Параграф 5. Правовая природа срочных сделок

Одной из основных проблем на современном этапе развития рыночных отношений является слабая разработка вопросов теории «деривативов», или просто срочных сделок в отечественной и зарубежных правовых доктринах. Поэтому перед тем, как перейти к рассмотрению их правовой природы, стоит кратко остановится на понятии сделок – договоров в юридической науке.

В перечне оснований возникновения гражданских прав и обязанностей согласно ст. 8 ГК РФ сделки и договора упомянуты в первую очередь, свидетельствуя тем самым об их базовом, главенствующем положении в процессе регулирования и осуществления предпринимательской деятельности. Именно в рамках совершения сделок, являющихся действиями, приобретаются, изменяются и прекращаются гражданские правоотношения. Причем, в соответствии с законодательством стороны могут заключать любой договор - сделку, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом и иными правовыми актами, самостоятельно определяя условия заключаемых договоров.

Как юридический факт любая сделка содержит ряд признаков, выделение которых позволяет понять суть этого правового явления. В юридической литературе указывается, что сделку характеризуют следующие признаки:

1. сделка - это всегда волевой акт, т. е. действия людей;

2. это правомерные действия;

3. сделка специально направлена на возникновение, прекращение или изменение гражданских правоотношений;

сделка порождает гражданские правоотношения, поскольку именно гражданским законом определяются те правовые последствия, которые наступают в результате совершения сделок»; [3]

Если рассматривать срочные сделки на предмет их соответствия данным признакам, то для раскрытия ее природы наиболее важным признаком является третий, так как именно он позволяет разрешить проблему идентификации срочных сделок и определения их места в системе договорного права. Специальная направленность каждой конкретной сделки неизменно приводит к определенному правовому результату, например приобретение имущества, предоставление услуг. При совершении срочной сделки также присутствует данный субъективный момент, часто обозначенный в литературе как цель сделки. Цель любой (causa) сделки помогает провести разделение между различными видами соглашений. Так, Ф. С. Хейфец, подчеркивает, что хотя цель и основание - понятия нетождественные, в сделке они означают одно и тоже. [4] Доктрина causa, по господствующему мнению, уходит своими корнями в римское частное право. Лицо может иметь при вступлении в договор не одну цель, а несколько, например, покупая вещь, лицо имеет в виду в течение некоторого срока, пока вещь нужна ему для профессиональных надобностей, пользоваться ею, а затем продать ее и т. д. Но для права важна непосредственная ближайшая цель, ради которой лицо вступает в договор; так, когда покупатель принимает на себя обязательство платить покупную цену, его ближайшей целью является самое получение вещи.[5]

По мнению К.А. Митюкова: «Договор, как и всякая сознательная перемена имущественных правоотношений, всегда совершается с известной юридической целью. Эта цель, для которой договор служит средством, и есть материальное его основание». [6] Система договорного права, существующая на сегодняшний день классифицирует и дифференцирует договора по различным основаниям, в зависимости от имеющихся на момент заключения договора субъективных и объективных моментов, таких как предмет договора, срок, цена, участники договорных отношений и т. д. В любом случае все правоотношения, возникающие из договоров осуществляются по поводу материальных благ, единственно важным в этом контексте представляется идентификация конкретного действия по поводу этого блага. Иными словами, встает вопрос о том, что конкретно стороны договора собираются достичь в процессе осуществления своих прав и обязанностей, какая цель преследуется ими? Интересно высказывание по этому вопросу А.В. Кашанина: «Такие факторы, как перечень и юридически значимая дифференциация объектов гражданских прав, виды абсолютных прав на них, определяют в каждый исторический момент круг возможных видов договоров, то есть являются основанием их системы.

Правовая цель договора это выражение его сущности. Существуют основания рассматривать договорный вид как определенное в нормах Особенной части ГК гражданско-правовое средство, предоставленное законодателем частным субъектам для упорядочения определенной операции с конкретным имуществом, отображающее основные индивидуальные черты договора, и основание его выделения в качестве самостоятельного вида, выражается категорией целевого назначения договора.

Таким образом, основанием дифференциации договоров на виды является правовая цель договора, то есть его направленность на последствия, достигаемые при их надлежащем исполнении: переход прав собственности на имущество за деньги; возмездное выполнение работ и переход прав собственности на ее результат заказчику и т. д.» [7]

Следовательно, для определения сути срочной сделки важно выяснить правовую цель или основание, рассматриваемые здесь как идентичные понятия. Существующее видовое многообразие срочных сделок создает видимость трудности их распознаваемости, но, несмотря на многочисленность видов, и подвидов, существуют общие и непосредственные черты или, иначе говоря, признаки, присущие всем срочным сделкам, которые называются и деривативами и производными финансовыми инструментами и просто сделками на срок. Например, «деривативами» признаются срочные сделки, обязательства по которым прямо или косвенно зависят от биржевого или рыночного курса инструментов рынка денег, от процентных ставок или других видов доходов, курса валют или расчетных единиц, а также биржевой или рыночной цены товаров или ценных металлов». [8] В литературе встречается ряд определений данного вида сделок, имеющих преимущественно экономический характер, например: «Срочная сделка – это сделка за наличный расчет по поставке товара оговоренного количества и качества на определенную дату в будущем, цена устанавливается заранее или за день до поставки». [9]

Иногда следующим образом раскрывается сущность срочной сделки: в срочном контракте одной из договоренностей (положений или условий) является то, что, момент его исполнения отдален во времени от момента его заключения на согласованный сторонами промежуток времени. Соглашение достигается сейчас в данный момент времени, а исполнено будет позже, через несколько недель, месяцев и даже лет в будущем. [10] Для чего сторонам сочной сделки прибегать к подобной конструкции?

Существует огромное количество легенд и историй о происхождении срочных сделок начиная от голландских тюльпанов и заканчивая глиняными табличками из Британского музея с описанием срочных контрактов на поставку ячменя в будущем, — который в последствии стал называться форвардным контрактом. Смысл всех этих историй состоит в том, что производители, покупатели и торговцы стремились обезопасить себя от риска неполучения прибыли, который возникает очень часто и который невозможно устранить. Но как говорится: если невозможно устранить риск, то можно попробовать управлять им, что и происходит в процессе заключения срочных сделок. Так появились сделки на реальный товар с его поставкой в определенный срок в будущем.… Считается, что первая такая сделка была проведена в Японии в 1730 г. На рисовой бирже «Дояма» и называлась заблаговременная контрактация». Таким образом, сутью сделок на срок или, иначе говоря, срочных сделок, их целью является устранение ценового риска, путем фиксации цены на момент заключения договора, с тем, чтобы быть уверенным в том, что осуществляемая деятельность должным образом спланирована и застрахована. «Русское слово «хеджирование» происходит от английского слова hedging, в переводе означающего огораживание». Иными словами, хеджирование – это процесс «огораживания» от финансовых рисков. «Сельское» происхождение этого термина объясняется тем, что первыми крупномасштабными пользователями хеджирования явились американские фермеры, которые использовали его для страхования в начале посевного сезона от перепадов цен на зерновые после сбора урожая».[11] «Страхование или хеджирование состоит в нейтрализации неблагоприятных колебаний конъюнктуры рынка для инвестора/производителя или потребителя того или иного актива. Цель хеджирование заключается в переносе риска изменения цены с одного лица на другое. Первое именуют хеджером, второе – спекулянтом».[12]

Итак, в основе любой срочной сделки лежит устранение ценового риска в отношении определенного так называемого базового актива, которым могут выступать: товары, фондовые инструменты, такие как акции и облигации, индексы, курсы валют, процентные ставки и т. д. Базовый актив является главным элементом, основой, тем объектом по отношению к которому непосредственно привязан срочный договор, становясь, производным от базового актива, предпосылкой заключения договора по передаче базового актива, либо взаимных прав и обязанностей в отношении базового актива на приемлемых для сторон условиях.

Заключая срочную сделку стороны, страхуют себя от повышения либо понижения цены базового актива, следовательно, основная цель подобной конструкции в приобретении права на фиксирование заранее определенной цены актива, с тем, чтобы получить ожидаемый и гарантированный доход от последующей купли-продажи, мены, и т. д. данного конкретного актива. Но такое простое объяснение causa срочной сделки в основе которой лежит будущая продажа актива по фиксированной цене к сожалению приемлемо лишь для форвардных контрактов на поставку реального товара в будущем, на определенных в договоре условиях. В момент наступления срока поставки, стороны совершают куплю-продажу актива по заранее оговоренной цене и условиям форвардного контракта. Иными словами купля-продажа происходит в рамках самостоятельного отдельного договора, совершаемого в момент исполнения в устной форме, а, заключая срочный договор стороны, приобретают право на совершение этой купли продажи по определенной в форварде цене. То же самое можно сказать о фьючерсе, с той лишь разницей, что фьючерсы стандартизированы и обращаются на организованном рынке. Вся конструкция рушится при обращении к другим видам срочных сделок: фьючерсам, опционам, свопам, но еще больше ситуация усложняется тогда, когда речь идет о расчетных форвардах, в отношении которых до сих пор не найдено компромисса.