Форвардный контракт.

Форвардный контракт представляет собой соглашение сторон о поставке базисного актива в определенный момент времени и последующей встречной поставке такого же актива через некоторый промежуток времени в будущем. Все условия сделки оговариваются в момент заключения договора. Исполнение контракта происходит в соответствии с данными условиями в назначенные сроки.

По общему правилу форвардные контракты принято делить на поставочные (базисный актив по которым реально передается от покупателя к продавцу) и беспоставочные (не предполагающие такой передачи). Классическим и наиболее проблемным с точки зрения получения судебной защиты беспоставочным контрактом является расчетный форвард. Расчетный форвардный договор представляет собой обязательство одной стороны договора заплатить другой стороне разницу между ценой товара в момент заключения договора и в момент его исполнения.

Суды при рассмотрении дел о принудительном исполнении обязательств, вытекающих из подобных контрактов, квалифицируют последние в качестве игр или пари и отказывают им в судебной защите по ст. 1062 ГК РФ.

8 июня 1999 г. принято постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5347/98 по делу № А-40-8795/98-60-121, в котором в отношении рассматривавшихся сделок на условиях «расчетный (индексный) форвард» дана следующая формулировка: «Действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты. В связи с этим правомерен вывод... о распространении на подобные сделки положений ст. 1062 ГК РФ, в соответствии с которой требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или участием в них, не подлежат судебной защите».

Однако прежде всего следует обратить внимание на ряд обстоятельств, не позволяющих сделать окончательный вывод о невозможности получения судебной защиты по такого рода сделкам, совершенным, как сказано в Постановлении, без «какой-либо хозяйственной цели (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.)».

1. Право на судебную защиту не зависит от законодательного регулирования сделок определенного вида. Крайне спорным представляется довод суда, согласно которому форвардные сделки не подлежат судебной защите, поскольку законодательство не содержит подобных указаний и вообще не регулирует этот вид сделок. Статья 46 Конституции РФ устанавливает право на судебную защиту как безусловное право, не связывая его возникновение с наличием специальных указаний в законе о представлении судебной защиты в конкретном случае. Судебная защита предоставляется в отношении прав и свобод, т.е. любых законных притязаний лица.

Право кредитора, следующее из расчетного форвардного контракта, является абсолютно законным притязанием, основанным на ст. 1 ГК РФ, закрепившей свободу договора: лица «свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора». Тем самым отсутствие законодательного регулирования не означает ни запрета, ни незаконности совершения сделки, а равно не дает оснований для отказа в судебной защите прав, возникших по сделке.

Применительно к арбитражному судопроизводству право на судебную защиту также не зависит от урегулированное законодательством тех или иных отношений. Согласно ст. 11 АПК РФ в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, арбитражный суд обязан руководствоваться нормами, регулирующими сходные отношения, либо разрешать спор, исходя из общих начал и смысла законов.

2. Форвардные (щелки не относятся к играм или пари. Довод ВАС РФ, касающийся отнесения расчетных форвардных сделок к регулируемым ст. 1062 ГК РФ играм и пари, является в достаточной мере обоснованным только применительно к конкретному делу, по которому и вынесено постановление от 8 июня 1999 г. № 5347/98.

Как показывает анализ этого Постановления, стороны определили предмет сделки как перечисление курсовой разницы, дав тем самым повод для отнесения сделки к пари. Между тем перечисление курсовой разницы является не предметом соглашения, а следствием его выполнения, выступая, таким образом, всего лишь условием расчетов между сторонами. Предмет валютного форвардного контракта де-юре - поставка валюты в будущем периоде по заранее согласованному курсу. Более того, расчеты на сумму возникшей разницы есть следствие заключения не одной сделки, а нескольких форвардных сделок, порождающих однородные встречные требования, что позволяет осуществить взаимозачет. Технически, но не юридически окончательный расчет выглядит как перевод разницы стороне, заключившей контракт по более благоприятному курсу. Тем самым при надлежащем оформлении отношений между участниками форвардных операций у арбитражного суда не должно возникнуть оснований ни для прямого применения ст. 1062 ГК РФ, ни для ссылок на нее в порядке аналогии, поскольку ближайшими по своей юридической природе к форвардным сделкам являются обычные сделки купли-продажи, а не пари.

3. Кредитор по расчетной форвардной сделке обладает реальной возможностью доказать наличие хозяйственной цели. Даже если согласиться с выводом об обязательном наличии хозяйственной цели как условия отделения форвардных сделок от не подлежащих защите пари, следует учитывать, что в рассматриваемой ситуации требуемая хозяйственная цель может быть успешно доказана в суде.

В качестве такой хозяйственной цели ВАС РФ признал необходимость страхования рисков по валютным и инвестиционным контрактам. По своему характеру доказательства должны представлять собой сведения о заключении контрактов, предусматривающих платежи в иностранной валюте. В случае если такие контракты заключались иным юридическим лицом, нежели кредитор по форвардной сделке.

По форме такие доказательства, согласно п. 1 ст. 52 АПК РФ, могут быть любыми, в частности письменными (документы) или устными показаниями свидетелей. На практике центральное место в арбитражном процессе занимают именно письменные доказательства: контракты, переписка, приказы должностных лиц.

Обязанность по представлению доказательств лежит на стороне, которая ссылается на эти доказательства в обоснование своих требований.

Доказательства могут быть даны путем:

• приложения копий документов к исковому заявлению, подаваемому в суд, с последующим представлением подлинников в ходе судебного заседания;

• представления в ходе судебного заседания.

В ходе судебного заседания представитель стороны вправе давать любые объяснения, в том числе в отношении представленных доказательств (ст. 33 АПК РФ). Подобные объяснения даются устно, но по предложению суда могут быть облечены в письменную форму (ст. 70 АПК РФ).

В заключение заметим, что лучше всего представлять доказательства при рассмотрении дела в суде первой инстанции, хотя такая возможность сохраняется и на следующей стадии процесса - в апелляционной инстанции. На третьей стадии (кассационной) фактические обстоятельства дела формально не являются предметом рассмотрения суда и представление новых доказательств может повлечь передачу дела на новое рассмотрение.

В отношении свободы договора обращается внимание на то, что заключая расчетные форвардные контракты, банки осуществляют принадлежащую им свободу заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иным правовым актом (п. 2ст. 421 ГК РФ).

Свобода договора прямо не провозглашена Конституцией РФ как одна из конституционных свобод. Однако в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23 февраля 1999 г. № 4-П (п. 4) из смысла... конституционных норм о свободе в экономической сфере (положений ст. 8, 34 и 35 Конституции РФ) выведено конституционное признание свободы договора как одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина, которая ГК РФ провозглашается в числе основных начал гражданского законодательства (п. 1 ст. 1).

Как отмечалось в связи с этим постановлением Конституционного Суда Российской Федерации в литературе, как конституционно-правовая категория, свобода договора должна учитываться при правовом регулировании отношений, являющихся предметом разных отраслей права. Но из этого следует, что в разных отраслях права (гражданском, семейном, трудовом и др.) эта категория наполняется содержанием, отражающим принципиальные особенности данной отрасли и не в полной мере совпадающим с содержанием этой категории в других отраслях права. Однако зачастую крайне ограниченное представление о том или иной институте права приводит к выводам, абсолютно противоположным здравой логике и буквальному толкованию закона.

Так, в указанном экспертном заключении Совета Федерации указывается, что в гражданском законодательстве общее и главное содержание принципа свободы договора определено в ст. 421 ГК РФ и включает свободу решения вопроса о вступлении в договор, в том числе выбора контрагента (1), свободу выбора модели (типа, вида) договора, включая и возможность заключения договора, не предусмотренного законом и иными правовыми актами (2), свободу определения сторонами договора его условий (3). В ст. 1062 ГК РФ, в ее первой фразе, установлена лишь одна норма - о том, что требования, связанные с организацией пари или участием в них не подлежат судебной защите. Исключение для таких требований судебной защиты, не исключает и не ограничивает ни одно из отмеченных выше правомочий, входящих в содержание свободы договора - ни право заключать пари, ни право определять его условия. В данном случае совершенно очевидным представляется катастрофично узкий кругозор и его низкая правовая грамотность, ибо свести все глубокое и далеко не полностью исследованное содержание института свободы договора к одной статье Кодекса можно, если не знать ни одной другой нормы гражданского законодательства.

Лишение требований, связанных с организацией пари и с участием в них судебной защиты, предусмотренное в виде общего правила в ст. 1062 ГК РФ, означает, что в остальном сделки пари порождают гражданские правоотношения. Правила о форме, порядке заключения, условиях действительности договора, о необходимости соответствия закону и многие другие применимы к пари так же, как и к другим договорам. Особенность правоотношения между сторонами пари в том, что это правоотношение представляет собой натуральное обязательство. Российское гражданское законодательство рассматривает обязательства, возникающие из игр и пари, в качестве натуральных, т.е. как обязательство, заставить исполнить которое нельзя, используя для этого силу государственного принуждения.

Натуральный характер обязательства по договору пари не означает, что это обязательство вообще не создает правовых последствий и что его исполнение ни в какой мере не гарантируется государством.

Натуральная природа обязательства, возникающего из расчетного форвардного контракта, предполагает, что проигравшая сторона не вправе впоследствии требовать возврата исполненного. Суд, в который будет предъявлен такой иск, должен отказать в его удовлетворении со ссылкой на ст. 1062 и на п. 1 ст. 1102 ГК РФ, предоставив тем самым судебную защиту стороне, выигравшей пари.

В связи с этим следует указать на то, что в ст. 1062 ГК РФ под судебной защитой в действительности имеется в виду лишь один из ее способов (методов, видов) - исковая защита (требования... не подлежат судебной защите), тогда как в ст. 46 Конституции РФ под судебной защитой понимаются все возможные способы защиты прав и свобод.

Хотя права стороны, получившей исполнение по расчетному форвардному контракту (в случае квалификации последнего как пари), подлежат судебной защите, возможности защитить право на получение причитающегося ей исполнения (разницы) с помощью соответствующего иска закон (ст. 1062 ГК РФ) эту сторону лишает. Поэтому предоставление сторонам расчетных форвардных контрактов полноценной исковой защиты в изъятие из общего правила, установленного в ст. 1062 ГК РФ, должно быть предметом специального решения законодателя, учитывающего все его возможные последствия.