VII. Формы права

§ 38. Общий обзор форм права

Право, с развиваемой мною точки зрения, — это правила общежития, поддерживаемые государственной властью....

Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права. Термин этот представляется, однако, мало пригодным ввиду своей многозначности....

§ 39. Закон

Формой права, преобладающего в настоящее время у всех цивилизованных народов, является закон, который совершенно отодвинул на задний план все иные формы....

Под именем закона понимается норма права, исходящая непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке.

Прежде всего закон есть норма права, т. е. общее правило, рассчитанное на неограниченное число случаев....Акты законодательной власти можно назвать законами в формальном смысле.

Второй признак закона тот, что норма права исходит непосредственно от государственной власти, составляет прямое выражение воли органов власти....

Наконец, третий признак закона состоит в том, что воля органов государственной власти, творящей норму права, должна выразиться в установленном заранее порядке. Этот формальный момент выражения воли необходим совершенно независимо от организации государственной власти....

В образовании закона различаются следующие моменты: 1) законодательная инициатива, 2) обсуждение законопроекта, 3) утверждение законопроекта, 4) обнародование закона....

Володимир Гессен

Теория правового государства (1911) [234]

I. НАЧАЛО ОБОСОБЛЕНИЯ ВЛАСТЕЙ

III

Родоначальником современной теории правового государства является Монтескье.

Впервые Монтескье в обособлении властей усматривает необходимое условие — гарантию политической свободы; под политической свободой гражданина он понимает спокойствие его духа, проистекающее из уверенности в собственной безопасности, в неприкосновенности его прав.

В отличие от других государств, Англия непосредственной целью своей конституции полагает политическую свободу; поэтому на английской конституции может и должно быть изучаемо обособление властей....

Не подлежит сомнению, что принцип обособления властей в правильном его понимании лежит в основе современного конституционного строя....

Несмотря на это, теория Монтескье отнюдь не пользуется всеобщим признанием. Две существенно важные ошибки, допущенные Монтескье, в значительной мере искажают правильную и глубокую мысль, лежащую в основе его теории.

Первая ошибка — сближение теории обособления властей с теорией так называемой смешанной формы правления....

Учение Монтескье о смешанной форме правления представляется несостоятельным в двух отношениях.

Прежде всего, смешанная форма правления отнюдь не может быть признана наилучшим, т. е. наиболее совершенным типом политической структуры государства.

С исторической точки зрения смешанная форма является не чем иным, как переходом от старого порядка к новому, компромиссом между чуждыми друг другу началами, — еще не вполне отжившим началом абсолютизма и сословности, и развивающимся, но не успевшим еще окончательно восторжествовать, демократическим началом. Рассматриваемая с этой точки зрения смешанная форма правления является, таким образом, не идеальной, а временной и переходной формой: основанная на компромиссе, на комбинации трех чуждых друг другу элементов, монархического, аристократического и демократического, она находится в состоянии неустойчивого равновесия и выходит из него при усилении одного из этих элементов....

Современным государством является только демократическое государство. В зависимости от исторических условий, — в одном случае это демократическое государство облекается в форму конституционной монархии, в другом — в форму представительной или непосредственной республики: в том и в другом случае обособление властей не может и не должно идти вразрез с демократической природой современного государства.

Другая — в высшей степени существенная ошибка Монтескье заключается в сближении теории обособления властей с теорией уравновешения (Так у тексті. — Уклад.) или координации их....

На теории уравновешения властей Монтескье основывает свое учение об отдельных институтах конституционного строя — о королевской власти, о двухпалатной системе, о взаимоотношении между законодательной и исполнительной властью и др.

А между тем не подлежит сомнению, что обособление властей, понимаемое как их уравновешение, находится в прямом противоречии с принципом единства государственной власти; именно потому все, вообще, критики теории Монтескье свои возражения направляют не против принципа обособления, а против принципа уравновешения властей....

Не подлежит сомнению, что теория уравновешения властей, возникшая на почве механической концепции государства, противоречит принципу единства и нераздельности государственной власти. Если действительно государственная власть едина, то в государстве всегда и необходимо существует верховная власть, воля которой, именуемая законом, определяя и деятельность остальных властей, стоит выше их всех. Правильное понимание обособления властей ничего общего с разделением власти не имеет. Такое обособление требует отделения правительственной и судебной власти от законодательной не для того, чтобы их поставить рядом с нею, а для того чтобы их подчинить ей; оно требует под-законности правительственной и судебной власти.

В этом — и только в этом — своем значении начало обособления властей должно быть рассматриваемо как краеугольный камень западноевропейского конституционализма. Отделение правительственной власти от законодательной, а также судебной — от той и другой, является необходимым условием подзаконности как правительственной, так и судебной власти; именно потому обособление властей является основным принципом правового государства.

IV

Правовым государством мы называем государство, которое в своей деятельности, в осуществлении правительственных и судебных функций, связано и ограничено правом, стоит под правом, а не вне и над ним.

Современное государство осуществляет двоякого рода функцию. С одной стороны, государство законодательствует; государственная власть является творцом положительного права. С другой стороны, то же государство управляет: оно действует, осуществляя свои интересы в пределах им же самим создаваемого права.

Законодательствуя, государство свободно; оно не связано положительным — обычным и законодательным — правом. Нет вечных обычаев и законов. Положительное право не ставит никаких границ законодательному творчеству государства. Конституция определяет организацию государственной власти, — процесс правотворчества, но не его содержание....По самому существу своему законодательная власть не может быть ограничена законом.

Наоборот, тоже государство, в лице своей правительственной власти — правящее, а не законодательствующее государство — ограничено действующим положительным правом. Издавая закон, государство связывает и обязывает им не только подчиненных ему индивидов, но вместе с тем — посредственно или непосредственно — и само себя. Закон возлагает на правительственную власть определенные обязанности и предоставляет ей определенные пра-„ ва, — и, таким образом, государство в лице правительственной власти является правовым субъектом — субъектом публичных (и, разумеется, гражданских) обязанностей и прав.

Два одинаково бесспорных положения: «государство творит право» и «государство является правовым субъектом» находятся, по-видимому, в непримиримом противоречии друг с другом....

Нельзя, конечно, не согласиться с Еллинеком в том, что государство «связано» правом и только потому является в своих отношениях к индивидам и другим государствам правовым субъектом. Поскольку государство творит право, оно связывает, следовательно, своим правом само себя. Но, с другой стороны, в отличие от Еллинека, необходимо признать, что этой связанности подлежит не государство вообще, а только действующее, управляющее государство, — государство поскольку оно, в пределах права, свободно осуществлять свои интересы. Правовым субъектом государство является в лице своей подзаконной, правительственной и судебной власти. Наоборот, совершенно неубедительны попытки Еллинека доказать, что положительное право, — и в частности закон связывает и обязывает самого законодателя.

Но если, таким образом, существо правового государства заключается именно в подчиненности праву, в подзаконности правительственной и судебной власти, то, очевидно, обособление властей является необходимым предположением правового государства. Только благодаря такому обособлению правительственная и судебная власти подчинены законодательной; только благодаря ему государство, в лице подзаконных властей, является правовым субъектом, лицом публичного права....

Правовым государством является государство, осуществившее в своей организации начало обособления властей. Осуществление этого начала возможно не иначе, как в условиях представительной формы правления. Правовое и конституционное государство -— синонимы; отождествление понятий правового и конституционного государства является общим местом современной германской доктрины государственного права. Господство законодательной власти в конституционном государстве обусловлено прежде всего представительным характером ее организации.

Парламент в конституционном государстве всегда и необходимо рассматривается — с большим или меньшим основанием, в зависимости от природы действующего избирательного права — как непосредственный выразитель народной воли. Закон — общая воля... — господствует над частными волеизъявлениями отдельных органов государственной власти. Закон и правительственное распоряжение — по самому своему происхождению — несоизмеримые величины; различие их источников обусловливает различную степень их значения и силы. Для того, чтобы законодательная власть стояла выше всех других властей государства, необходимо, чтобы орган законодательной власти, по своему происхождению и составу, стоял вне бюрократического механизма управления и над ним. В представительном государстве бюрократия служит народу, а не народ бюрократии.

Самое понятие закона, как высшей нормы по сравнению со всеми другими нормами, — другими, хотя бы и столь же общими, волеизъявлениями государственной власти — возникает впервые в конституционном государстве.

Господство законодательной власти, покоящееся на обособлении властей, является необходимым условием подзаконности правительственной власти, правомерного характера отношений между правительственной властью и гражданами. В правовом государстве отношение это является правоотношением, — т. е. отношением правового субъекта к правовому субъекту, а не властеотноше-нием, т. е. не отношением субъекта к объекту.

Подзаконная правительственная власть определяется правом. Законодатель возлагает на нее определенные обязанности и предоставляет ей определенные права. Обязанностям правительственной власти соответствуют права, ее правам — обязанности подвластных. Подвластный в отношении к подзаконной правительственной власти является субъектом обязанностей и прав, — правовым субъектом.

В абсолютных государствах подвластный является объектом власти, подданным — и только. В правовом государстве отношение индивида к государственной власти носит двоякий характер.

Как субъект публичных обязанностей и прав — обязанностей и прав, которым соответствуют права и обязанности государства, подданный является лицом публичного права, или — что то же -— гражданином. Статус гражданства слагается из публичных обязанностей и прав индивида. С другой стороны для того, чтобы быть в государстве гражданином, субъектом обязанностей и прав, — индивид должен, разумеется, определяться правом государства, ибо свою правоспособность он получает от права. Другими словами, для того, чтобы в данном правовом общении быть лицом, т. е. правовым субъектом, необходимо находиться под данным правом, быть его подданным, необходимо принадлежать к данному правовому общению — то же, что принадлежать к данному государству....

Государство в лице своей подзаконной, правительственной власти является лицом публичного права, субъектом обязанностей и прав. Поэтому отношение гражданства есть отношение не к государству, вообще, а к подзаконной государственной власти, к правительству. Только по отношению к правительству у гражданина имеются права, потому что только правительство имеет обязанности по отношению к нему....

В тесной связи с учением о субъективных правах стоит учение об административной юстиции; подобно первому и второе возникает на почве теории обособления властей.

Под административной юстицией современная доктрина государственного права понимает своеобразную и обособленную организацию судебной власти, призванной к защите субъективных публичных прав путем отмены незаконных распоряжений административной власти....

Признавая административную юстицию, — архимедов рычаг правового государства, — судебной, а не административной функцией, — мы тем самым необходимо признаем, что ее задачей непосредственно является охрана объективного правопорядка. Только на почве учения о субъективных правах может быть построено учение об административной юстиции, как собственной форме суда; в свою очередь, необходимым предположением учения о субъективных публичных правах является, как уже указано выше, теория обособления властей.

Возникшая на почве теории обособления властей, административная юстиция является наиболее существенной и необходимой гарантией правомерного характера правительственной власти. Другой — равным образом существенной и необходимой — гарантией такой правомерности является институт уголовной (и, конечно, гражданской) ответственности должностных лиц, и, в частности, институт ответственных министров....

Не подлежит сомнению, что, с точки зрения правильно понимаемой теории обособления властей, институт «административной гарантии» представляется во всех отношениях несостоятельным. Если действительно отделение правительственной власти от законодательной имеет своей целью и своим следствием подчинение первой власти второй, то очевидно репрессия должностных преступлений должна быть исключительным делом стоящего вне администрации, независимого и общего суда....