Виды опеки

Различие происхождения опекунов фиксируется предклассической юриспруденцией в систематике института опеки. Со временем, однако, отношение консолидируется на основе общего принципа fides — в соответствии с его модернизированной трактовкой как bona fides, доброй совести, — индивидуалистическим требованием конформности праву, соответствия поведения субъектов правового общения общепринятым нормам оборота. Если Квинт Муций различал пять родов опеки (genera tutelarum), то Сервий Сульпиций — три, а Лабеон — уже только два. Гай говорит, что прежде многие считали, что родов (genera) опеки столько же, сколько и видов (species). Поскольку это явно не относится к Квинту Муцию, восстановить его систематику не представляется возможным. Можно предполагать смену основания систематики от Сервия к Лабеону: если три рода опеки по Сервию — это tutela testamentaria, legitima и dativa, то Лабеон мог просто различать опеку над малолетними от опеки над женщинами.
Древнейшим видом опеки следует считать tutela legitima, когда опекуном несовершеннолетних лиц и женщин, ставших самовластными (sui iuris) после смерти домовладыки, в отсутствие завещания оказывается ближайший агнатический родственник (agnatus proximus) или сородичи (gentiles) — в соответствии с порядком наследования по закону XII таблиц.
Первоначально женщина не могла стать persona sui iuris и пребывала не под опекой, а в potestas нового домовладыки. Этот порядок отразился в преимущественных наследственных правах опекуна на имущество женщины. В древности, когда агнатическая семья не распадалась со смертью домовладыки, опека была необходима лишь в том случае, если новый домо-владыка был несовершеннолетним.
Следует предполагать, что тогда критерий выбора опекуна включал совершеннолетие и лишь впоследствии утвердилось строгое следование букве закона, который требовал, чтобы опекуном был agnatus proximus. Автоматизм этого порядка удержался в классической tutela mulierum, когда законным опекуном женщины мог оказаться ее малолетний агнатический родственник. Эта ситуация примечательна нарушением практической логики института, поскольку малолетний сам состоял под опекой и был неспособен компенсировать дефект дееспособности подопечной.
Ибо и по закону Юлия о порядке заключения брака разрешается той, которая состоит в законной опеке малолетнего, испрашивать у городского претора опекуна ради установления приданого.
Такая несообразность, когда при наличии одного опекуна существует потребность в другом, привела в середине I в. н.э. в правление Клавдия к отмене законной опеки над женщинами по lex Claudia. Женщина могла поменять законного опекуна, совершив с его согласия coemptio (fiduciaria), фидуциарную манципацию себя самой другому (по ее выбору) мужчине, который, исполнив manumissio vindicta, становился ее опекуном (tutor fiducia-rius). Фидуциарным опекуном считался также друг (amicus), которому малолетний был манципирован домовладыкой (mancipatio fiduciae causa) для того, чтобы он совершил манумиссию.
Tutor legitimus мог цедировать (in iure cessio) опеку над женщиной другому лицу (tutor cessicius), тогда как опеку над малолетним не мог. Со смертью или умалением правоспособности tutor cessicius законная опека автоматически восстанавливалась. Смерть или capitis deminutio цедента также уничтожали права tutor cessicius, которые переходили следующему по близости агнату.
Опека по завещанию (tutela testamentaria) создавала возможность для адекватного выбора опекуна по воле прежнего носителя potestas. Домовладыка мог назначить опекуна даже тому малолетнему, которого он по завещанию лишил наследства. В этом случае проявляется потестарная природа отношения. Как уже отмечалось, при завещании со стороны супруга было принято, чтобы выбор опекуна (optio tutoris) зависел от воли женщины. Этот порядок согласуется с возможностью принудить с помощью претора опекуна, назначенного женщине в завещании, утвердить любую сделку, в том числе coemptio fiduciaria с целью смены опекуна. В соответствии с преобладающим значением воли подопечной, этот вид опеки не порождает никакой судебной ответственности опекуна перед взрослой женщиной.
Tutor testamentarius мог отказаться от опеки (abdicatio tutelae). Поскольку опека почиталась его долгом, опекун должен был привести основания, по которым он снимал с себя опеку (excusatio), чтобы не подвергнуться судебному преследованию. [3 стр. 213]

Назначив в завещании наследником малолетнего, наследодатель мог предусмотреть ему опекуна даже в том случае, если он не обладал potestas в отношении наследника (например, домовладыка в отношении эманципированного сына). Такая опека вступала в силу после изучения качеств предполагаемого опекуна (inquisitio) по декрету претора или губернатора провинции и поэтому ближе к опеке, установленной решением магистрата (tutela dativa).
Назначение опекуна магистратом предполагает отсутствие агнатических родственников и первоначально относится к плебеям, возможно моделируя более древнюю практику, поскольку lex Atilia (плебисцит) предусматривал непременное согласие большинства плебейских трибунов с решением претора об опеке. Социальный адресат этой нормы отличен и от вольноотпущенников, и от древних клиентов, раз в их отношении роль agnatus proximus исполнял патрон. Возможно, этот порядок отражает специфику семейной организации плебса, рано утратившего первоначальную семейную солидарность. Во всяком случае, публичная природа такой опеки согласуется с атомизированным (вне системы агнатического родства, а значит и вне potestas) состоянием лиц, принимаемых во внимание государственной властью. Lex Iulia et Titia 31 г. до н.э. предоставлял право назначения опекуна провинциальным и муниципальным магистратам. Tutor Atilianus не мог отказаться от опеки, понимаемой как munus (долг), без уважительных причин (excusationes), как-то: старость, болезнь, многодетность, публичные обязанности.
Tutela dativa распространялась и на женщин, как свидетельствует упоминание этого вида опеки в рассказе Ливия об упразднении Вакханалий, который обосновывает и высокую хронологию lex Atilia — II в. до н.э. Известны документы II —III вв. из Египта о назначении опекуна женщине префектом этой провинции. Эта практика показывает устойчивость принципа ius civile, по которому женщины не были управомочены на цивильные сделки («si civile negotium gerant» — «если совершают цивильную сделку»). Окончательно опека над женщинами отмирает к началу IV в. [4 стр. 60]

Глава 2 Попечительство в римском праве