VII Судебный процесс

Древнейшая форма судебного рассмотрения спорных случаев, так называемый легисакционный процесс, следующим образом рисуется Законами XII таблиц. Процесс этот состоял из двух стадий: первая называлась ин юре, вторая – ин юдицио. Первая стадия была строго формальной, вторая характеризуется свободной процедурой.

В первой стадии истец и ответчик являлись в назначенный день на Форум к магистрату, каким для данных случаев сделался со временем претор – вторая после консула магистратура Рима. Здесь после произнесения клятв, выраженных в точно определенных для каждого данного случая словах, претор, если никто не сбивался в произнесении должной, строго определенной формулы, назначал день суда (вторая стадия процесса) и устанавливал сумму денег, которую та или другая из тяжущихся сторон должна была внести (в храм) в виде залога правоты. Проигрыш дела вел к проигрышу залога, и таким образом Рим защищал себя от сутяжников.

Для второй стадии процесса претор назначал судью (из списка кандидатов, утвержденных сенатом), день суда и обязывал тяжущихся подчиниться судейскому решению. На этом первая стадия легисакционного процесса заканчивалась. На его второй стадии судья выслушивал стороны, свидетелей, рассматривал представленные доказательства, если они были, и выносил решение.

Во времена XII таблиц уже применялось разделение судебных функций, предусматривающих особый иск – «посредством истребования судьи». В этом случае штрафная сумма в пользу казны не назначалась, и стороны, установив предмет спора, испрашивали у магистрата судью. Упрощение на первой стадии процесса обусловлено тем, что этот вид применялся только в случаях, предусмотренных законом: для защиты прав из вербальных обязательств и для раздела общего наследства или общего имущества.

Последнее обстоятельство стало известно после находки фрагмента «Институций» Гая в 1933г. В свете этой информации заслуживает внимания гипотеза, по которой сферу применения иска составляли обязательства, для которых существенно установление тесной личной связи между контрагентами.

Требуя исполнения долга истец заявлял: «Я утверждаю, что ты должен дать мне 10 тысяч на основании клятвенного обещания: спрашиваю, подтверждаешь ли ты это или отрицаешь?»

Если ответчик говорил AIO, процесс заканчивался, поскольку признание долга в суде приравнивалось к осуждению. Если же отрицал, истец обращался к претору с просьбой дать судью: «Раз ты отрицаешь, прошу тебя, претор, чтобы ты дал судью или арбитра».

Процесс переходил на новую стадию, в результате которой судья или присуждал ответчика к исполнению, или оправдывал.

В этой форме важен акцент на претензии истца: предмет процесса задается (в соответствии с законом) изначально, и судья проверяет наличие именно этого правового основания.

Различение присяжного судьи и третейского арбитра, которое приводится в тексте Гая, восходит к древности. Широким признанием пользуется гипотеза, по которой функция арбитра, в отличие от судьи, сводилась к определению размера возмещения (имущественной оценке тяжбы), всегда важного при личных исках, хотя полностью принцип денежного присуждения утвердился только в преторском процессе по формуле.

К древнейшим исполнительным средствам относится иск посредством наложения руки, который применялся в предписанных Законом XII таблиц случаях: при неисполнении судебного решения или неуплате признанного долга, а также при невыполнении наследником особого отказа по завещанию.

Посредством наложения руки вчиняли иск о таких делах, о которых каким-либо законом было предписано, чтобы судились таким образом, например по Закону XII таблиц об осужденном судебным решением. Этот иск был таков: истец говорил так: «Раз ты присужден (или приговорен) уплатить мне 10 тысяч сестерциев, поскольку ты не расплатился, по этому делу я на тебя, присужденного к уплате 10 тысяч сестерциев, налагаю руку», и сразу же хватал какую-либо часть его тела. Присужденному не дозволялось сбрасывать с себя руку и за себя судиться законным образом; но он давал заступника, который обычно брал на себя ведение дела в суде; того, кто не давал заступника, истец уводил домой и заковывал в цепи.

Решение судьи было окончательным, ибо ни апелляции, ни кассации древнейшее право Рима не знало.

С течением времени легисакционный процесс вытеснялся простым (бесформальным) формулярным процессом, в котором решающая роль принадлежит претору, его формуле, бывшей юридической основой для возбуждения иска и его судейского разрешения.

Заключение

Законы XII таблиц – древняя кодификация римского права – послужили надежной опорой для регулирования сравнительно простых товарных, семейных, наследственных и других подобных отношений. Отсюда и то внешнее почтение, которое отдавалось Законам XII таблиц в более поздние времена, когда их практическое применение либо вовсе исключалось, либо стало минимальным.

В результате войн Рим завоевал Италию, а вслед за тем многие европейские и азиатские территории. В течение всего этого времени развиваются ремесла и торговля. С захваченных испанских серебряных рудников в Рим поставляли серебро для чеканки полноценной серебряной монеты, и это в значительной степени стимулировало развитие финансовых операций разного рода, включая кредитные.

Новые экономические отношения потребовали создания нового права, ибо Законы XII таблиц стали для большинства случаев неприменимы или не давали должного руководства. В этих исторических условиях в качестве толкователей и творцов права выступают преторы. Они заложили основы римской классической юриспруденции, которую разрабатывали одновременно с ними и после них римские «классические» юристы Ульпиан, Цельз, Папиниан и др.

В прошлое ушел юридический формализм, пронизывающий Законы XII таблиц. Получили признание принципы равенства сторон, справедливости, доброй совести и др. Когда право противоречит справедливости, скажет Ульпиан (умер в 288 г.), следует предпочесть последнее, т.е. справедливость получает преимущество перед строгим пониманием права.

Авторитету Законов XII таблиц начали противопоставлять авторитет «общенародного права», под которым стали понимать (и уважать) совокупность установлений, общих для многих народов. Активным поборником такого рода воззрений стали преторы.

Оба претора – цивильный и перегринский – имели право издания эдиктов, в которых они сначала заявляли о своем вступлении в должность, а впоследствии стали все смелее творить новое право Рима. Эдикты преторов, все более расходясь с нормами Таблиц, упрощали товарооборот, снимали формализм старого права, разрешали то, что запрещалось или игнорировалось Таблицами. Таким образом, в Риме появился новый авторитетный источник права, надежно защищаемый претором.

Однако, римские юристы не отменили действие Законов XII таблиц, откорректировав и дополнив законодательство более гибким преторским правом.

Таким образом, исследованная нами тема считается закрытой.

Список использованной литературы

1. История государства и права зарубежных стран: Учебник /

Под редакцией проф. Батыра К.И. –

М.: Проспект, 2004. – 495с.

2. Памятники римского права.

Институции Юстиниана: Учебник /

Под редакцией Томсинова В.А. –

М.: Зерцало, 1998. – 290с.

3. Покровский И.А. История римского права – СПб.: Летний сад, 1999. – 530с.

4. Римское частное право: Учебник /

Под редакцией Дождева Д.В. – М.: Норма, 1999. – 765с.

5. Римское право: Учебник для ВУЗов /

Под редакцией Новицкого И.Б. – М.: Зеркало-М, 2002. – 245с.

6. Римское право: Учебник для ВУЗов /

Под редакцией Новицкого И.Б. – М.: Теис, 1995. – 245с.

7. Римское право: Учебник для ВУЗов /

Под редакцией Омельченко О.А. – М.: Норма, 2000. – 210с.

8. Черниловский З.М. Хрестоматия по всеобщей истории государства и права –

М.: Гардарика, 1996. – 415с.

Институции Гая - памятник римского права классической эпохи (^ 4 часа).

1. Общая характеристика Институций Гая:
а) время и цели создания Институций;
б) особенности систематизации правового материала в Институциях (см. книга I § 8, в какой степени Гай придерживается " заявленного" здесь порядка изложения правового материала?);
в) формы изложения правовых норм в Институциях;
г) источники римского права, называемые в Институциях (книга I §§ 2-7), значение различных источников для разработки институтов классического права Рима.
2. Статус физических лиц в Институциях Гая:
а) понятие правоспособности лица и различные виды ее умаления (книга I §§ 159, 160, 161);
б) статус свободы:
- категории свободных (книга I §§ 9-12),
- правовое положение рабов и либертинов (книга I §§ 13-16, 19, 24-27, 36-47. 52-54, 58, 82-86);
в) статус гражданства:
- способы приобретения римского гражданства (книга I §§ 17, 21, 28-31, 32с-34, 56, 57, 76),
- положение римских граждан в публичном и частном праве,
- характеристика латинского гражданства и способы его приобретения (книга I §§ 22, 35, 79, 96), положение латинов в публичном и частном праве,
- перегрины и их положение в публичном и частном праве;
г) семейный статус: деление людей на «самовластных» и «подвластных», правовое положение тех и других (книга I §§ 48, 49, 55, 56, 97-115, 127-129, 132, 134, 136-137, книга II §§ 89, 90).
3. Брак и семья в Институциях Гая (книга I §§ 48-51, 55-164, книга II §§ 80-87, 89-90, книга III §§ 9-33а):
а) формы брака, названные в Институциях, какие их них сохраняют юридическое и практическое значение;
б) требования, предъявляемые к лицам, желающим вступить в брак;
в) положение женщины в семье;
г) статус детей в семье, пределы отцовской власти;
д) агнатское и когнатское родство и его значение в вопросах наследственного права.
4. Вещные права в Институциях Гая:
а) классификация вещей, ее критерии и смысл по Институциям (книга II §§ 2-22);
б) право собственности в Институциях и основные способы его приобретения (книга II § 65):
- манципация (книга I §§ 119-121),
- завладение (книга II §§ 66-69),
- соединение вещей (книга II §§ 70-74),
- спецификация (книга II §§ 76-79),
- приобретательная давность (книга II §§ 42-49);
в) право владения и его установление (книга II §§ 41-51, 59-60, 89, книга IV § 153):
г) сервитуты и их основные виды в Институциях Гая (книга II §§ 14, 29-33).
5. Нормы обязательственного права в Институциях Гая (книга III §§ 88-225):
а) классификация обязательств, ее смысл и критерии:
б) обязательства из деликтов, факторы принимаемые во внимание при оценке ущерба, причиненного деликтом (книга III §§ 182-225);
в) основные виды обязательств из договоров (книга III §§ 89-164): - вербальные контракты, особенности стипуляции как их разновидности, возможные причины ничтожности стипуляции,
- литеральные контракты, их отличие от обыденной фиксации реальных
обязательств,
- консенсуальные контракты, их отличие от вербальных,
- реальные контракты.
6. Гражданский процесс по Институциям Гая (книга IV):
а) отличия формулярного процесса от легисакционного:
- стадии обеих форм процесса,
- формы возбуждения исков;
б) содержание исковой формулы (книга IV §§ 39-59, 130-134);
в) «возражение» как средство защиты ответчика в гражданском процессе (книга IV §§ 115-128).
Литература.
Нормативные акты:
1. Гай. Институции. М.: Юрист, 1997. Кн. 1-4.
2. Памятники римского права. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана: [ пер. с латинского] М.: 3ерцало, 1998. С. 17-151.
3. Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / Под ред. К.И. Батыра и Е.В. Поликарповой. М.: Юристъ, 1996.Т. 1. С. 89-128.
4. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. В. 2 т. Отв. ред. Н. А. Крашенинникова. Т. 1. Древний мир и Средние века. М.: Издательство НОРМА, 2003. - С. 223-291.
также
5. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран / Под ред. З.М. Черниловского. Любое издание
6. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран (Древность и Средние века)/Составитель В.А. Томсинов. М.: Зерцало, 1999. Т.1. С. 123-181.
Учебная литература:
7. История государства и права зарубежных стран (рабовладельческое и феодальное государство и право)/ Под ред. П.Н. Галанзы и Б.С. Громакова. М., 1980. С. 174, 176-179, 182-185, 192-197, 201-203.
8. История государства и права зарубежных стран. Ч. 1. Учебник для вузов. Под ред. Крашенинниковой Н. А. и Жидкова О.А. - М. Издательская группа ИНФРА. М - НОРМА, 1997. С. 157-159, 171-182.
1. Общая характеристика Институций Гая:
При ответе на данный вопрос студенту необходимо дать общую характеристику римского права, его основных источников по Институциям Гая (I. 1—7). Каждый источник права следует рассматривать с учетом периодизации истории римского права, подчеркивая приоритетный характер того или иного источника в конкретный период. Так, рассматривая данное Гаем знаменитое определение закона как приказа народа, необходимо учитывать, что этот источник сформировался еще в архаический период развития римского права, в период острой борьбы патрициев и плебеев (VI—IV вв. до н. э.). Тогда же и вплоть до закона Гортензия 287 г. до н. э. формировалось понятие плебисцита — воли плебса, не поддержанного патрициями, т.е. власть имущими.
Особо следует остановиться на характеристике преторского права (эдикты магистратов), интенсивное развитие которого, как известно, приходится на второй период развития римского права — период предклассического права (IV—I вв. до н. э.). Следует отметить особую роль преторского права в интенсификации развития всего римского права, что позволило преодолеть узкие рамки цивильного права небольшого полиса и на его базе сформировать право крупнейшей средиземноморской державы. Здесь также следует отметить, что преторское право в значительной мере развивалось, опираясь на огромную практику как собственно гражданских судов, так и судов между римлянами и перегринами, т.е. иностранцами.
Рассматривая такой источник права, как юриспруденция («ответы знатоков права», т.е. различного рода юридические трактаты римских юристов, их комментарии к цивильному и преторскому праву), следует учитывать, что ее расцвет приходится на классический период развития римского права (I — начало III в. н.э.). Необходимо обратить внимание на то, что благодаря огромному авторитету римских юристов их согласованное мнение (хотя они и были частными лицами) приобретало силу закона. Упоминаемые Гаем постановления сената стали основным источником права тоже в классический период, так как после установления единоличной власти императора в конце I в. до н. э. народные собрания перестали проводиться. Также силу закона Гай придает и указам императоров, источнику права, набиравшему в I—II вв. н. э. все большую силу.Гай лишь упоминает такой источник права, как обычаи (mores— I. 1), имевший первостепенное значение в древнейший период истории Рима, до тех пор, пока в V в. до н.э. его не вытеснил закон, и не потерявший, однако, своего значения в последующие времена. Определение обычая дает Ульпиан. «Обычаи, — пишет он, — это молчаливое соглашение народа, укоренившееся путем длительного обыкновения». Он указывает также, что обычай следует соблюдать как право и закон, если не имеется писаного закона (D.1.3.33). Юлиан дополняет, что молчаливое согласие всех путем неприменения той или иной нормы может отменить даже писаный закон (D.1.3.32).
При анализе системы частного права по Гаю следует исходить из его первой посылки о делении всего частного права на лица, вещи и иски (I. 8). Далее следует главное разделение лиц на свободных и рабов (I. 9). Всех свободных Гай делит еще на две группы: а) свободнорожденных и вольноотпущенников (I. 10), подробно описывая различные категории последних (I. 28—31); б) лиц своего и чужого права.
Вторую и третью книги Гай посвящает вещному праву. Все вещи он делит на относящиеся к божественному и человеческому праву (II. 2), а последние в свою очередь — на государственную и частную собственность (II. 10). Следует отметить и еще одно очень важное деление вещей — на телесные и бестелесные (II. 12). К первым относятся все осязаемые вещи, ко вторым — право наследования, узуфрукты, все сервитуты и, наконец, обязательственное право (II. 14). Здесь студенту необходимо обратить особое внимание на тот факт, что Гай пока не выделяет обязательственное право из вещного. В четвертой книге Институций Гая дается общая система исков, исходя из главного их деления: на личные и вещные (IV. 1—3).
2. Статус физических лиц в Институциях Гая:
При ответе на второй вопрос студент должен дать характеристику каждой из рассматриваемых Гаем социальных групп: рабов, вольноотпущенников, перегринов, лиц своего и чужого права. Характеризуя правовое положение рабов, следует отметить две проявившиеся в его труде противоположные тенденции: с одной стороны, он демонстрирует отношение к рабу как к вещи (I. 21b; II. 14b), объявляя право господина над жизнью и смертью раба (I. 52), с другой — подробно описывает способы приобретения ими римского гражданства, полную дееспособность в ведении дел хозяина. Гай ссылается также на нормы, запрещавшие и наказывавшие как уголовное преступление немотивированное убийство и жестокость хозяев по отношению к своим рабам (I. 53). Более того, он называет рабов лицами, хотя и лицами чужого права (I. 50—52), уподобляя их тем самым подвластным детям и женам свободных римлян (I. 49). Сходство это прослеживается также в имущественных отношениях между рабом и господином и между отцом и подвластным сыном. Речь идет, прежде всего, об институте пекулия, т.е. об обособленном имуществе, выделяемом домовладыкой на примерно одинаковых условиях рабу или подвластному сыну в самостоятельное управление (IV. 73). Раб мог не только пользоваться, но в какой-то мере и распоряжаться своим пекулием, в частности заключать договора с третьими лицами под залог пекулия. Между тем собственником пекулия продолжал считаться господин, который в любой момент мог отнять его у раба. Таким образом, относительная самостоятельность раба ничем не защищалась и зависела от доброй воли господина.
Раб мог независимо, но с согласия господина заниматься самым разнообразным предпринимательством, например, быть капитаном корабля, управляющим трактиром или гостиницей или даже стать купцом (IV. 71 — 72). Во всех этих случаях господин получал определенную часть прибыли от доходов своего раба, но в случае нанесения рабом ущерба третьим лицам юридическую ответственность нес господин по специально предусмотренным для таких случаев искам, так как по общему правилу «все, что приобретается рабом, приобретается господину» (I. 52).
Характеризуя положение иностранцев, следует подчеркнуть, что древние латины, т.е. соседи и союзники римлян, наряду с остальным населением Италии получили римское гражданство еще в I в. до н. э., поэтому Гай называет латинами в основном вольноотпущенников с латинским гражданством (I. 22) или иностранцев (перегринов) со статусом латина. Не случайно значительная часть I книги посвящена способам приобретения вольноотпущенниками и перегринами римского гражданства (I. 28—47; 67—96). Приобретение римского гражданства рассматривалось как особая привилегия; не все вольноотпущенники становились гражданами Рима с полным набором гражданских прав. Студенту следует выявить различия между статусами основных категорий вольноотпущенников: римских граждан (I. 17—21), латинов-юнианов (I. 22; III. 56) и перегринов-дедитициев (I. 13—14; 25—27). Нужно, в частности, обратить внимание на то, что вольноотпущенники, относящиеся к категории латинов-юнианов, не могли завещать свое имущество детям, но оно возвращалось, подобно рабскому пекулию, в имущество патрона. Еще более тяжелое положение было у дедитициев. Они не только не пользовались какими-либо правами римских граждан, но даже не могли жить в Риме и его округе в радиусе 100 миль.
При рассмотрении категорий лиц своего и чужого права необходимо выделить три основные группы лиц чужого права по Гаю (I. 48—52; 55; 108; 115b) и обратить внимание на сходство и различие в их статусе (I. 117— 118). Сюда входили подвластные домовладыке рабы, дети и жены. Сходство заключалось в том, что все три категории могли быть манципированы домовладыкой, однако последствия такой манципации были различны. Манципация свободного, но подвластного отцу сына не лишала его гражданского статуса, но означала его временное закабаление. Манципация женщины могла использоваться в самых различных целях, например для перехода ее под власть мужа. При этом она в отличие от раба ни в коей мере не утрачивала своего гражданского статуса.
Особого внимания заслуживает вопрос о трех степенях умаления правоспособности римского гражданина (I. 158—162): максимальное умаление, означавшее утрату свободы, а с ней и гражданского и семейного статусов (например, в случае осуждения на рабство или смерть); среднее умаление, когда римлянин, сохраняя свободу, утрачивал права гражданства и семейный статус (например, при осуждении на изгнание); минимальное изменение правоспособности, когда римлянин, сохраняя свободу и гражданство, изменял лишь свое семейное положение (например, подвластный сын после эманципации становился лицом своего права).
3. Брак и семья в Институциях Гая (книга I §§ 48-51, 55-164, книга II §§ 80-87, 89-90, книга III §§ 9-33а):
При рассмотрении брачно-семейного права по Институциям Гая следует учитывать две главные особенности: 1) римская семья сохраняла преимущественно патриархальный характер на протяжении всего своего развития, что выражалось в особой, исключительной роли отцовской власти; 2) постепенная эволюция семейного права выражалась в развитии от первоначального признания только агнатического родства (т.е. по отцовской линии) к последующему все большему признанию когнатического родства (т. е. родства по крови, в том числе и по материнской линии). Поэтому ответ на данный вопрос следует начинать с общей характеристики римской отцовской власти по Гаю (I. 55), подчеркнув замечание Гая о ее исключительности и перечислив условия признания законом отцовской власти на детей (I. 56—57; 65—69). При этом необходимо отметить право отца (paterfamilias) продавать своего сына и иных подвластных ему членов семьи (I. 117). В связи с этим любопытно замечание Гая о том, что манципированные, т.е. проданные своими родителями дети и своими мужьями жены, в своем положении уподобляются рабам (I. 123). Говоря об условиях и способах освобождения детей из-под власти отца (I. 127; 130—132), следует обратиться к утверждению Гая, что это освобождение происходит лишь со смертью отца либо с утратой им статуса свободы и гражданства, а также в случае эманципации, т.е. троекратной продажи отцом своего сына. Особого внимания заслуживают имущественные отношения отца и сына (П. 87; 89), в частности ответственность отца за выделенный сыну пекулий (IV. 69—74). В отношении выделенного подвластному сыну пекулия и вообще любой его хозяйственной деятельности действовали те же правила, что и в отношении раба, за исключением некоторых различий, связанных с воинским пекулием, т. е. имуществом, полученным сыном во время военной службы. Это имущество сына не сливалось с отцовским, и сын мог им распоряжаться самостоятельно, например еще при жизни отца завещать это имущество (II. 106). Все вышесказанное не касалось эманципированных детей, т.е. тех, кто вышел из-под отцовской власти. Все нажитое ими с момента выхода из-под отцовской власти находилось в их полной собственности.
Анализируя брачное право, надо вспомнить определение римского брака у римского юриста Модестина: «Брак есть союз мужчины и женщины, соединение всей жизни, божественного и человеческого права» (D.23.2.1). Главным в браке для римлян была не форма, не ритуал заключения брака, а согласие (consensus) сторон. В Риме существовали две главные формы брака: с переходом жены под власть мужа (сит тапи) и без оного (sine тапи). Видимо, в эпоху Гая главной оставалась первая форма брака, так как он подробно описывает в основном три способа установления власти мужа над женой (I. 110— 113): путем давностного сожительства с женой (usus), через религиозный обряд конфарреации и посредством покупки жены (соетрtio). Форма usus во времена Гая уже практически вышла из употребления, конфарреация имела весьма ограниченную сферу применения, так что основной была форма так называемой покупки жены, которая осуществлялась посредством манципации (I. 119—120). При анализе текстов Гая о способах установления власти мужа над женой необходимо обратить внимание на то, что и в устаревшей форме usus, и в форме покупки жены (коэмпции) она выступала в качестве объекта, а не субъекта права, т.е. была скорее вещью, чем лицом. Это зависимое положение женщины проявляется и в установлении общей обязательной опеки над женщиной (I. 190; 194), и в ее ограниченной правоспособности (II. 80—81; 85). Опека над женщиной осуществлялась ее родителями или мужем, а при их отсутствии — опекунами, назначенными претором. Без согласия опекуна ни завещание женщины, ни отчуждение ею манципируемых вещей не признавались законными. Однако неманципируемые вещи она была правомочна отчуждать самостоятельно. От опеки освобождались лишь весталки (I. 130) и женщины, имевшие троих и более детей (I. 194), Тем не менее тот же Гай отмечает, что совершеннолетние женщины обычно сами занимаются своими делами, а согласие опекуна лишь в некоторых случаях необходимо для пустой формальности (I. 190), что свидетельствует о тенденции общей либерализации брачно-семейных отношений.

Гай не дает определения права наследования, но другой римский юрист Юлиан (D.50.17.62) подчеркивает: «Наследование есть не что иное, как преемство в полном объеме всех прав, которые имел умерший (наследодатель)».
Гай все наследственное право делит на две главные части: наследование по завещанию и наследование по закону (II.99). Описание видов завещаний и их эволюции он начинает с двух древнейших видов: завещаний, утверждавшихся в народном собрании и в вооруженном войске перед битвой (II. 101). Обращает на себя внимание их публичный характер. Сам римский народ в процедуре принятия такого завещания выступал не только свидетелем последней воли завещателя, но и органом, контролирующим правильность передачи собственности. Этот факт подтверждает относительную слабость развития частной собственности в архаическом Риме. Однако во времена Гая эти формы завещаний уже давно вышли из употребления.
Наибольший интерес представляет третья древнейшая форма завещаний — через манципацию (II. 102 — 105), которая сохраняла свое значение и во времена Гая. Особенность ее состоит в том, что между завещателем и наследниками стояла фигура так называемого покупателя наследства, которому в присутствии пяти свидетелей и весовщика завещатель передавал запечатанные таблички с завещанием. Покупатель наследства в торжественных словах обещал исполнить последнюю волю завещателя, таким образом, выступая в качестве душеприказчика. Данная форма завещаний уже обеспечивала тайну завещания и свободу волеизъявления завещателя.
Заслуживают внимания завещания солдат, которые по указу императора были освобождены от всех формальностей, лишь бы воля завещателя была выражена достаточно ясно (II. 109—110). Эта мягкость законодателя объясняется не только особой охраной прав воина, почитаемого в Риме во все времена, но и тем, что во II в. н. э. в римском войске служило много наемников из числа варваров, которые плохо знали римское право и часто не могли достаточно грамотно не только писать, но и изъясняться по-латыни. Гай говорит об особой форме так называемого преторского завещания (II. 119), по которому претор вводил наследников во владение наследством, если завещание было составлено неправильно, но в нем имелись подписи семи свидетелей.
К. наследственному праву относился и институт субституции (II. 174—177), которую Гай определяет как подназначение дополнительных наследников в завещании, на тот случай, если первый назначенный завещанием наследник по каким бы то ни было причинам не примет наследства. Для принятия наследства первым наследником в завещании обычно назначалось сто дней, по окончании которых вступали в силу права второго назначенного наследника. К основным четырем формам завещательных отказов (легатов) Гай (II. 192-197; 201-205; 209-211; 216-218) относит виндикационный отказ, отказ «через принуждение», отказ «посредством дозволения» и отказ «посредством получения вещи наперед». Особенность первой формы заключается в том, что отказанное имущество становится собственностью отказопринимателя с момента принятия наследства главным наследником или наследниками. При отказе через присуждение главный наследник лишь обязуется завещанием передать отказопринимателю определенное имущество. Отказ посредством дозволения является разновидностью отказа посредством присуждения, но с несколько более ограниченной сферой применения. Особенность отказа через получение наперед состоит в том, что отказоприниматель одновременно является одним из главных наследников и получает отказанную ему индивидуально определенную вещь еще до того, как произведен общий раздел между наследниками наследственного имущества. Необходимо кратко рассмотреть излагаемую Гаем историю ограничений размеров легатов вплоть до Фальцидиевой четверти (II. 224—227). Студенту следует также описать природу фидеикомисса, его виды и отличие от легата (II. 249-251; 260-263; 268-275).
Система очередности наследования без завещания претерпела значительные изменения со времен Законов XII таблиц до периода действия преторского эдикта (III. 26—33а). Особенность преторской системы очередности призвания к наследованию состояла в том, что она учитывала не только агнатическое родство (т.е. законные наследники по отцовской линии родства), но и когнатическое родство (кровное родство как по отцовской, так и по материнской линии), причем в первую очередь к наследованию призывались не только подвластные, но и эманципированные дети умершего. В качестве наследников третьей очереди призывались помимо прочих все женщины-агнатки и все родственники по материнской линии. Это свидетельствует о постепенном освобождении наследственного права от доминирования патриархальной системы родства.
4. Вещные права в Институциях Гая:
Студенту следует, прежде всего, обратить внимание на классификацию вещей по Гаю: их деление на государственные и частные (II. 10—11), на телесные и бестелесные (II. 12—14), на манципируемые и неманципируемые (II, 14а—22). При характеристике бестелесных вещей следует учитывать, что к ним Гай относит различные права, подобно тому, как другие классические римские юристы, например Ульпиан, говорят о том, что у римлян «названием вещи охватываются также юридические отношения и права» (D.50.16.23). Включение ими прав в категорию вещей не случайно, так как бестелесные вещи обладают целым рядом общих признаков вещей. Например, узуфрукт и сервитуты могут быть истребованы в суде как вещь, т. е. посредством вещного иска. Далее сельские сервитуты Гай относит к манципируемым вещам. Наконец, бестелесные вещи могут быть вещами делимыми и неделимыми и т.д. Однако необходимо помнить, что само право собственности римляне не относили к бестелесным вещам, поскольку римское право отождествляло собственность на вещи с самой вещью. При характеристике манципируемых вещей (res mancipi) следует объяснить причину особых способов их отчуждения: манципации и судебной уступки (in iure cessio), a также дать подробное описание этих юридических торжественных актов (I. 119—121; II, 24—25). Необходимо понять, что манципируемые веши (земля, рабы, тягловый скот и сельские сервитуты) в преимущественно аграрном римском обществе являлись основой производства, были жизненно наиболее важными, поэтому их передача и требовала соблюдения особого юридического акта. Впрочем, и сегодня земля и вообще недвижимость не могут отчуждаться без соблюдения юридических формальностей.

В Институциях Гая не найти сколько-нибудь полного определения владения, поэтому следует уяснить, как римские классические юристы понимали владение. Так, Папиниан указывает, что «владение содержит в себе, прежде всего, фактический элемент» (D.4.6.19), т.е. это прежде всего факт непосредственного обладания вещью. Он же выделяет два основных и необходимых элемента для приобретения владения (D.41.2.3.1): объективный, т.е. реальное господство над вещью, как бы держание ее в руках (corpus), и субъективный, т.е. намерение и воля считать вещь своей (animus). Любопытно замечание другого римского юриста Павла о том, что «существует владение не только телом, но и правом» (D.41.2.1 рr.), т.е. что можно осуществлять владение не только телесными, но и бестелесными вещами. В науке и по сей день ведутся споры о том, является ли римское владение фактом или правом. То, что римляне считали владение именно фактом, а не правом, выражается в следующих словах Павла: «Владение является предметом факта, а не права» (D.41.2.1.3). Однако владение является необходимым условием и для возникновения права на вещь, прежде всего права собственности. В связи с этим важно отметить разделение Гаем (IV. 150—151, 154) владения на правомерное (iusta possessio) и неправомерное, или порочное (vitiosa possessio). Неправомерным, или порочным, Гай считает такое владение вещью, которое установлено силой, тайно или прекарно. Ярким примером порочного владения является владение вором похищенной вещью, которая, согласно Институциям Гая, не приобретается в собственность по давности владения (II. 49). Однако и неправомерное владение в некоторых случаях приводит к возникновению собственности по давности владения. Так, Гай выделяет понятие добросовестного владения чужим имением. Если владелец ввиду длительного отсутствия хозяина добросовестно полагал, что имение никому не принадлежит и в течение долгого времени владел им, то, по словам Гая (II. 51), он приобретал имение в собственность на основании давности. Рассказывает Гай и о владении посредством третьих лиц (IV. 153). В частности, он отмечает, что владение приобретается и удерживается через всех тех, кто находится во власти владеющего, т.е. через рабов и детей (II. 88—91), а также через тех, кто владеет вещью от нашего имени, например через арендатора или ссудопринимателя (IV. 153). Следует обратить внимание на описанные Гаем способы интердиктной преторской защиты владения (utrubi, uti possidetis — IV. 148—155). Гай упоминает и особый вид так называемого преторского владения (IV. 36). Особая форма вещного иска — Публицианов иск — позволял претору защищать владение того лица, которое, приобретя вещь добросовестно и правомерно (iusta causa), но без соблюдения необходимых формальностей, еще не успело приобрести ее в собственность по давности. В таких случаях претор допускал юридическую фикцию, будто добросовестный владелец уже приобрел вещь в собственность по давности и своим решением восстанавливал его в утраченном владении. Однако реально здесь речь идет скорее о преторской собственности, а не о преторском владении, так как решение претора давало владельцу правовое основание считать вещь своей собственностью. Гай вообще довольно много говорит о владении как о необходимом факте, приводящем к возникновению права собственности, поэтому, описывая способы приобретения собственности, он помимо манципации и судебной уступки особенно подробно останавливается на институте usucapio, т.е. на приобретении собственности по давности владения (II. 42—59). Среди других способов приобретения собственности он называет также захват ничейной вещи (II. 66—69) и спецификацию вещи, т.е. создание новой вещи из чужого материала (II. 78—79).

Особое внимание студент должен уделить терминам, обозначающим право собственности: это dominium и proprietas. Требуется осознать различие в значениях этих терминов. Dominium — это наиболее полная власть над вещью. Гай, говоря о двойном доминии, различает доминий, основанный на квиритском праве, т.е. полученный в силу закона, и доминий, полученный по решению претора на основании добросовестного владения (I. 54; II. 44; III. 40). Иное значение имеет термин proprietas, он используется Гаем только в сочетании с термином ususfructus (II. 30; 33; 89—91; IV, 148). Гай обозначает этим термином такую собственность, из которой изъято право пользования и извлечения доходов (ius utendi fruendi), т.е. когда одно лицо является собственником-проприетарием, а другое — реальным владельцем вещи.

Рассматривая права на чужие вещи по Гаю, необходимо выявить природу узуфрукта (II. 14), способы установления узуфрукта через манципацию и судебную уступку (П. 30—33), предмет узуфрукта, а также возможность получения доходов с помощью рабов, находящихся в узуфрукте (П. 91—95). Следует учитывать, что узуфрукт в отличие от сервитутов — это наиболее полное право пользования и распоряжения всеми доходами от вещи, а не какими-то отдельными их видами. Далее необходимо описать природу сельских и городских сервитутов, предмет и способы их установления (П. 17; 29; 31). Следует особо отметить, что сельские сервитуты, т.е. право прохода, прогона скота, провода воды через чужой участок, относились к манципируемым вещам, т.е. могли устанавливаться только через манципацию или судебную уступку, но не через простую передачу (II. 28).
5. Нормы обязательственного права в Институциях Гая (книга III §§ 88-225):

Система обязательств в III книге Институций Гая изложена весьма ясно и достаточно подробно. К сожалению, Гай не дает определения обязательства и его сущности. Его можно найти в Институциях Юстиниана ( III 13 рr.), который определяет обязательство как «оковы права, в силу которых мы, в соответствии с правом нашего государства, по необходимости принуждаемся к исполнению какого-либо дела». Римский юрист Павел (D.44.7.3), говоря о сущности обязательства, указывает, что оно «состоит не в том, чтобы сделать какой-нибудь предмет нашим или какой-нибудь сервитут нашим, но чтобы связать другого перед нами, дабы он дал что-нибудь, или сделал, или предоставил». Из этих определений ясно следующее: 1) хотя частные обязательства возникают между частными лицами, их исполнение гарантируется правом и обеспечивается государством; 2) сущность обязательства состоит в требовании к определенному лицу что-либо дать, сделать или предоставить. В связи с этим становится понятным данное Гаем определение личного иска, специально созданного против того, кто обязан по договору или из деликта (IV. 2). Соответственно, Гай, так же как и Павел, отмечает, что цель такого иска — заставить ответчика что-либо дать, сделать или предоставить.

Все обязательства Гай подразделяет соответственно их главным источникам на обязательства из договора и обязательства из деликта. Обязательства из договора (ех contractu) он в свою очередь делит на реальные, вербальные, литеральные и консенсуальные (III. 88—89). При обшей характеристике разных видов римских договоров следует учитывать, что их деление обусловлено различием главных целей, наиболее характерных черт того или иного договора. Так, например, в реальном, т.е. вещном, договоре главная цель — передача вещи в собственность, пользование или на хранение. В реальном договоре, как вообще во всяком договоре, есть и консенсус, т.е. согласие сторон, но это не является определяющей характеристикой данного вида договоров. В то же время консенсуальные договоры тоже содержат в себе передачу вещи, однако она находится на втором плане, тогда как консенсус, согласие сторон об условиях такой передачи является определяющим. Точно так же в вербальном, т.е. словесном, договоре могут иметь место и консенсус, и передача вещи, но определяющим является именно произнесенное слово, клятвенное обещание.

Разбирая отдельные виды договоров, необходимо привести примеры каждого вида. Как пример реального договора Гай описывает заем (III. 90). В его определении займа следует обратить внимание на то, что в отличие от ссуды предметом этого договора могут быть лишь вещи, определяемые весом, счетом и мерой, так как в займе вещи передаются в собственность, а возвращаются иные такого же веса, счета и меры, следовательно, индивидуально определенные вещи предметом займа быть не могут. Особенно подробно в Институциях Гая характеризуются вербальные договоры (III. 92—127). Здесь следует обратить внимание на торжественную форму стипуляции, предмет стипуляции и систему поручительства из стипуляции. Спецификой стипуляции является необходимость точного исполнения устного клятвенного обещания. Здесь невозможна замена исполнения ни в лице, ни в предмете обязательства. Другая особенность стипуляции — ее односторонний характер: кредитор получает клятвенное обещание должника, ничем со своей стороны не обязуясь.

В кратком описании у Гая письменных договоров следует обратить внимание на виды этих договоров и их специфические особенности (III. 128—134). Главная особенность письменных договоров по Гаю состоит в том, что они не создают новых обязательств, а письменно фиксируют или обновляют старые обязательства из другого вида договора. Например, запись долга от вещи к лицу письменно фиксирует ранее существовавший долг из купли-продажи, найма или товарищества, а запись от лица к лицу письменно фиксирует перенос обязанности уплатить с одного лица на другое, т. е. обновляет обязательство.

После общей характеристики консенсуальных договоров (III. 135—136) Гай в качестве примера таковых приводит куплю-продажу, главной, сущностной чертой которой он считает именно соглашение о цене (III. 139—141). Необходимо обратить внимание на слова Гая о близости договоров купли-продажи и найма (III. 142— 147). При определении консенсуального договора товарищества рассматриваются способы его прекращения (III. 148—154а), особо выделяется такая древняя форма товарищества, как societas ercto поп cito. Если при простом товариществе по объединению средств для достижения одной конкретной цели (societas unius rei) достаточно было неформального согласия, то для создания societas ercto поп cito, т.е. товарищества по объединению всего имущества всех его членов, необходимо было также соблюсти определенную форму заключения договора в присутствии претора. Студент должен также дать характеристику договора поручения по Гаю (III. 155—161), отметив, в частности, что, хотя этот договор носил безвозмездный характер, поверенный в делах нес полную ответственность за добросовестность исполнения взятого на себя поручения.

При анализе обязательств из деликта следует подчеркнуть, что римляне еще не различали в полной мере преступления и частные правонарушения, наказываемые, как правило, лишь штрафными санкциями. На первый план Гай выдвигает такой деликт, как воровство (furtum), рассматривая четыре вида воровства: явное, неявное, сознательное укрывательство ворованной вещи (conceptum) и несознательное (oblatum) (III. 182—192). Гай различает не только воровство самой вещи, но и воровство чужого пользования или владения вещью (III. 195—199), таким образом допуская воровство пользования даже своей собственной вещи (III. 200). Грабеж (rapina) он приравнивает к воровству (III. 209). Следует рассмотреть обязательства из причинения ущерба в соответствии с законом Аквилия в изложении Гая (III. 210—219) и такой специфический деликт, как iniuria (правонарушение), куда Гай включает членовредительство, нанесение побоев, оскорбление и клевету, нанесенные как самому главе семейства, так и его домочадцам (III. 220—222). Во всех этих случаях в качестве наказания устанавливается в соответствии с преторским правом денежный штраф (III. 223—224).

^ 6. Гражданский процесс по Институциям Гая (книга IV):

Всю IV книгу Институций Гай посвящает изложению исков и судопроизводства. Студенту следует учитывать, что система римских исков в известной мере является как бы зеркальным отражением всего римского частного права, поэтому очень многие иски соответствуют тому или иному конкретному институту права лиц, вещного или обязательственного права. Не случайно Гай делит все иски на личные и вещные (IV. 1). Весьма важно для правильного понимания всей системы исков тщательно разобрать определения этих двух основных видов исков: личного (IV. 2) и вещного (IV. 3—5). При анализе определения вещного иска нужно подчеркнуть, что предметом всякого вещного иска может быть не только телесная вещь, но и какое бы то ни было право на нее, как, например, право узуфрукта или сервитута.

Рассматривая определение, виды и историю легисакционных исков (IV. 11 — 12), необходимо остановиться на сакраментальном легисакционном иске на вещь, давшем название виндикации всем вещным искам (IV. 12—17). Не менее важен иск посредством требования назначения судьи, давший впоследствии название кондикции всем личным искам. Заслуживает также внимания история иска посредством наложения руки (IV. 21—25) и судьба всех легисакционных исков в конце республики — начале империи (IV. 30—31).

Далее студент должен разобрать части преторской исковой формулы: демонстрацию, интенцию, адъюдикацию и кондемнацию (IV. 39—44). Преторская формула — это записка, составлявшаяся претором на первой фазе формулярного процесса — in iure. В ней претор давал краткое описание иска и рекомендации для судьи или судей, которые должны были рассматривать дело на второй фазе процесса — in iudicio. Соответственно, в формуле претора имелись краткое изложение фактов (демонстрация), требования истцов (интенция), рекомендуемое претором присуждение в случае подтверждения справедливости требований истца в суде (кондемнация) или, в делах о разделе имущества, рекомендуемое присуждение каждой из сторон (адъюдикация). Необходимо также рассмотреть данное Гаем определение эксцепций (исковых возражений) ответчика (IV. 115—122), которые также могли входить в преторскую формулу. В эксцепций ответчик обычно предъявлял претору дополнительные обстоятельства дела, которые свидетельствовали о незаконности или несправедливости требований истца. Наиболее распространенными были эксцепций о действии под угрозой либо о злом умысле истца. Гай различает прекратительные и отлагательные эксцепций. Первые в случае признания их справедливости приводили к полному прекращению дела, вторые давали ответчику временную отсрочку.

Студенту надлежит дать описание преторских интердиктов (IV. 138—160), т.е. административных распоряжений претора, а также судопроизводство по ним. Особо следует обратить внимание на интердикты по защите или восстановлению утраченного владения Uti possidetis, Utrubi. Термин «интердикт» дословно означает запрет судебного магистрата на то или иное действие. Эти запреты по своей сути являлись административными распоряжениями исполнительной власти для предотвращения явной несправедливости или насилия. Гай различает три основных вида интердиктов: 1) прохибиторные (запретительные), запрещавшие насилие по отношению к тому или иному владельцу; 2) реституторные (восстановительные), требовавшие вернуть вещь прежнему владельцу; 3) эксхибиторные (предъявительные), предписывавшие предъявить претору ту или иную вещь.