Участники арбитражного процесса 5 страница

--------------------------------

< 1> О конкретных примерах перемены лиц в обязательстве на основании закона см.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М.: Учебно-консультационный центр " ЮрИнфоР", 2000. С. 213 - 221.

Следует обратить внимание, что вне зависимости от основания материального правопреемства процессуальное правопреемство допускается лишь после того, как произойдет замена в материальном правоотношении. Поэтому если, к примеру, соглашение об уступке прав предполагает передачу прав в будущем, процессуальное правопреемство возможно только после такой передачи.

С ходатайством о замене может обратиться как лицо, участвующее в деле, так и непосредственно его правопреемник.

Арбитражный суд, производя замену лица, участвующего в деле, обязан указать на это в судебном акте (именно о судебном акте как о родовой категории упоминают и ч. 1, и ч. 2 ст. 48 АПК). Соответственно законодатель предполагает, что вопрос о процессуальном правопреемстве арбитражный суд может разрешить как в судебном решении, так и в иных судебных актах, завершающих производство в арбитражном суде соответствующей инстанции. Подобное правовое регулирование следует подвергнуть критике. Считаем, что совершенно недопустима ситуация, когда арбитражный суд откладывает разрешение ходатайства о замене до момента вынесения решения (окончательного судебного акта для определенной инстанции): такой подход нарушает право на судебную защиту, поскольку препятствует вступлению в процесс надлежащему субъекту. Даже если соответствующее ходатайство поступило после судебных прений, вынесение отдельного судебного определения позволит правопреемнику как уже легитимированному участнику процесса заявить необходимые ходатайства, в том числе и по вопросу возобновления исследования доказательств (ч. 1 ст. 165 АПК).

Применительно к производству в арбитражном суде апелляционной инстанции ВАС РФ указал, что " к лицам, имеющим право на обжалование в порядке апелляционного производства, относятся также правопреемники лиц, участвующих в деле, не вступившие в процесс при рассмотрении дела арбитражным судом первой инстанции" < 1>. Таким образом, право на апелляционное обжалование судебных актов принадлежит материальному правопреемнику лица, участвующего в деле, даже если его процессуально-правовой статус не был подтвержден в арбитражном суде первой инстанции. Это вполне разумно для случаев, когда правопредшественник не сообщил правопреемнику об имеющем место производстве в арбитражном суде первой инстанции. В то же время очевидно, что субъекты, которым было отказано в привлечении к участию в деле в качестве процессуальных правопреемников, не должны подпадать под категорию " правопреемники лиц, участвующих в деле, не вступившие в процесс при рассмотрении дела арбитражным судом первой инстанции".

--------------------------------

< 1> Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ " О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Также полагаем, что при применении указанной рекомендации ВАС РФ не следует исключать возможность процессуальных злоупотреблений. К примеру, несогласный с решением об отказе в удовлетворении иска истец может задним числом заключить договор уступки с дружественным юридическим лицом и инициировать подачу апелляционной жалобы от такого " не вступившего в процесс при рассмотрении дела арбитражным судом первой инстанции" субъекта.

Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса, в том числе на стадии пересмотра вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам < 1>, а также на стадии исполнения судебных актов. ВАС РФ отдельно отметил, что замена стороны ее правопреемником в исполнительном производстве осуществляется на основании судебного акта арбитражного суда < 2>.

--------------------------------

< 1> Применительно к нормативным положениям гражданского процессуального законодательства КС РФ указал, что сами по себе оспариваемые положения ст. ст. 44, 134 и 394 ГПК РФ не препятствуют вступлению в процесс универсального правопреемника лица, участвующего в деле, в том числе на стадии пересмотра судебного постановления по вновь открывшимся обстоятельствам при соблюдении предусмотренных законом условий. (Определение КС РФ от 19.06.2007 N 390-О-О " Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Сенина Вячеслава Павловича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 44, пунктом 1 части первой статьи 134, частью второй статьи 392 и статьей 394 ГПК РФ").

< 2> Пункт 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.06.2004 N 77 " Обзор практики рассмотрения дел, связанных с исполнением судебными приставами-исполнителями судебных актов арбитражных судов".

2. ФЗ от 19.07.2009 N 205-ФЗ ч. 2 ст. 48 АПК была изменена: если первоначально законодатель устанавливал, что объектом самостоятельного обжалования может быть лишь судебный акт, которым произведена замена стороны ее правопреемником, то теперь допустимо также и обжалование судебного акта, которым в такой замене отказано < 1>.

--------------------------------

< 1> Следует отметить, что еще до внесения указанных изменений ВАС РФ указывал на возможность обжалования отказных определений:

" Возможно ли обжалование в апелляционном порядке судебного акта, которым отказано в удовлетворении заявления о замене стороны ее правопреемником?

Ответ. Согласно статье 48 АПК РФ судебный акт, которым произведена замена стороны ее правопреемником, может быть обжалован.

Указанное положение в силу части 1 статьи 188 АПК РФ не исключает возможность обжалования также и определения об отказе в замене стороны ее правопреемником, поскольку оно препятствует дальнейшему движению дела" (п. 22 информационного письма Президиума ВАС РФ " Об отдельных вопросах практики применения АПК от 22.12.2005 N 99 РФ"). Очевидно, что подобная логика, мягко говоря, не бесспорна: определение об отказе в замене стороны ее правопреемником вообще никак не влияет на движение дела. Видимо, поэтому законодатель счел нужным соответствующим образом подкорректировать ч. 2 ст. 48 АПК.

Полагаем, что законодатель принял принципиально верное решение - установление надлежащих субъектов спорного правоотношения является одним из необходимых условий вынесения законного и обоснованного решения. Институт обжалования вышеупомянутых судебных актов, безусловно, минимизирует риски необоснованного непривлечения в процесс действительных участников спорного правоотношения. Хотя заметим, что недобросовестные субъекты вполне могут использовать данный институт для затягивания сроков рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, поскольку до вынесения судебного постановления по жалобе арбитражный суд первой инстанции де-факто рискует принять судебное решение о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле.

Считаем также, что само содержание ч. 2 ст. 48 АПК вряд ли можно признать удачным.

Во-первых, как указывалось выше, буквальное толкование и ч. 1, и ч. 2 ст. 48 АПК предполагает, что о замене стороны ее правопреемником или на отказ в этом может быть указано в любом судебном акте (а не только в судебном определении). Рассмотрим ситуацию, когда указание на процессуальное правопреемство будет содержаться в постановлении арбитражного суда кассационной инстанции. Можно ли обжаловать такое постановление? Очевидно, что нет. Поэтому полагаем, что положения ч. 2 ст. 48 АПК нужно толковать исключительно как устанавливающие возможность самостоятельного обжалования судебных определений по вопросам о процессуальном правопреемстве (возможность либо невозможность обжалования судебных решений и постановлений устанавливается специальными нормами).

Во-вторых, само использование терминологии " стороны" ставит в заведомо ущемленное положение других лиц, участвующих в деле. В комментарии к ч. 1 настоящей статьи мы указывали на необходимость распространения института процессуального правопреемства также на третьих лиц, заявителей, заинтересованных лиц, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 53 АПК, организации и граждан, обратившихся в арбитражный суд в защиту прав и законных интересов других лиц в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 53 АПК. В этой связи возникает закономерный вопрос: можно ли, используя аналогию закона, сделать вывод о наделении иных (помимо сторон) лиц, участвующих в деле, правом на обжалование судебных определений по вопросам о процессуальном правопреемстве? Полагаем, что ответ должен быть утвердительным.

Для лиц, чье процессуальное положение схоже с истцом (заявители, третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора), это, что называется, самоочевидно: речь идет об установлении действительного кредитора в спорном материальном правоотношении.

Для лиц, выступающих инициаторами возбуждения дела, но при этом не являющихся участниками спорного материального правоотношения, возможность обжалования судебных определений по вопросам о процессуальном правопреемстве также важна: если законодатель допускает их участие в деле, то для целей эффективной правовой защиты чужих субъективных прав и охраняемых законом интересов крайне важно обеспечить юридическую возможность участия в течение всего судебного производства. Необоснованный отказ в замене правопреемника либо, напротив, необоснованная замена препятствуют надлежащему субъекту участвовать в деле, что в итоге исключает возможность использования самого института " процессуального истца" в конкретном арбитражном деле.

Что касается третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, то здесь право на обжалование судебных определений по вопросам о процессуальном правопреемстве можно обосновать следующим образом. ФЗ от 19.07.2009 N 205-ФЗ предусмотрел возможность самостоятельного обжалования определений об отказе во вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. По своим правовым последствиям для субъекта, считающего, что он должен участвовать в деле в качестве такого третьего лица, любое судебное определение, влекущее невозможность участия в деле, может создать условия для нарушения права на судебную защиту. Поэтому логика правового регулирования требует единого подхода - объектом самостоятельного обжалования должны выступать все судебные определения, так или иначе препятствующие получению необходимого процессуального статуса либо влекущие его прекращение.

3. С точки зрения теории процесса необходимость нормативного закрепления положений, предусмотренных ч. 3 ст. 48 АПК, обусловлена тем, что при процессуальном правопреемстве существующее процессуальное правоотношение продолжается (хотя и с новым субъектом).

В практическом же плане обязательность для правопреемника всех действий, совершенных в арбитражном процессе его правопредшественником, сводится главным образом к тому, чтобы гарантировать процессуальные права других лиц, участвующих в деле. При ином подходе не исключалась бы возможность для злоупотреблений (например, отказ от заключенного процессуальным правопредшественником мирового соглашения).

ВАС РФ указал, что арбитражный суд применяет исковую давность, если ответчик, которого заменил правопреемник, сделал такое заявление до вынесения решения. Повторного заявления правопреемника в данном случае не требуется < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 12.11.2001 N 15 и Пленума ВАС РФ от 15.11.2001 N 18 " О некоторых вопросах, связанных с применением норм ГК РФ об исковой давности".

Статья 49. Изменение основания или предмета иска, изменение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска, мировое соглашение

Комментарий к статье 49

1. Статья 49 АПК посвящена так называемым распорядительным действиям сторон. Учитывая содержание ч. 2 ст. 50, ч. 4 ст. 52, ч. 4 ст. 53 АПК, положения комментируемой статьи в части распорядительных действий истца распространяются также на третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, и - с определенными изъятиями - на прокурора, государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы, организации и граждан, обратившихся в арбитражный суд в порядке ст. 53 АПК.

КС РФ указал, что " право истца на изменение предмета иска вытекает из принципа диспозитивности, который относится к основополагающим началам арбитражного процесса, а потому закрепляющее это право законоположение не может рассматриваться как нарушающее какие-либо конституционные права и свободы заявителей" < 1>. Полагаем, что данное утверждение следует распространить и на иные распорядительные действия.

--------------------------------

< 1> Определение КС РФ от 20.06.2006 N 169-О " Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан И.С. Бакшеева, З.Т. Бакшеевой, Н.П. Рыльцова, М.И. Рыльцовой, А.И. Черменевой (Голубцовой) на нарушение их конституционных прав статьей 37 АПК РФ 1995 года".

Изменение предмета иска представляет собой изменение материально-правовых требований, которое возможно в двух формах:

1) изменение способа защиты субъективного права.

К примеру, при взыскании по гражданско-правовому обязательству истец может потребовать вместо возмещения убытков взыскания неустойки. Несмотря на то что и в том и в другом случае взыскиваются денежные средства, даже при совпадении суммы убытков и суммы неустойки все равно будет иметь место изменение предмета иска;

2) изменение предмета спора.

Изменение предмета спора - качественная замена предмета спора. Например, истец вместо одного объекта недвижимости виндицирует другой (способ защиты субъективного права может при этом измениться либо остаться прежним). Качественная замена предмета спора не может подменяться количественным увеличением (уменьшением), поскольку такое увеличение (уменьшение) регламентируется законодателем отдельно и именуется увеличением (уменьшением) размера исковых требований.

Учитывая право истца соединить в одном заявлении несколько связанных требований (ч. 1 ст. 130 АПК), вполне допустимо, если в результате изменения предмета иска увеличится количество материально-правовых требований. Например, истец вместо взыскания убытков может потребовать взыскания суммы основного долга и процентов по ст. 395 ГК. Вместе с тем нельзя признать изменением предмета иска случай, когда к одному материально-правовому требованию истец, по сути, лишь добавляет другое: предъявление дополнительных требований должно производиться по общим правилам предъявления исков < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: абз. 2 п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 " О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции".

Возможна и обратная ситуация, когда в результате изменения предмета иска количество материально-правовых требований уменьшится: например, истец вместо требований о признании сделки недействительной и применения последствий ее недействительности (ничтожности) требует лишь расторгнуть договор.

Важно отметить, что изменение предмета иска не имеет ничего общего с отказом от иска. Изменяя иск, истец не отказывается от первоначального требования (соответственно, в последующем истец вправе, к примеру, в рамках нового судебного дела повторно заявить тот первоначальный иск, предмет которого был изменен).

В юридической практике весьма распространенными являются выражения типа " уточнение предмета иска", " уточнение иска", " уточнение исковых требований". Более того, по ряду дел, рассмотренных в порядке надзора, сам ВАС РФ предписывает нижестоящим судам " уточнить предмет иска" < 1>. В самом АПК об " уточнении требований" говорится лишь однажды применительно к процедуре подготовки дела о защите прав и законных интересов группы лиц к судебному разбирательству (п. 2 ч. 1 ст. 225.14 АПК).

--------------------------------

< 1> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 09.01.2002 N 2635/01, Постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2001 N 2918/01.

Даже поверхностный анализ судебных актов арбитражных судов позволяет сделать вывод об отсутствии единства в вопросе о содержании данного процессуального действия. На наш взгляд, для правильной квалификации подобного рода уточнений необходимо обращать внимание исключительно на просительную часть соответствующего ходатайства. Под личиной уточнения обычно обнаруживается:

а) либо изменение предмета иска;

б) либо предъявление дополнительных требований (истцы делают это с целью избежать соблюдения правил ст. ст. 125, 126 АПК);

в) либо конкретизация предмета спора (например, уточняются конкретные признаки индивидуально-определенной вещи - площадь истребуемой недвижимости, номер кузова автотранспортного средства и т.п.);

г) либо конкретизация способа защиты субъективного права (например, если из искового заявления не явствует избранный способ защиты, истец в порядке уточнения может указать, что возврат вещи должен произойти в связи с применением последствий недействительности сделки).

Основанием иска являются обстоятельства, на которые истец ссылается, обосновывая свои материальные требования. Указанные обстоятельства не следует смешивать с конкретными доказательствами.

В полном соответствии с процессуальной теорией ВАС РФ указал, что изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику < 1>. В то же время по конкретным делам указанный судебный орган неоднократно формулировал позицию, суть которой сводится к тому, что основание иска представляет собой некое родовое понятие (" невыполнение условий договора" < 2>, " ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору" < 3>). Это не совсем верно. К примеру, основанием для расторжения договора аренды могут являться разные юридические факты (просрочка в уплате арендной платы, причинение вреда арендованному имуществу и т.д.). Каждый из этих фактов может быть квалифицирован как " ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору". Арендатор может предъявить сначала иск о расторжении по одному основанию, а в случае отказа в иске - по другому. Таким образом, несмотря на то, что в обоих делах истец будет ссылаться на " ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору", основания исков будут разными.

--------------------------------

< 1> См.: абз. 2 п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 " О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции".

< 2> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 02.12.1997 по делу N 4581/97.

< 3> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 13.02.1996 по делу N 3895/95.

Ссылка истца на то, что обязательство ответчика возникло по иному договору, нежели был указан им в исковом заявлении, следует однозначно толковать как изменение основания иска < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 09.12.1997 по делу N 4188/97.

ВАС РФ также обратил внимание на то, что иное толкование норм материального права, а также ссылки на иные положения закона, приведенные в обоснование заявленных требований, сами по себе не могут рассматриваться как новые основания иска < 1>. Рекомендация в целом верная, однако заметим, что " ссылки на иные положения закона" могут повлечь изменение избранного способа защиты. А это уже следует квалифицировать как изменение предмета иска.

--------------------------------

< 1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 13.09.2005 по делу N 4261/05.

В ч. 1 ст. 49 АПК указано, что истец вправе изменить основание или предмет иска. Альтернативный союз предполагает, что одновременное изменение основания и предмета иска невозможно. Именно такого толкования придерживается и ВАС РФ < 1>. Поэтому арбитражный суд, установив, что ходатайство (заявление) истца направлено к одновременному изменению предмета и основания иска, просто отказывает в его удовлетворении. Аналогичным образом следует поступить и в том случае, когда истец уже после изменения основания иска заявляет об изменении его предмета (или наоборот).

--------------------------------

< 1> См.: абз. 4 п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 " О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции".

Может ли быть отменено судебное решение, если арбитражный суд в нарушение ч. 1 ст. 49 АПК допустил одновременное изменение предмета и основания иска? Полагаем, что нет, поскольку такие нарушения сами по себе не могут привести к неправильному материально-правовому разрешению спора. По конкретному делу ВАС РФ сформулировал схожую позицию < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 18.02.1997 по делу N 4877/9.

Увеличение и уменьшение размера исковых требований допускается только в отношении имущества, определенного родовыми признаками (обычно это имеет место применительно к денежным требованиям). ВАС РФ по непонятной причине под увеличением размера исковых требований понимает исключительно увеличение суммы иска < 1> (т.е. денежных требований), однако такое толкование не основано на законе: вполне допустимо, если истец вместо 100 тонн угля потребует передать 200 тонн.

--------------------------------

< 1> См.: абз. 5 п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 " О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции".

Увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении. Так, например, требование о применении имущественных санкций не может расцениваться как увеличение размера требований по иску о взыскании основной задолженности.

В то же время в рамках одного дела допускается изменение основания (или предмета) иска и увеличение (уменьшение) размера исковых требований.

ВАС РФ указал, что о принятии заявления об увеличении размера исковых требований или о возвращении заявления об увеличении размера исковых требований выносится определение в виде протокольного определения или в виде отдельного судебного акта < 1>. В данной рекомендации есть существенная неточность: возвращение какого-либо заявления или жалобы возможно лишь в случаях, если это препятствует возбуждению соответствующего производства. В рассматриваемом случае, напротив, производство по делу уже возбуждено, поэтому терминологически более верно говорить об отказе в удовлетворении заявления об увеличении размера исковых требований. При ином подходе обнаруживается не только некорректное использование института возвращения, но и неясность в вопросе о допустимости обжалования таких определений (хотя сам же ВАС РФ, допуская в данном случае вынесение протокольных определений о возвращении, недвусмысленно высказывает свою позицию о недопустимости такого обжалования). Заметим также, что рассматриваемая рекомендация ВАС РФ давалась в период, когда ч. 2 ст. 102 АПК допускала возвращение заявления об увеличении размера исковых требований при непредставлении доказательств уплаты государственной пошлины. Ныне действующая редакция ст. 102 АПК содержит отсылку к законодательству РФ о налогах и сборах, которое не содержит упоминаний об институте возвращения заявлений.

--------------------------------

< 1> Пункт 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 82 " О некоторых вопросах применения АПК РФ".

Как следует поступать арбитражному суду в случаях, когда истец в судебном заседании изменил предмет или основание иска, увеличил размер исковых требований, а ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился? ВАС РФ рекомендует в подобных случаях судебное разбирательство по делу отложить в соответствии с ч. 5 ст. 158 АПК, поскольку без извещения ответчика об изменении предмета или основания иска, увеличении истцом размера исковых требований дело в данном судебном заседании не может быть рассмотрено. Иное означало бы нарушение принципов равноправия сторон и состязательности процесса (ст. ст. 8, 9 АПК) < 1>.

--------------------------------

< 1> Пункт 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 99 " Об отдельных вопросах практики применения АПК РФ".

Указание о возможности истца изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции, при буквальном толковании означает, что хронологически возможность совершения указанных распорядительных действий ограничена моментом принятия судебного решения (только оно разрешает спор по существу (ч. 1 ст. 167 АПК)). Однако производство в суде первой инстанции может завершиться и на основании иных судебных актов. Поэтому положения ч. 1 ст. 49 АПК следует толковать расширительно, исходя из того, что истцы могут реализовать вышеуказанные права до принятия:

а) либо судебного решения;

б) либо определения об оставлении иска без рассмотрения;

в) либо определения о прекращении производства по делу.

Распорядительные действия также могут быть совершены при новом рассмотрении дела в первой инстанции после отмены судебного акта кассационной или надзорной инстанциями и передачи дела на новое рассмотрение арбитражному суду первой инстанции < 1>.

--------------------------------

< 1> См.: абз. 1 п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 " О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции".

Применительно к производству в апелляционной инстанции ВАС РФ сформулировал следующую рекомендацию:

" При применении части 3 статьи 266 АПК РФ судам следует иметь в виду, что правило о недопустимости соединения и разъединения нескольких требований, изменения предмета или основания иска, размера исковых требований, предъявления встречного иска, замены ненадлежащего ответчика и иные правила, установленные Кодексом только для рассмотрения дела в суде первой инстанции, не распространяются на случаи, когда суд апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 270 Кодекса рассматривает дело по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Вместе с тем, если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 5 статьи 270 Кодекса переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования" < 1>.

--------------------------------

< 1> Пункт 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 " О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

2. Отказ от иска представляет собой заявленное истцом в арбитражном суде безусловное отречение от судебной защиты конкретного субъективного права.

Отказ от иска не следует смешивать с отказом от материального права: последнее продолжает существовать и после отказа от иска (субъективное право прекращается только по основаниям, установленным материальным законодательством, - см., например, гл. 26 ГК).

Отказ от иска не может быть сделан под условием. В этом случае арбитражный суд не может принять отказ от иска.

Отказ от иска обычно излагается истцом в письменном заявлении, которое приобщается к материалам дела. При подписании заявления представителем истца следует проверить его полномочия, имея в виду, что отказ от иска относится к специальным полномочиям (см. ч. 2 ст. 62 АПК). В то же время не исключен случай протокольной фиксации отказа от иска (ч. 1 ст. 159 АПК). При рассмотрении дела в раздельных заседаниях арбитражного суда отказ от иска, имевший место в перерыве судебного заседания, всегда совершается в письменной форме (ч. 4 ст. 160 АПК).

ФЗ от 27.07.2010 N 228-ФЗ ч. 2 ст. 49 АПК претерпела изменения: теперь право на отказ от иска может быть реализовано лишь в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции. Соответственно в случае, если истец, к примеру, заявит об отказе от иска в арбитражном суде кассационной инстанции, то в удовлетворении такого заявления должно быть отказано.