А.Н. Тарбагаев, А.И. Орлова

в силу того что под покушением уголовный закон понимает вид неоконченного преступления, а при­менительно к проблеме определения момента, до которого возможен добровольный отказ от пре­ступления, речь идет о стадии совершения преступ­ления, т.е. определенном этапе развития преступ­ной деятельности, употребление термина «по­кушение» при обозначении данной стадии не соответствует смыслу, вкладываемому в него в указанном контексте, и связано лишь с тради­ционной, но справедливо критикуемой³ в уго­ловно-правовой литературе позицией, отожде­ствляющей стадии преступления и виды неокон­ченного преступления.

В связи с этим нам представляется правиль­ным вести речь не о стадиях оконченного (нео­конченного) покушения, а о стадиях оконченного (неоконченного) деяния как элемента объектив­ной стороны состава преступления. При этом, учи­тывая, что по своим временным и физическим характеристикам данные стадии выделяются нами сообразно указанным видам покушения лишь с той разницей, что в первом случае отсутствует факт пресечения деяния (прерванности помимо воли лица), при решении вопроса о критериях разграничения стадий оконченного и неокончен­ного деяния полагаем возможным обратиться к основным положениям теории разделения поку­шения на виды.

Вопрос о том, какой критерий – объектив­ный или субъективный – лежит в основе разгра­ничения покушения на оконченное и неокончен­ное, до настоящего времени не решен. Мнение о

¹ См.: Пионтковский А.А. Курс советского уголовного права. Часть Общая: В 6 т. М.: Наука, 1970. Т. 2:
Преступление. С. 435; Тишкевич И.С. Приготовление и покушение по уголовному праву. М.: Госюриздат, 1958.
С. 225ñ 226; Иванов В.Д. Понятие добровольного отказа от начатой преступной деятельности // Правоведение.
1992. № 1. С. 63; Козлов А.П. Неоконченное преступление: Учеб. пособие. Красноярск: Изд-во Краснояр. гос.
ун-та, 1999. С. 166.

² См.: Питецкий В.В. Добровольный отказ от совершения преступления на стадии оконченного покушения //
Вопросы уголовной политики. Красноярск: Изд-во Краснояр. гос. ун-та, 1991. С. 96ñ 104.

³ См.: Козлов А.П. Учение о стадиях преступления. СПб., 2002. С. 35.

Вестник № 4, 2006

приоритете объективного критерия высказано М.С. Тишкевичем⁴. Данная точка зрения содер­жится и в Комментарии к УК РФ⁵. В соответствии с объективным критерием оконченным покуше­ние будет в тех случаях, когда субъект выполнил все объективно необходимые для наступления преступного результата действия, но преступный результат не наступил по не зависящим от данно­го субъекта обстоятельствам. Сторонники субъе­ктивного критерия (Н.Д. Дурманов⁶, К.А. Пань-ко⁷ и др.) считают, что определяющим должно слу­жить мнение виновного о том, все ли необходи­мое он сделал для достижения преступного результата.

Полагаем, что исходя из принципа субъек­тивного вменения в уголовном праве предпо­чтение в вопросе о критериях разграничения по­кушения на оконченное и неоконченное следует отдать субъективному критерию, позволяющему установить степень вины лица.

Таким образом, в целях рассмотрения во­проса о возможности осуществления добровольно­го отказа от преступления полагаем возможным, руководствуясь субъективным критерием, выде­лять следующие стадии в этапе совершения дея­ния, соответствующие по временным и физиче­ским характеристикам данным видам покушения: стадия неоконченного деяния (или исполнения части деяния) и стадия оконченного деяния. При этом под стадией оконченного деяния мы пони­маем такой этап развития преступной деятельно­сти, когда лицо считает, что совершило все дей­ствия (бездействие), направленные на достиже­ние преступного результата, но данный результат еще не наступил; под неоконченным деянием – этап, когда, по мнению лица, совершены еще не все дей­ствия (бездействие), входящие в объективную сто­рону и необходимые для наступления обществен­но опасного результата.

Возможность добровольного отказа на ста­дии неоконченного деяния не вызывает сомнения в науке уголовного права⁸. Проблема возможности

добровольного отказа на стадии оконченного дея­ния, напротив, решается в теории неоднозначно⁹.

Деление этапа совершения деяния на ста­дии оконченного и неоконченного деяния с ис­пользованием субъективного критерия (отраже­ния в сознании лица степени завершенности дея­ния) обычно приводит к выводу о том, что добро­вольный отказ невозможен на стадии оконченного деяния, поскольку неотъемлемым признаком доб­ровольного отказа является осознание возможно­сти доведения преступления до конца, чего не может быть в случае осознания лицом соверше­ния им всех необходимых действий (бездействия) по исполнению объективной стороны преступле­ния. Как указывает Н.В. Лясс, «при оконченном покушении такого сознания нет и не может быть, потому что все зависящее от субъекта престу­пления им уже завершено: он привел в действие причинный ряд, самостоятельное развитие кото­рого должно дать желаемый результат. Даже ког­да этот результат должен наступить не сразу и виновный сохраняет еще возможность вмешаться в развитие событий (например, когда дан медлен­но действующий яд для отравления жертвы и мож­но еще дать противоядие), он может лишь способ­ствовать предотвращению результата, но при всем желании не может изменить содеянное»¹⁰.

Вместе с тем изложенная позиция спра­ведлива лишь для тех ситуаций, когда между со­вершаемыми действиями (бездействием) и пре­ступным результатом существует незначитель­ный промежуток времени либо когда, несмотря на предполагаемое наступление преступного результата по истечении пусть даже значитель­ного периода времени, лицо не в состоянии по­влиять на развитие причинной связи между со­вершенными им действиями (бездействием) и наступлением последствий. Однако не исклю­чены и ситуации, когда лицо сохраняет возмож­ность контролировать развитие причинной свя­зи, и в этом случае вышеприведенная позиция представляется ошибочной.

⁴ См.: Тишкевич И.С. Приготовление и покушение по уголовному праву. М.: Госюриздат, 1958. С. 159ñ 160.

⁵ См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Лебедева. М.: Норма,
2004. С. 69.

⁶ См.: Дурманов Н.Д. Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву. М.: Госюриздат,
1955. С. 144.

⁷ См.: Панько К.А. Добровольный отказ от преступления по советскому уголовному праву. Воронеж: Изд-
во Воронеж. ун-та, 1975. С. 63ñ 64.

⁸ См.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под ред. А.И. Рарога. М.: Юристъ,
2004. С. 232; Советское уголовное право. Общая и Особенная части: Учебник / Под ред. Ю.В. Солопанова. М.:
Юрид. лит., 1981. С. 95; Курс советского уголовного права / Под ред. Н.А. Беляева, М.Д. Шаргородского. Л.: Изд-
во ЛГУ, 1968. Т. 1. С. 573; Пионтковский А.А. Курс советского уголовного права. С. 167.

⁹ Заметим, что дискуссия о проблеме добровольного отказа на стадии оконченного деяния допустима
лишь применительно к преступлениям с материальными составами, поскольку ненаступившие преступные
последствия, о которых идет речь при решении вопроса о добровольном отказе, имеют юридическое значение
лишь в том случае, если без них преступление не является оконченным.

¹⁰ Курс советского уголовного права / Под ред. Н.А. Беляева, М.Д. Шаргородского. С. 573ñ 574.

Вестник № 4, 2006

Рассмотрим в качестве примера преступ­ление, предусмотренное ст. 171 УК РФ, – неза­конное предпринимательство. Согласно ч. 1 ст. 171 одним из деяний, составляющих объективную сторону данного преступления, является осуще­ствление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб граж­данам, организациям или государству либо сопря­жено с извлечением дохода в крупном размере. Допустим, что руководитель организации, у ко­торой аннулирована лицензия на закупку, хране­ние и поставку алкогольной продукции, заключа­ет договор поставки алкогольной продукции, при этом сумма чистой прибыли по данному договору в соответствии с примечанием к ст. 169 УК РФ может быть отнесена к доходу в крупном разме-ре¹¹. Согласно договору оплата товара производит­ся в течение пяти дней с момента получения това­ра. Таким образом, поставив товар, лицо выполня­ет все действия объективной стороны преступле­ния, но до момента получения оплаты преступление не является оконченным, поскольку доход не из­влечен, следовательно, преступный результат не наступил. Период времени с момента поставки товара до момента его оплаты является так назы­ваемым оконченным покушением, или, в нашем понимании, стадией окончания деяния. В случае пресечения преступления на данной стадии (т.е. его прекращения по обстоятельствам, не завися­щим от воли субъекта преступления), например при проведении контрольных мероприятий лицензиру­ющим органом, совершенные лицом действия бу­дут квалифицированы по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 171 УК РФ, т.е. как покушение.

Однако представим себе ситуацию, когда в указанный период времени лицо, осознавая возможность доведения преступления до конца, т.е. возможность осуществления контрагентом оплаты товара в установленном размере в пре­дусмотренный договором срок, по причине стра­ха перед уголовным наказанием отказывается от получения за товар оплаты или уменьшает цену товара таким образом, что размер полученной от сделки прибыли уже не будет крупным. Учиты­вая, что страх перед наказанием традиционно

рассматривается как один из возможных моти­вов добровольного отказа в отсутствие объектив­но препятствующих совершению преступления обстоятельств, следует признать преступление не доведенным до конца вследствие добровольного отказа от преступления.

Возвращаясь к вопросу об осознании лицом возможности доведения преступления до конца как обязательного условия добровольного отказа, сле­дует признать необоснованность узкого понима­ния словосочетания «доведение преступления до конца», в соответствии с которым оно отождеств­ляется с конкретными действиями, составляющи­ми объективную сторону преступления¹². Данное понимание справедливо лишь для преступлений с формальными составами. Применительно же к материальным составам доведение преступления до конца есть не что иное, как выполнение дей­ствий (бездействия), входящих в объективную сто­рону данного преступления, и ожидание насту­пления вызываемых данными действиями послед-ствий¹³. На наш взгляд, определенность в вопросе о том, возможен ли добровольный отказ на стадии оконченного деяния в преступлениях с материаль­ным составом, может быть достигнута путем си­стемного толкования норм о покушении и добро­вольном отказе (ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 31 УК РФ). В ч. 3 ст. 30 УК РФ, дающей понятие покушения, законодатель указывает на недоведение престу­пления до конца по обстоятельствам, не завися­щим от этого лица. Таким образом, предположив, что действия (бездействие), образующие объе­ктивную сторону преступления с материальным составом, выполнены, но преступный результат не наступил по обстоятельствам, зависящим от воли лица (чего не должно быть при покушении), оста­ваясь на позиции о невозможности добровольно­го отказа после совершения таких действий (без­действия), неизбежно задаем себе вопрос о ква­лификации деяния. Здесь мы не можем признать данное деяние покушением в связи с отсутстви­ем прерванности по обстоятельствам, не завися­щим от воли лица. Также не можем признать пре­ступление оконченным и по причине отсутствия необходимых для этого преступных последствий.

На основании вышесказанного полагаем возможным согласиться с мнением авторов, при-

¹¹ Приводя в качестве примера осуществление лицензируемой деятельности без лицензии, сопряженное с
извлечением дохода в крупном размере, мы исходим из позиции того, что извлечение дохода в крупном разме­
ре является именно общественно опасным последствием преступления, поскольку такие последствия пред­
ставляют собой преступный результат, к достижению которого стремится виновный. Данное понимание по­
зволяет нам относить указанное преступление к числу преступлений с материальным составом.

¹² См.: Курс советского уголовного права / Под ред. Н.А. Беляева, М.Д. Шаргородского. С. 573ñ 574.

¹³ На это же указывает В.В. Питецкий. См.: Питецкий В.В. Указ. соч. С. 101.

Вестник № 4, 2006

знающих возможность добровольного отказа на стадии оконченного покушения или, в нашем по­нимании, оконченного деяния, при этом остава­ясь на своей позиции относительно субъективно­го критерия разграничения покушения на виды, равно как и оснований деления деяния на окон­ченное и неоконченное. В данном аспекте такое обязательное условие добровольного отказа как осознание лицом возможности доведения пре­ступления до конца применительно к преступле­ниям с материальным составом должно понимать­ся как осознание им реальной возможности или неизбежности наступления преступных послед­ствий, вызываемых совершенными им обществен­но опасными действиями.

Одним из основных вопросов в рамках проб­лемы добровольного отказа от преступления на стадии оконченного деяния является квалифика­ция активных действий лица после осуществления им общественно опасного посягательства, когда в связи с совершением указанных действий преступ­ный результат, к которому изначально стремилось лицо, не наступает (классический пример, когда лицо дает потерпевшему медленно действующий яд, а затем противоядие). С одной стороны, дан­ные действия имеют сходство с добровольным от­казом, с другой – оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после со­вершения преступления, а также иные действия, направленные на заглаживание вреда, причинен­ного потерпевшему, образуют деятельное раская­ние (п. «к» ч. 1 ст. 61, ст. 75 УК РФ).

Поскольку в отличие от добровольного от­каза от преступления, который возможен лишь до момента окончания преступления либо его пре­сечения, деятельное раскаяние возможно лишь в ситуации, когда уже есть основание уголовной ответственности – состав оконченного либо нео­конченного преступления, в случае ненаступле­ния общественно опасных последствий в связи с активными действиями лица по их недопущению для квалификации указанных действий в каче­стве добровольного отказа от преступления не­обходимо установить отсутствие состава неокон­ченного преступления (о составе оконченного преступления речь не идет именно по причине ненаступления преступных последствий), руковод­ствуясь следующим.

Так как любому физическому действию либо бездействию предшествует механизм моти­вации и целеполагания, вопрос о квалификации активных действий лица, осуществляемых после совершения данным лицом всех действий (бездей­ствия), составляющих объективную сторону пре­ступления с материальным составом и направлен­ных на недопущение изначально желаемых обще-

ственно опасных последствий, необходимо ре­шать, анализируя представления лица о соверше­нии им преступления и о ходе развития преступ­ной деятельности.

Так, например, если лицо допускает (и (или) желает), что смерть потерпевшего наступит при первой попытке осуществления в отношении него преступных действий, то ненаступление смерти после акта преступного посягательства должно быть квалифицировано как покушение на убий­ство, независимо от того, предпринимались или нет после этого виновным действия по недопуще­нию смерти потерпевшего.

Однако представим ситуацию, когда лицо, намереваясь совершить убийство и из каких-либо побуждений желая «отсрочить» момент наступления смерти потерпевшего, наносит с этой целью ране­ние, не смертельное в момент причинения, но способное привести к смерти по истечении неко­торого промежутка времени (например, от поте­ри крови). В данном случае, как представляется, действия лица по остановке крови, оказанию иной помощи потерпевшему при осознании им возмож­ности доведения преступления до конца должны быть квалифицированы как добровольный отказ от убийства, а совершенные до момента доб­ровольного отказа – в зависимости от последствий, по степени тяжести причиненного вреда здоровью.

Полагаем, что при оценке представлений субъекта о планируемом преступлении определя­ющим должен быть субъективный критерий – умы­сел данного лица. Данная позиция полностью со­гласуется с общим принципом квалификации пре­ступлений со смежными составами, где разница в квалификации при фактически одних и тех же преступных последствиях заключается в направ­ленности умысла субъекта преступления (напри­мер, убийство и умышленное причинение тяжко­го вреда здоровью, повлекшее по неосторожно­сти смерть потерпевшего).

Напротив, в решении вопроса о том, могло ли лицо изменить развивающийся от его первона­чальных действий ход событий, необходимо ис­пользовать объективный критерий и исходить не из представлений субъекта об этом, а из объе­ктивно существующей в рамках такого представ­ления возможности, определенной путем приме­нения законов развития причинно-следственной связи. Иными словами, необходимо объективно оценить субъективные представления лица о со­вершении им планируемого преступления.

Иллюстрируя данный вывод на вышеупомя­нутом примере с медленно действующим ядом, при квалификации деяния следует, во-первых, установить, осознавало ли давшее яд лицо факт его медленного действия (субъективный критерий),

Вестник № 4, 2006

а во-вторых, действительно ли яд был медленно дей­ствующим (объективный критерий). В отсутствие последнего факта причиной ненаступления смерти лица будет не только дача противоядия, но и осо­бое состояние здоровья потерпевшего, его «живу­честь», в связи с чем уже нельзя утверждать, что ненаступление смерти прямо зависело от действий посягающего на убийство лица. В связи с этим дей­ствия лица по выполнению объективной стороны преступления должны квалифицироваться в каче­стве покушения на преступление, а совершенные им действия по предотвращению преступных послед­ствий – в качестве деятельного раскаяния.

На основании вышеизложенного можно сде­лать вывод, что для решения вопроса о доброволь­ном отказе на стадии оконченного деяния опреде­ляющим является такое прогнозирование лицом хода развития преступной деятельности, которое объективно позволяет ему вмешаться в причин­ную цепь событий с целью предотвращения наступ­ления преступного результата. При этом еще раз подчеркнем, что наличие либо отсутствие объек­тивной возможности вмешательства в причинную цепь событий устанавливается с позиции право­применителя путем использования законов разви­тия причинно-следственной связи.