В. Отдельные источники права

§ 12. Возникновение права из народного духа представляет собою невидимое явление. Кто бы принял на себя труд проследить те пути, которыми убеждение возникает в народе, всходит, растет, развивается и созревает? (...)

Для нас видимый элемент составляет только уже возникшее, т. е. право после того, как оно вышло из мрачной мастерской, в которой вырабатывалось, и стало действительным. При своем возникновении оно может принять троякий вид: 1) как непосредственное убеждение членов народа, проявляющееся в их действиях, 2) как закон и 3) как продукт научной дедукции. Органы, придающие праву этот видимый образ, называются источниками права; к ним принадлежат: непосредственное убеждение народа, законодательство и наука.

§ 13. Первый из этих видов возникновения есть народное убеждение, каким оно обнаруживается в сознании членов народа, ибо этот вид стоит ближе всех других к основному источнику всякого человеческого | права и непосредственно с ним связан. Полное обнаружение этого убеждения состоит в том, что члены народа действуют согласно своему юридическому убеждению, признают его посредством соблюдения, применения. Это соблюдение отдельными лицами, имея в основании общее убеждение, равномерно повторяется в одинаковых случаях; оно имеет свойство нрава, обычая, а потому и назвали возникшее в этом виде право обычным правом.

То участие, которое принимает в возникновении права соблюдение, определяют по большей части так, что право происходит из обычая; это мнение стоит в связи с вышеупомянутыми материалистическими представлениями о происхождении народных воззрений. Истинный же взгляд заключается в противоположном представлении; соблюдение есть только последний момент, в котором проявляется и воплощается возникшее право, живущее в убеждении членов народа. (...)

§ 14. Верховной власти как органу, в котором олицетворяется общая воля, дана прежде всего власть для ее выполнения: эта деятельность называется правительством. Далее относительно известных вопросов может наступить потребность определить ясным образом, что следует рассматривать как общую волю, чтобы этим самым содействовать единообразию в делах правительства, а управляемых гарантировать от возможного произвола. Исполнение основывается на познании общей воли, а потому это познание лежит в призвании правительства, будет ли эта воля ясно выражена или нет. Ввиду этого желательно, чтобы верховная власть (может быть, под условием соблюдения особенных, конституцией предписанных форм) наперед объявила, что должно считаться общею волею и вместе с тем быть руководством для нее как правительственной власти в том или другом случае. Эта вторая задача верховной власти есть законодательство, а выражение общей воли называется законом; право, возникшее в этом виде, называется законным или промулъгированным правом.

Предполагается, что законодатель действительно выражает общее убеждение народа, под влиянием которого он должен находиться, —все равно, принимает ли он в свой закон уже установившееся юридическое воззрение или, согласно истинному духу народа, содействует образованию его. (...)

Часто считали законы (хотя это может показаться странным только при умеренном взгляде на возникновение права), по крайней мере при усовершенствованном состоянии права, единственным источником права, и дошло даже до того, что некоторые обыкновенно называли каждое юридическое положение законом, каждое право законодательством. Думали, что совершенное юридическое состояние может быть достигнуто только при одном условии, чтобы все юридические положения были выражены в законах. Это воззрение имеет против себя как действительный опыт, так и невозможность подобного предприятия, которое могло бы удаться вполне народу только при последнем его издыхании; у каждого же другого народа наряду с законодательством будет сохраняться, развиваться и находить себе приложение масса юридических убеждений вне промульгации. (...)

§ 15. (...) Задача науки состоит в том, чтобы познать юридические положения в их систематической связи, как друг друга обусловливающие и друг от друга происходящие, дабы можно было проследить генеалогию отдельных юридических положений до их принципа, а затем от принципов добраться до самых крайних разветвлений. При таком способе занятий приведутся в сознание и выяснятся юридические положения, сокрытые в духе национального права, не проявлявшиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следовательно, становятся ясными только как продукт научной дедукции.

Таким образом, наука является третьим источником права наряду с двумя первыми, право, возникающее из этого источника, есть право науки, или, иначе, право юристов, так как оно возникает из деятельности юристов.

Этому последнему выражению можно придать еще более широкое значение. Под ним можно разуметь право, живущее преимущественно ч сознании юристов, которые считаются его носителями. Это бывает во времена прогресса народа, когда право теряет вместе с прежней своей простотой способность быть доступным в известной полноте познанию всех членов народа. (...)

§ 18. Еще осталось говорить о познании научного права. Часто судье приходится обсуждать отношения, о которых не содержат точного постановления ни обычное право, ни законодательство. Здесь дело науки как третьего источника права дать судье юридические положения, по которым он решал бы дела. Эти положения не основываются на внешнем авторитете, но имеют силу настолько, насколько вытекают с внутренней необходимостью из принципов существующего права и потому имеют такое же значение, какое принадлежит положениям, коренящимся в народном убеждении или законах. Это право познается по внутренним основаниям; невозможно преподать для этого познания с известной полнотой особенных правил; вся наука должна служить руководством для этой цели. Каждый юрист, каждый судья призван к этому; в этом случае помогает также юридическая литература. Предположение в пользу научной истинности известного положения возникает вследствие единомыслия знаменитейших юристов и продолжительного его применения в судах; но ни распространенность известного научного взгляда, ни практика сама по себе не имеют авторитета; оба они должны уступить лучшему способу познания истины там, где дело идет о научном праве. Обычное право и законодательное именно в юридических положениях, способных иметь более внутреннюю обоснову, должны получить последнюю путем науки; только таким способом обработки, посредством которого дойдем до сознания внутренних основ, мы обеспечим верное понимание непосредственного народного права и законов.