Составление протокола задержания - право, а не обязанность следователя (дознавателя и др.).

В срок не более 3 часов после доставления протокол задержания должен быть составлен, гласит ч. 1 ст. 92 УПК РФ. Данную формулировку повторяют и некоторые процессуалисты в своих работах, комментирующих ст. 92 УПК РФ (разъясняющих институт задержания), не давая ей юридической оценки < 102>.

--------------------------------

< 102> См., к примеру: Качалов В.И. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). М.: ЭКМОС, 2002. С. 192; Качалов В.И. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ЭКМОС, 2002. С. 192; Гуев А.Н. Указ. соч. С. 150.

Нам же представляется необходимым в этой связи обратить внимание правоприменителя на следующее обстоятельство. Несмотря на употребление в законе глагола " должен", законодатель в анализируемом правиле не возлагает обязанности на следователя (дознавателя и др.) в каждом случае доставления (фактического задержания) лица, подозреваемого в совершении преступления (и даже лица, на момент доставления обладающего статусом подозреваемого), составлять протокол задержания < 103>. Задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, - это право, а не обязанность следователя (дознавателя и др.) < 104>.

--------------------------------

< 103> К такому же выводу приходят и другие ученые. См., к примеру: Гуляев А.П. Указ. соч. С. 222.

< 104> См. об этом подробнее: Рыжаков А.П. Основания и условия задержания лица по подозрению в совершении преступления. Комментарий к ст. 91 УПК РФ // СП " КонсультантПлюс".

Словосочетание " должен быть" нацеливает правоприменителя на следующее. Во-первых, без составления протокола задержания не может быть уголовно-процессуального задержания. Во-вторых, при наличии фактических оснований задержания принятое следователем (дознавателем и др.) решение о производстве задержания должно быть оформлено протоколом задержания в промежуток времени, не превышающий 3 часов с момента окончания доставления лица, подозреваемого в совершении преступления, в орган дознания (к следователю и др.). В-третьих, составление протокола задержания с нарушением установленного ч. 1 ст. 92 УПК РФ срока может иметь следствием признание не имеющими юридической силы занесенных в протокол задержания заявлений лица, подозреваемого в совершении преступления, по поводу его задержания, а также результатов личного обыска последнего. Недопустимость использования такого протокола задержания в качестве доказательства вытекает из того, что при его " получении" (составлении) были нарушены требования УПК РФ (ч. 1 ст. 75 УПК РФ).

§ 2. Оформление протокола задержания

2.1. Что из себя представляет протокол задержания?

Задержание следственным действием не является < 105>. Так считают большинство процессуалистов < 106>. Протокол задержания оформлялся не в целях собирания доказательств. В нем, так же как в предусмотренном п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ постановлении о задержании < 107>, закрепляется процессуальное решение следователя (дознавателя и др.) о применении данной меры процессуального принуждения < 108>. Однако по своему доказательственному значению < 109> он все же несколько отличается от иных уголовно-процессуальных документов властно-распорядительного характера, к примеру от постановления о заключении под стражу, о приводе или о применении любой иной из мер процессуального принуждения. В протоколе задержания фиксируются заявления лица, подозреваемого в совершении преступления, по поводу его задержания, а равно результаты его личного обыска. Данные, имеющие отношение к уголовному делу, сведения в единстве с их носителем - протоколом задержания могут быть использованы в доказывании. Недаром некоторые ученые протоколу задержания придают значение источника доказательств < 110>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А.Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - НОРМА, 2004 (издание второе, переработанное).

< 105> Между тем некоторые ученые называют задержание следственным действием. См.: Коротков А.П. Указ. соч. С. 180.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) Смирнова А.В., Калиновского К.Б. (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009 (5-е издание, переработанное и дополненное).

< 106> См., к примеру: Калиновский К.Б. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 263; Калиновский К.Б. Глава 12. Задержание подозреваемого // Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 262.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) Смирнова А.В., Калиновского К.Б. (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009 (5-е издание, переработанное и дополненное).

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А.Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - НОРМА, 2004 (издание второе, переработанное).

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. И.Л. Петрухина) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

< 107> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Калиновский К.Б. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 262; Калиновский К.Б. Глава 12. Задержание подозреваемого // Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 261; Коротков А.П. Указ. соч. С. 179; Петрухин И.Л. Указ. соч. С. 155; Щерба С.П. Глава 12. Задержание подозреваемого // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 216; Гуляев А.П. Указ. соч. С. 223; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 167.

< 108> На это обстоятельство прямо указывают некоторые авторы. См.: Журавлев Р.А., Цоколова О.И. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 221.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) Смирнова А.В., Калиновского К.Б. (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009 (5-е издание, переработанное и дополненное).

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник Смирнова А.В., Калиновского К.Б. " Уголовный процесс: Учебник" (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк согласно публикации - КНОРУС, 2008 (4-е издание, переработанное и дополненное).

< 109> О том, что процессуальный закон не исключает доказательственного значения протокола задержания, пишут и другие ученые. См.: Калиновский К.Б. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 263; Калиновский К.Б. Глава 12. Задержание подозреваемого // Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 262; Калиновский К.Б. § 2. Задержание подозреваемого и обвиняемого // Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 241.

< 110> См.: Гуляев А.П. Глава 12. Указ. соч. С. 223.

2.2. Отметка о разъяснении прав,

предусмотренных ст. 46 УПК РФ

В ч. 1 ст. 92 УПК РФ закреплена обязанность следователя (дознавателя и др.) сделать отметку в протоколе задержания о разъяснении подозреваемому < 111> прав, предусмотренных ст. 46 УПК РФ. В протоколе задержания принято также отражать факт разъяснения лицу, подозреваемому в совершении преступления, правил ст. 51 Конституции РФ. Согласно ст. 51 Конституции РФ гражданин не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен законом, в нашем случае - п. 4 ст. 5 УПК РФ.

--------------------------------

< 111> Как уже было отмечено ранее, законодателю следовало вести речь не о подозреваемом, а о лице, подозреваемом в совершении преступления, как это делает Конституционный Суд РФ (см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П " По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова" // Собр. законодательства РФ. 2000. N 27. Ст. 2882) и как это было ранее в ст. 122 УПК РСФСР.

Частью 1 ст. 11 УПК РФ на следователя (дознавателя и др.) возложена обязанность разъяснять участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность. Во исполнение данной нормы при задержании лицу, подозреваемому в совершении преступления, должны быть разъяснены не только его права, но и обязанности, а также ответственность. Причем рекомендуется разъяснять не только права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, а все права < 112> и обязанности подозреваемого. Между тем в некоторых комментариях забывают о требовании ч. 1 ст. 11 УПК РФ и пишут о необходимости разъяснения подозреваемому лишь прав, предусмотренных ч. 4 ст. 46 УПК РФ < 113>. Существуют и такие комментарии, где забывают даже о правах, закрепленных в ч. 4 ст. 46 УПК РФ, и рекомендуют в искомой ситуации разъяснять лишь права, предусмотренные ст. 16 УПК РФ < 114>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, Б.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (издание второе, переработанное и дополненное).

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник " Уголовно-процессуальное право Российской Федерации" (под ред. П.А. Лупинской) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник " Уголовный процесс" (под ред. В.И. Радченко) включен в информационный банк согласно публикации - Юстицинформ, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное).

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник Смирнова А.В., Калиновского К.Б. " Уголовный процесс: Учебник" (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк согласно публикации - КНОРУС, 2008 (4-е издание, переработанное и дополненное).

< 112> О разъяснении всех прав пишут и другие процессуалисты. См.: Булатов Б.Б. Указ. соч. С. 286; Щерба С.П. Глава X. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности " Юриспруденция" / Под ред. В.П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 220; Журавлев Р.А., Цоколова О.И. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 221; Чистякова В.С. § 2. Задержание подозреваемого // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 293; Цоколова О.И. § 1. Задержание подозреваемого // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 212; Калиновский К.Б. § 2. Задержание подозреваемого и обвиняемого // Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 241.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А.Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - НОРМА, 2004 (издание второе, переработанное).

< 113> См.: Качалов В.И. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). М.: ЭКМОС, 2002. С. 193; Качалов В.И. Глава 12. Задержание подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ЭКМОС, 2002. С. 193; Коротков А.П. Указ. соч. С. 179; Винокурова С.И. Статья 92. Порядок задержания подозреваемого // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Научно-практическое издание / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 393; Гуев А.Н. Указ. соч. С. 150; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 167; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Проспект, 2004. С. 158; Серова Е.Б. Глава 7. Меры процессуального принуждения // Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В.И. Рохлина. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 192; Вандышев В.В. Уголовный процесс. Курс лекций. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 243; Громов Н.А., Макридин С.Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 88; и др.

< 114> См.: Щерба С.П. Глава 12. Задержание подозреваемого // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 217.

Права и обязанности подозреваемого закреплены не только в ст. 46 УПК РФ и тем более не только в ст. 16 УПК РФ. Часть прав и обязанностей данного субъекта уголовного процесса содержится также в ст. ст. 11, 49, 86, 92, 108, 166, 179, 198, 202 УПК РФ, а также в ст. ст. 17 и 36 Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 103-ФЗ " О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений".