучаемого объекта на основе логически выдержанной программы перехода от одного этапа мышления к другому;

б) расширения используемых средств мыслительной деятельности в рамках решения правовой задачи;

в) наращивания объема и повышения достоверности используемой информации;

г) движения к углублению выводов, повышению их полноты, определенности и управленческого потенциала, пригодности для достижения цели.

Все эти направления можно попытаться выразить через некоторые мягкие или жесткие алгоритмы либо, по меньшей мере, через сложившуюся, но необязательную последовательность мыслительных действий.

Здесь выделим лишь следующие самые общие, но конкретизированные ниже этапы. Они таковы:

Первый - выявление, осознание и формулирование проблемной ситуации в ее временных и пространственных границах; получение фактической (социально-экономической и иной), а также правовой характеристики объекта мышления; определение задачи, на решение которой направлен процесс мыслительной деятельности. Второй этап - анализ возможностей использования правовых средств и способов решения данной задачи с учетом возникающих последствий и существующих ограничений. Третий этап - выбор оптимального варианта решения, получение его ресурсной характеристики (цены), определение возможных результатов и негативных последствий.

При этом в центре внимания находится конфликт, составляющий содержание проблемной ситуации. Будучи более или менее осознанным, он пробуждает или порождает правовое мышление, ставя перед субъектом задачу, подлежащую, разумеется, в начале мысленному решению, и заставляет искать пути ее решения. Это практически применимая, несмотря на абстрактность, характеристика динамики правового мышления. Юрист наталкивается на проблему, соотносит ее с собой и с ситуацией, уясняет, что нужно делать, т.е. переводит в задачу и дает решение задачи. Грубо говоря, мы думаем именно так.

Эти соображения были высказаны нами еще в 80-х гг. прошлого века и не представляли какой-либо сенсации. Но примерно так же структурируют динамику правового мышления и в настоящее время, в частности в немецкоязычной литературе. В цитированной работе Ф. Мастронарди выделяются три шага: 1) общее герменевтическое понимание фактов и текстов; 2) специфическое юридическое обоснование по методическим правилам; 3) принятие решения, опирающегося на правовые нормы*(172).

6. Средства правового мышления. Они весьма разнообразны, но в практических целях их можно объединить в три группы. Первая включает средства, обеспечивающие необходимые процедуры мышления, т.е. процедурные средства. Вторая - это средства, обеспечивающие продвижение к выводу, т.е. содержательные средства (или доказательства). И, наконец, в третью группу входят средства, закрепляющие результаты мышления, т.е. обозначающие средства. Смысл этой классификации состоит в обеспечении полноты правового мышления (форма) и его обоснования (легитимный вывод).

Процедурные средства правового мышления. Использование этих средств обеспечивает истинность мышления, соответствие порядка решения задачи некоторым объективным или субъективным правилам.

Огромный набор процедурных средств правового мышления содержит в себе формальная логика. Получение понятия, суждения, умозаключения - это определенное накопление информации, а согласованное применение этих понятий с признанием некоего общего языка - аргумент принимаемого решения. Напомним: в уголовном праве существует институт освобождения от уголовной ответственности. Против него высказывались возражения, состоящие в том, что такого рода освобождение в ряде случаев осуществлялось без обвинительного приговора, вынесенного судом, а только постановлением следователя. Это как будто противоречило понятию презумпции невиновности, поскольку предполагается, что освободить от ответственности за совершение преступления - значит предварительно, до суда и без суда, признать человека совершившим так называемое деяние, содержащее признаки состава преступления, т.е. по существу признать его виновным. Сейчас примерно такая же схема рассуждений применяется к так называемым сделкам с правосудием.

Следовательно, сопоставление понятия презумпции невиновности и понятия освобождения от уголовной ответственности выявляет противоречие между ними, а поэтому рассматривается как очень серьезный аргумент в пользу поиска такого решения задачи, которое позволит найти выход из данной ситуации.

К процедурным средствам правового мышления относится также часто применяемое юристами моделирование (в частности, выдвижение версий и т.п.). Широко используются, далее, в правовом мышлении такого рода средства, как алгоритмы, программы, методики. При всем различии этих понятий алгоритмы, программы, методики отражают стремление к упорядоченности, последовательности и стройности мыслительной деятельности или ее природу. В сущности, и правовые нормы представляют собой не что иное, как программу поведения: " стержнем правового воздействия на поведение людей является нормирование человеческой деятельности" *(173). Поэтому нет ничего удивительного в том, что правовое мышление, ориентируясь на выдачу программы поведения, само осуществляется программно. Это не исключает возможности использования приемов ассоциативного мышления. Одним из таких приемов, которые сейчас все чаще применяются в рабочей технике юристов, является построение кластерных схем при разрешении проблемных ситуаций, например, связанных с правовой оценкой деяния. Смысл этого приема состоит в выделении исходных положений, относящихся к проблеме, и подборке без специального структурирования связанной с ними информации. При этом активно работают память и мышление юриста, что позволяет впоследствии получить упорядоченное мышление.

Кроме того, существует огромный перепад между степенью жесткости названных процедурных средств: от общей ориентации до настоящей системной разработки, но, так или иначе, каждое из этих средств обеспечивает осуществление контроля над решением задачи. Пропуск и игнорирование того или иного процедурного приема порождают потенциальную ошибку. Конечно, может показаться, что иногда процедурные средства правового мышления скорее являются данью моде и не могут быть эффективными в силу сложности и неопределенности многих правовых задач. Основания для такого мнения имеются. Даже в общей прессе постоянно пишут о трудностях правовой оценки деяния, об искажении хода мышления под влиянием посторонних факторов либо в результате низкой компетентности юриста, деформации его этических представлений.

Правовая наука все же довольно убедительно показывает, что практически на всех уровнях правового мышления ошибки возникают там, где по тем или иным причинам, осознанно или нет, пренебрегают процедурными средствами мыслительной деятельности. Процедурные средства правового мышления облекаются в форму процессуальных и технологических правил, выполнение которых рассматривается как гарантия правильного решения и в ряде случаев обеспечивается принудительной силой государства.

Содержательные средства правового мышления. Они, в частности, включают в себя: исходные положения, принципы, постулаты, презумпции, парадигмы, доктрины, концепции, научные гипотезы, теории, выводы, утверждения, обобщения. К ним относятся социальные (например, криминологические, уголовно-правовые и иные) факты, эмпирическая информация. Особое значение здесь имеет правовая информация: тексты законов и иных нормативных правовых актов, судебная и арбитражная практика. Нетрудно видеть, что, как и процедурные средства, содержательные средства правового мышления представляют собой инструменты решения мыслительных задач на использование права. Содержательные средства, разумеется, разрабатываются в рамках и на основе правовой доктрины. Специалисты в области уголовного процесса определяют, что является содержанием презумпции невиновности. Для исследования проблематики правового мышления важно, что: а) содержательные средства должны пониматься как система смыслов; б) они должны быть связаны, соотнесены с предметом мышления; в) они должны влиять на вывод, т.е. быть аргументом. И можно позволить себе, во всяком случае временно, пренебречь разницей между тезисом и выводом, концепцией и теорией, рекомендацией и обобщением при необходимости применить их к конкретным задачам (как это было оговорено и по отношению к процедурным средствам).

Обозначающие средства правового мышления. Они включают в себя понятийный аппарат, правовые дефиниции, юридические конструкции, тексты правовых актов, научные тексты и т.п. Юристы уделяют огромное внимание их анализу и использованию при разработке законодательных актов, принятии управленческих решений, толковании действующего закона и во многих других случаях.

В ряде отношений обозначающие и содержательные средства совпадают, но и различия между ними существенны. Обозначающие средства обеспечивают необходимую форму правового мышления юриста, устанавливают общий язык, образуют единую знаковую систему. К ним предъявляются самостоятельные, иногда противоречащие друг другу требования однозначности, информативности, понятности и др. По всей видимости, если правовое мышление будет игнорировать обозначающие средства, его эффективность резко снизится. Разумеется, все обозначающие средства представляют собой языки юриста. Значимость обозначающих средств определяет инструментальный характер письменной и устной речи юриста.

Алгоритмы. Их стоит рассмотреть специально, поскольку они объединяют в себе средства и этапы правового мышления. Правовые науки вообще тяготеют к разработке алгоритмов правового мышления. Здесь будут приведены только отдельные примеры:

а) алгоритмы правовой оценки деяния. Они прекрасно разработаны в уголовном праве и хуже - в гражданском. Криминалисты решают более чем распространенную задачу квалификации деяния четкими шагами по сторонам состава преступления. Теория квалификации преступления, обосновывающая этот алгоритм, подробно разработана В.Н. Кудрявцевым;

б) алгоритмы определения ответственности, разработанные доктриной уголовного права, ныне закреплены в ст. 43, 60 УК РФ;

в) алгоритмы анализа искового притязания в немецком гражданском праве, основанные на использовании правила пяти W, что в переводе расшифровывается как: " кто", " что", " от кого", " на каком основании", " требует". Интересный пример специфического алгоритма приводит А.Б. Гутников, ссылаясь на иных специалистов. Он предлагает использовать так называемую ПОПС-формулу для интеллектуальной организации речи по шагам: позиция, обоснование, пример, следствие*(174). Эффективность этих и иных алгоритмов ставит перед юристами задачу их дальнейшего обнаружения и формулирования.

Некоторые актуальные недостатки индивидуального правового мышления юриста. Они в принципе весьма разнообразны. Здесь укажем на:

а) смешение правового и иных направлений мышления, когда правовые задачи решаются на основе личностных, экономических или иных аргументов, а не права;

б) игнорирование этапа получения информации, т.е., в частности, точного и соответствующего решаемой задаче описания фактических обстоятельств ситуации, фактического состава деяния и уяснения всех относящихся к задаче нормативно-правовых предписаний, когда юрист мыслит о чем-то для него точно неизвестном и решает правовую задачу, не зная права;

в) пропуск необходимых шагов правового мышления, когда оно осуществляется непоследовательно, без опоры на достижения правовой доктрины;

г) игнорирование последствий принимаемого решения, которое может иногда разительным образом не соответствовать праву и общественным интересам.

Можно полагать, что в основе этих недостатков часто лежат интеллектуальные факторы, но еще чаще - мотивационные деформации.