Введение. С тем, чтобы признать обычное право особой формой, разновидностью права, согласны, представители, пожалуй

С тем, чтобы признать обычное право особой формой, разновидностью права, согласны, представители, пожалуй, всех школ правопонимания. В качестве доказательства можно попробовать распространить признаки, которые присущи писаному праву, на право обычное. Как правило, для права, установленного государством, выделяют шесть таких признаков: нормативность, общеобязательность, гарантированность, интеллектуально-волевой характер, формальная определенность и системность[1]. Представляется, абсолютно те же характеристики присущи совокупности обычных норм, именно поэтому мы имеем все основания называть эту систему правом.

Не вызывает сомнения, что нормы права любой правовой системы не существуют сами по себе, они обязательно должны быть закреплены, иметь внешнее выражение. Система обычного права не исключение. Общепризнанными источниками являются правовые обычаи, правовые обыкновения, нормы морали.

Однако это не единственные формы выражения обычного права. Наряду с указанными существуют и такие специфические источники, как opinio juris и практическая деятельность субъектов правоотношений. Но целесообразность и возможность их выделения вызывает немало вопросов. Так, opinio juris и практику большинство исследователей признает лишь элементами правового обычая[2]. Тем не менее, представляется, что они могут расцениваться и как самостоятельные источники, формирующие обычное право.

Итак, первым рассматриваемым источником является практика участников правоотношений. Во-первых, что такое практика? Должны ли мы сюда включать только активные действия или необходимо также учитывать воздержание от действия, устные заявления, неформальные письменные соглашения?

Согласно широкому пониманию, в понятие должны включаться все действия (бездействия) так или иначе демонстрирующие волю субъекта, независимо от того, имеют они юридическую силу или нет. Например, Макс Планк считает, что практика – это то, что субъекты права говорят или делают, причем обе составляющие могут быть (но не обязательно) свидетельством opinio juris.[3]

Сторонники понятия практики в узком смысле убеждены, что только конкретное поведение может служить основой для формирования обычая. Крайнее проявление такого подхода – признание только юридически значимых (документированных) действий мы встречаем у Д’Амато:

Второй вопрос заключается в определении критериев, которым она должна соответствовать. Принято выделять два основных требования: 1) длительность, 2) единообразие.

Существует мнение, что обычай должен быть устойчивым[4], то есть соблюдаться длительное время. Устойчивость обычая может проявляться в его постоянном применении или соблюдении. Например, в Англии давним считается обычай, существовавший до 1189 года - первого года правления короля Ричарда Львиное сердце[5].

К сожалению, стран, которые точно установили бы для себя дату или хотя бы примерно определили время, с которого практика считается достаточной, весьма немного. Все чаще в работах, посвященных этой проблеме, звучит словосочетание «моментальное право» по отношению к правовому обычаю[6]. И концепция «быстрой практики» постепенно приходит на смену практике длительной.

Требование единообразия практики означает, что в аналогичных ситуациях действия различных субъектов должны быть в целом идентичными.[7]. Своеобразную формулу для определения универсальности практики предлагает Макс Планк. Для того, чтобы определить, достаточность практики, следует выяснить, является ли несоответствие ей нарушением или свидетельством появления нового обычая[8]. На наш взгляд, это наиболее точный и емкий критерий, поскольку он учитывает не только факт временнό го существования и единообразия, но и то, насколько норма воспринимается самими участниками в качестве обычной, то насколько ее принимают и соглашаются с ней.

И наконец, последняя сложность, связанная с признанием практики источником обычного права, состоит в том, а можно ли вообще практику считать основным источником.

Некоторые авторы отмечают, что признание практики главным источником не дает ответа на вопрос, как в таком случае отличить обычаи от обыкновений. Например, в течение последних нескольких лет, государства заменяют передачу оборотного коносамента эквивалентной электронной записью, и такая замена становится устоявшейся практикой. Но можно ли говорить о том, что это правовой обычай? Думается, что нет. Сторона-продавец поступает так, потому что считает это более удобным, потому что в последнее время так поступает большая часть контрагентов, потому что возможность такой замены предусматривает Инкотермс[9]. Но вовсе не потому, что это обязательно.

Мотив признания свободы космического пространства совершенно другой. По сути, внешнее выражение то же. Более полувека государства соглашаются с тем, что космическое пространство должно исследоваться мирными способами, что оно не является государственной территорией ни одной из стран. Государство путем молчаливого или ясно выраженного признания соглашается на обязательность для себя данных обычаев. Они могут быть признаны правовым не только потому, что закреплены в Договоре о принципах деятельности государств по исследованию и использованию космического пространства, включая Луну и другие небесные тела[10]. Их правовой характер объясняется тем, что помимо простого повторения существует и убеждение в необходимости и правомерности. И в этом случае возможно говорить о следующем источнике обычного права – opinio juris.

По мнению Г. И. Тункина, opinio juris означает, что государство рассматривает то или иное обычное правило как норму, как правило, юридически обязательное в международном плане. Для Жан-Мари Хенкертс opinio juris – это убежденность в том, что соответствующая конкретная практика осуществляется «по праву» Даниленко Г.М. понимает opinio juris как «элемент обычая, представляющего собой признание государством юридической силы за сложившимся в практике правилом». В целом определения схожи друг с другом, и на основе их анализа можно выделить основные черты этого источника. Итак, для того, чтобы некое явление могло считаться opinio juris, оно должно обладать следующими признаками::

1. Внешнее выражение. Вновь возвращаясь к связи практики и opinio juris, мы должны признать, что необходимы какие-либо доказательства существования убеждения. Нужны основания, опираясь на которые можно сказать, что opinio juris действительно имеет место. Важна не столько форма, сколько сам факт объективации.

2. Признание несколькими субъектами. Для формирования обычной нормы необходимо достаточно представительное большинство. И это большинство должно представлять основные политические и правовые системы, а также все континенты, если речь идет о международном обычае. В Деле о Никарагуа Международный Суд особо отмечал, что «апелляция к новому обычаю возможна государством только в том. случае, если этот обычай признается в принципе другими государствами и направлен на изменение существующего»

3. opinio juris – убеждение, а не принуждение. Именно этот признак позволяет отличить opinio juris от ratio decidendi, что в свою очередь показывает главное отличие правового обычая от прецедента. Так, практика, установленная ratio decidendi считается обязательной в принудительном порядке. Opinio juris - исключительно внутреннее убеждение, основанное на вере в необходимости подчинения норме.

Говоря об opinio juris в теории права, стоит отметить также, что в литературе оно рассматривается, в основном, как один из элементов обычая. Позволим себе не согласиться с эти, поскольку мы можем наблюдать проявления убеждения в правомерности не только по отношению к обычной норме права. но и по отношению к норме права законодательного, в том числе и национального законодательства.

Таким образом, мы можем говорить о том, что opinio juris – более широкое понятие, чем обычай, поскольку его существование возможно не только внутри обычного права, но и в рамках позитивного права. Безусловно, законодательством убеждение в правомерности учитывается не так часто, но ведь сам факт включения нормы в закон или кодекс говорит о наличии opinio juris хотя бы у законодателя.

Не вызывает сомнений, что практика и opinio juris тесно связаны друг с другом. Зачастую связь настолько тесна, что ученые ставят вопрос, а можно ли вообще говорить о двух различных явлениях, и если нельзя, то что считать более значимым, практику государств или opinio juris?

Современные авторы склоняются к тому, чтобы поставить Opinio juris выше формального элемента. Международная практика, конечно, не единогласно придерживается подобного мнения. Однако в подавляющем большинстве случаев материальному критерию стала отводиться второстепенная роль.

Но следует обратить внимание на то, что для обязательности обычая и применения принуждения в случае несоблюдения его не требуется согласия государства. Хотя, если говорить о решающей роли opinio juris, то достаточно было бы того, что государство не признало для себя этот обычай и, следовательно, вольно не подчиняться ему. Но, согласитесь, это звучит абсурдно. И за несоблюдение нормы общего международного права наказывают все государства, даже если у нарушителя, по его же собственному мнению, opinio juris в этом обычае нет.

Значит, суды в реальности руководствуются практикой, даже если и указывают в мотивировочной части на приоритет opinio juris. Действительно, а как еще иначе можно показать, что я согласен применять это правило, кроме как не практикой его применения. Смысл убеждения в правомерности, если оно остается убеждением, никак не нашедшим отражения в деятельности, теряется.

Opinio juris, безусловно, должно приниматься во внимание, но установление его теснейшим образом связано с деятельностью государства и невозможно в отрыве от его практики. Поэтому, на мой взгляд, opinio juris – скорее составляющая практики и представляется, что, несмотря на определенную важность этого элемента, его нельзя назвать главным источником обычного права.

Однако и практика, в свою очередь не может быть признана основным, и уж во всяком случае, единственным источником, поскольку недостаточны и слишком широки критерии для ее определения, поскольку практика является неотъемлемой частью формирования и обыкновения, и прецедента, и нормы писаного права.

* Уральская государственная юридическая академия. Институт государственного и международного права. Научный руководитель – Белканов Е.А., доцент кафедры теории государства и права, к.ю.н.

[1] Корельский, Перевалов. Теория государства и права. М., 1997, с. 226-231; Теория государства и права. Матузов, Малько. М., 2004, с. 136-137

[2] Malcolm N. Shaw QC, International law. Cambridge University Press, 2008. P. 72-93.

[3] Planck Max. Encyclopedia of international law. /интернет-энциклопедия,

URL: https://www.mpepil.com/sample_article? id=/epil/entries/law-9780199231690-e1393& recno=34& (дата обращения 18.11.2012)

[4] Лукашук И.И. Международное право. М, 2005.С.63.

[5] Капустина М.А. Темпоральные изменения правового обычая.// электронный журнал URL: https://www.jourclub.ru/33/1138/2/

[6] См., например, Лукашук И.И. Международное право. М, 2005.С.66., Malcolm N. Shaw QC, International law. Cambridge University Press, 2008. P 91-93.

[7] ICJ Reports, 1960, p. 44. / взято у Malcolm N. Shaw QC, International law. Cambridge University Press, 2008. /

[8] Planck Max. Encyclopedia of international law. /интернет-энциклопедия,

URL: https://www.mpepil.com/sample_article? id=/epil/entries/law-9780199231690-e1393& recno=34& (дата обновления 18.11.2012)

[9] Инкотермс 2010// https://www.tamognia.ru/incoterms_2010/ (дата обращения 19.11.2012)

[10] Договор о принципах деятельности государств по исследованию и использованию космического пространства, включая Луну и другие небесные тела. Принят резолюцией 2222 (XXI) Генеральной Ассамблеи от 19 декабря 1966 года // https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/outer_space_governing.shtml (дата обращения 19.11.2012)