Книга пятая 11 страница

17. (Ульпиан). Ибо если я обещаю дать тогда, когда я умру, и заплачу раньше, то я не могу истребовать обратно; так говорит Цельс, и это мнение правильно.
18. (Ульпиан). Если долг поставлен в зависимость от такого условия, которое наступит во всяком случае, то уплаченное не может быть истребовано обратно; если же под другим условием, относительно которого неизвестно, наступит ли оно, то уплаченное раньше может быть потребовано обратно.
19. (Помоний). Если должник освобожден (от обязательства) в наказание тому, кому он должен, то остается натуральное обязательство, и потому уплаченное не может быть истребовано обратно. § 1. Хотя бы кто-либо получил то, что составляет предмет долга ему, но если, однако, тот, кто дает, не производит уплаты долга, то может быть произведено истребование обратно, например если лицо, ложно считающее себя наследником или владельцем имущества36, произведет уплату кредитору наследства: истинный наследник не освобожден от обязательства, и тот (уплативший) может истребовать обратно то, что он дал... § 2. Если я, ложно считая себя должником, уплачу деньги, которые частью были чужие, а частью мои, то я предъявляю кондикцию о возвращении половины уплаченной суммы, а не самих монет... § 4. Если два ответчика, которые были должны десять, уплатили поровну двадцать, то, как говорит Цельс, каждый может истребовать обратно по пяти, [так как, будучи должны десять, они уплатили двадцать, и то, что они уплатили лишнее, могут оба истребовать обратно].
20. (Юлиан). Если ответчик и поручитель уплатили в равных частях, то в этих случаях они не отличаются от двух ответчиков; и потому все, что сказано о них (о двух ответчиках), следует перенести на этих (на ответчика и поручителя).
21. (Павел). Конечно, если ты установил обязательство двух ответчиков, содержанием которого является не предоставление обоими ответчиками совместно суммы денег, а что-либо иное, например (предоставление раба) Стиха или Памфила, и оба (раба) предоставлены (кредитору), или содержанием обязательства является предоставление тебе тоги или 1000 денариев, то нельзя сказать в отношении обратного истребования, что они могут истребовать каждый по части, так как они с самого начала не могли произвести, такого исполнения. Поэтому в данном случае кредитор может выбрать, кому он хочет уплатить (возвратить), с тем чтобы требование другого отпало...
23. (Ульпиан). Помпоний предлагает правильный вопрос: если кто-либо предполагает, что заключена мировая сделка его наследодателем или лицом, прокуратором которого он является, и дал (что-либо) как бы во исполнение мировой сделки, тогда как в действительности мировой сделки заключено не было, то имеет ли место требование о возвращении? И он гово-
Наследником по преторскому праву.
362

рит, что можно истребовать обратно, так как дано было в силу ложного основания. Я считаю, что следует сказать то же, если не была выполнена мировая сделка, вследствие которой было дано; но то же самое нужно сказать, если мировая сделка была расторгнута. § 1. Если после судебного решения кто-либо заключит мировую сделку и произведет платежи, то он может ис-гребовать обратно, так как признано, что (данная) мировая сделка не имеет никакой силы: это установил рескриптом император Антонин со своим божественным отцом (Септимием Севером). Но то, что получено по такой мировой сделке, может быть удержано и зачтено в счет причитающегося по судебному решению. Но как быть, если принесена апелляция или неизвестно, было ли вынесено судебное решение и имеет ли решение силу. И более правильно мнение, что мировая сделка имеет силу: следует думать, что рескрипт применяется в тех случаях, когда мировая сделка заключена по поводу решения, не подлежащего сомнению, которое не может быть оспорено никакими средствами. § 2. Так же, если что-либо дано в силу мировой сделки, заключенной по поводу алиментов, оставленных по завещанию, то ясно что может быть истребовано то, что дано, так как мировая сделка является недействительной согласно сенатусконсульту". § 3. Если кто-либо, заключив мировую сделку, тем не менее был затем осужден38, то, хотя бы это произошло в силу умысла39, решение имеет силу. Если мировая сделка была заключена до litis contestatio, то желающему произвести litis contestatio может быть противопоставлена эксцепция об умысле; но если мировая сделка была заключена после litis contestatio, то тем не менее можно использовать эксцепцию об умысле, ибо действует с умыслом (со злым умыслом) тот, кто предъявляет дальнейшее требование вопреки мировой сделке. Таким образом, и осужденный может предъявить требование о возвращении того, что он дал в силу мировой сделки...
25. (Ульпиан). Если два лица дали за ответчика поручительство на сумму в десять, затем ответчик уплатил три, а после этого поручители уплатили по пяти каждый, то признано, что тот, кто уплатил позднее, может истребовать три; и это правильно, так как после того, как должник заплатил три, остался долг в размере семи, и по уплате этих семи три уплачены при отсутствии долга.
26. (Ульпиан). Если кто-либо уплатил не капитал, но проценты, которые он не должен был платить, то он не может истребовать их обратно, если он уплатил за капитал, который является предметом долга; но если он заплатил свыше [законного предела], то божественный Север в своем рескрипте дал указание - и это право мы применяем, - что хотя это и не может быть истребовано обратно, но следует зачесть это в капитал, и если затем оп уплатил капитал, то капитал может быть истребован обратно как недолжно
" См.: D.2.12.8. 38 Решение было вынесено против него. Злого умысла противника.
363

уплаченный40. Поэтому если капитал был уплачен, то уплаченные проценты, превышающие (установленный предел), могут быть истребованы обратно, как если бы это был капитал, не являющийся предметом долга. Как быть, если он уплатит одновременно41? Можно сказать, что и в этом случае имеет место обратное требование. § 1. Проценты свыше двойного (размера капитала) и проценты на проценты не могут быть включены в стипуляцию и не могут быть предметом требования, а уплаченные могут быть истребованы обратно так же, как проценты на будущие проценты. § 2. Если кто-либо, ложно считая себя обязанным уплатить капитал, уплатил проценты, то он может предъявить кондикцию; и он не считается уплатившим заведомо недолжное. § 3. Мы считаем, что уплачено недолжное не только тогда, когда лицо вообще не было должно, но и тогда, когда в силу какой-либо постоянной эксцепции (exceptio perpetua) предмет долга не мог быть истребован; поэтому и в последнем случае может быть произведено истребование, разве что кто-либо уплатил, зная, что он огражден эксцепцией. § 4. Если, будучи должен сто, я передал участок (стоимостью) в двести, как будто я был должен двести, то, как Марцелл пишет в 20-й книге дигест, может быть осуществлено истребование и остается стипуляция на сто, хотя установлено, что переданная вместо денег вещь дает освобождение (от обязательства), однако если в силу ложного размера долга42 передана вещь большей стоимости, то не происходит приравнения части вещи к деньгам43 - ибо никто помимо своей воли не принуждается к общности, - но остается кондик-ция в отношении всей вещи, и обязательство остается неприкосновенным;
но земля удерживается (кредитором), пока не уплачены следуемые деньги. § 5. Тот же Марцелл говорит, что если лицо, которое должно уплатить деньги, дало масло большей стоимости, считая большим размер долга, или лицо, которое должно дать масло, дало масло, считая, что оно должно большее количество, то подлежит истребованию излишек масла, а не все масло, и в силу этого обязательство погашается... § 12. Вольноотпущенник, считая, что он должен предоставить патрону услуги, выполнил их. Он не может предъявить кондикцию о возвращении, хотя бы он произвел исполнение, считая себя обязанным, - так писал Юлиан в 10-й книге дигест: ибо вольноотпущенник должен (предоставлять) услуги патрону в силу природы44...
40 Речь идет о том случае, когда капитальный долг был уплачен без зачета уплаченных раньше процентов. Если уплатой процентов капитал погашен не целиком, то предметом обратного требования является часть капитала, равная сумме уплаченных процентов.
41 И капитал и проценты.
42 Ложного представления о размере долга.
43 Не имеется такого положения, что часть вещи, соответствующая по своей стоимости размеру долга, переходит к кредитору, а остальная часть веши остается принадлежащей должнику; возникает, таким образом, общность имущества между кредитором н должником.
м По естественному праву.
364

28. (Павел). Если судья неосновательно освободил кого-либо (от обязанности платежа) и освобожденный уплатит добровольно, то он не может предъявить требования о возвращении.
29. (Ульпиан). Иногда личность (уплатившего) дает основание для истребования обратно, например если уплатил подопечный без разрешения опекуна, или безумный, или тот, кому запрещено управление имуществом;
ибо несомненно, что (при платеже, произведенном) этими лицами, вообще имеет место истребование обратно. И если (уплаченные) монеты еще сохранились, то они подлежат виндикации; если они потреблены, то будет иметь место кондикция...
32. (Юлиан). Если лицо, обязанное передать (раба) Памфила или Стиха, передало их обоих вместе и, после того как оба они были переданы, оба умерли или умер один, то нет требования о возвращении; то, что сохранилось, остается в качестве произведенного исполнения... § 3. Кто обещал передать вообще человека (раба), подобен тому, кто должен (передать) человека (раба) или десять; и потому, если он считал, что он обещал дать (именно) Стиха, и дал его, он предъявляет кондикцию о возвращении; и предоставлением любого другого (раба) он может освободиться (от обязательства).
33. (Юлиан). Если я возвел здания на твоей земле и ты владеешь этими зданиями, нет места для кондикции, так как между нами не заключено никакой сделки. Ибо тот, кто уплатит деньги, не являющиеся его долгом, тем самым заключает некоторую сделку; но собственник, овладевающий зданием, возведенным на его земле другим лицом, не совершает никакой сделки. Но и в том случае, если лицо, возведшее строение на чужом участке, само передало (собственнику земли) владение (строением), оно не будет иметь кондикции, так как оно не делает ничего (собственностью) получающего, но собственник начинает иметь свою вещь. И потому известно, если кто-либо, считая себя наследником, отремонтировал входящий в состав наследства дом, то он никаким другим способом не сможет получить свои расходы, кроме как путем удержания (этого дома в своих руках)...
37. (Юлиан). Я купил у тебя моего раба, не зная, что это мой раб, и заплатил тебе деньги; я думаю, что во всяком случае деньги подлежат обратному истребованию, и на этом основании мне принадлежит кондикция вне зависимости от того, знал ли ты, что этот раб мой, или не знал.этого...
38. (Африкан)... § 1. Спрашивается: если отец дал сыну взаймы, а сын после своего освобождения из-под отцовской власти, уплатил, то может ли он истребовать уплаченное обратно? Ответил: если у отца ничего не осталось из пекулия, то требовать нельзя: ибо доказательством того, что остается натуральное обязательство, является тот факт, что если постороннее лицо предъявит в течение года иск о пекулии, то отец вычтет (из пекулия) то, что ему был должен сын. § 2. Напротив, если отец задолжает сыну и уплатит после освобождения сына из-под отцовской власти, то он не может истребовать обратно: ибо и здесь доказательством того, что натуральное обя-
365

зательство сохраняется, является тот факт, что если постороннее лицо предъявит в течение года иск о пекулии, то засчитывается то, что отец был должен сыну...
41. (Нераций). И если подопечный уплатил то, что он обещал в силу стипуляции, совершенной без согласия опекуна, то уплаченное может быть истребовано обратно, так как подопечный не является должником и согласно природе45...
44. (Павел). Требование о возвращении не может быть предъявлено к лицу, которое получило свое, хотя бы платеж был произведен не действительным должником, а другим лицом...
49. (Модестин). Деньги могут быть истребованы обратно лишь от того, кому они каким-либо образом уплачены, а не от того, в чью пользу они пошли.
50. (Помпоний). Если кто-либо сознательно уплатил недолжное с намерением впоследствии истребовать это обратно, то он не может истребовать обратно...
52. (Помпоний). Мы даем или в силу какого-либо основания (ob causam), или для какого-либо дела (ob rem); в силу основания, имевшего место в прошлом, например когда я даю по той причине, что я от тебя что-либо получил или ты что-либо сделал, так что если даже основание является ложным46, то истребование этих денег не имеет места; дается для какого-либо дела, чтобы нечто совершилось, а если этого не совершится, то может быть предъявлено требование о возвращении.
53. (Прокул). Господин предоставил по завещанию своему рабу свободу, если раб даст (мне) десять. Так как раб не знал, что это завещание не имеет силы, то мне было дано десять. Спрашивается: кто может предъявить требование о возвращении? Прокул ответил: если сам раб дал монеты из пекулия, хотя господин этого ему не разрешил, то монеты остаются монетами господина и их следует требовать не путем кондикции а путем вещного иска47. Если же другое лицо по просьбе раба дало свои монеты, то они стали моими и господин раба, от имени которого даны деньги, может их истребовать путем кондикции. [Но более справедлив и полезен прямой путь: само то лицо, которое дало деньги, получает обратно свое.]
54. (Папиниан). В силу всех^ оснований, не имевших правовой силы или не приведших к результату, имеет место кондикция, если исполнение произошло по ошибке...
60. (Павел). Юлиан отрицает, что действительный должник, уплативший после litis contistatio, но еще в ходе процесса, может предъявить требование о возвращении, так как он не может предъявить требования о возвращении
45 По естественному праву.
46 Ты передал что-либо или сделал что-либо в силу ложного основания.
47 Путем виндикации этих монет.
366

ни в случае своего освобождения48, ни в случае осуждения; хотя бы он и был освобожден, по природе49 он остается должником...
64. (Трифонин). Если господин был должен что-либо рабу и уплатил это после освобождения раба, то хотя бы он и считал, что отвечает перед рабом по какому-либо иску, он не может истребовать обратно (уплаченное им), ибо признал естественный долг. Так как свобода содержится в естественном праве, а владычество (над рабами) введено в силу права народов, то смысл должного и недолжного при применении кондикции следует понимать по началам естественного права5".
65. (Павел)... § 4. Если нечто дано для совершения какого-либо дела, то на основании честности и справедливости предоставляется требование о возвращении, например если я тебе дал, чтобы ты совершил какое-либо действие, а ты этого не сделал. § 5. Тому, кто требует обратно недолжно уплаченное, должны быть возвращены и плоды и ребенок, рожденный рабыней, но должны быть вычтены расходы. § 6. В случае передачи при отсутствии долга зерна следует принимать во внимание качество зерна и, если (получивший зерно) потребил его, следует истребовать цену. § 7. Если дано жилье, то я предъявляю кондикцию о деньгах не в той сумме, за которую я мог бы сдать жилье, но в той сумме, за которую ты снял бы его... § 9. " Недолжное" - это не только то, что вообще не является предметом долга, но и то, что является предметом долга одному, а уплачено другому, или то, что был должен один, а уплатил другой, как если бы он был должником.
66. (Папиниан). Эта кондикция, проистекающая из понятий честного и справедливого, введена для того, чтобы истребовать то, что принадлежит одному и находится без основания у другого.
Титул VII. О кондикции того, что находится у кого-либо без основания (De condictione sine causa)
1. (Ульпиан). Имеется и этот вид кондикции, если кто-либо обещал без основания или если кто-либо уплатил недолжное. Кто без основания дал обещание, тот не может истребовать вещь51 которую он не дал, но (может истребовать) само обязательство. § 1. Но если он дал обещание в силу какого-либо основания, но это основание не получило осуществления" то следует сказать, что имеет место кондикция. § 2. Отсутствие основания обещания с самого начала или было основание, но оно прекратилось или не получило осуществления, во всех случаях следует сказать, что будет иметь место кондикция...
4* В случае отказа в предъявленном к нему иске.
49 По естественному праву.
50 Naturaliter- буквально: естественным образом
51 Quantitatum - буквально: количество. Вероятно, имеются в виду вещи, определенные родовыми признаками.
52 Имеются в виду, в частности, те случаи, когда контрагент не дал встречного удовлетворения, расчет на которое был основанием обещания.
367

5. (Папиниан). Предполагавшая выйти замуж за своего дядю выдала деньги в качестве приданого, но не вышла замуж. Спрашивается: может ли она истребовать эти деньги? Я сказал: когда деньги даны в силу основания, которое является постыдным для дающего и принимающего, то кондикция отпадает, и при совершении деликта обоими положение владельца" лучше. В силу такого рассуждения кто-нибудь, может быть, даст ответ, что эта женщина не может предъявить кондикцию. Но правильно можно защищать го положение, что в указанном случае было не постыдное основание, но (вовсе) не было основания, так как деньги, которые были даны, не могли быть обращены в приданое; (не было постыдного основания), так как деньги были даны не для внебрачного сожительства, но для брака54. § 1. Дала деньги в качестве приданого мачеха пасынку, невестка свекру и не вышла замуж. Кондикция, как кажется на первый взгляд, отпадает, так как с точки зрения права народов совершается кровосмешение; однако более правилен взгляд, что в этом случае не было никакого основания для предоставления приданого и, таким образом, кондикция имеет место.
53 Получившего деньги.
54 Для понимания этого места следует иметь в вид был запрещен.
368

КНИГА ТРИНАДЦАТАЯ
Титул I. О кондикции в случае воровства (De condictione furtiva)
1. (Ульпиан). В отношении украденной вещи кондикция принадлежит только собственнику.
2. (Помпоний). При кондикции в случае воровства обязанными являются и безумные и малолетние, если они являются необходимыми наследниками (heres necessarius), хотя к ним не может быть предъявлен иск...
4. (Ульпиан). Если совершил воровство раб или [сын семейства], то следует истребовать от господина то, что к нему поступило; в отношении остального господин может выдать раба (noxae dedere).
5. (Павел). В случае воровства кондикция может быть предъявлена к сыну семейства; по этой кондикции никогда не отвечает другое лицо, кроме как совершивший воровство или его наследник.
6. (Ульпиан). Поэтому если даже воровство совершено с помощью или по совету кого-либо, то последний не отвечает в силу кондикции, если даже он отвечает за воровство.
7. (Ульпиан). Если об ущербе состоялось мировое соглашение в пользу вора', то вполне правильно, что это не препятствует кондикции; ибо путем мирового соглашения прекращается иск, вытекающий из воровства, а не из кондикции. § 1. Иск, вытекающий из воровства, требует законного наказания, а кондикция (требует) саму вещь. Это обстоятельство приводит к тому, что ни иск, вытекающий из воровства, не погашается кондикцией, ни кон-дикция - иском о воровстве. Итак, лицу, у которого совершено воровство, принадлежит иск, вытекающий из воровства, и кондикция, и виндикация;
имеется и иск о предъявлении... § 3. Кондикция украденной вещи направлена на вещь и обязывает также наследника вора, и не только если похищенный раб жив, но и если он умер: если похищенный раб умер у наследника вора или не у самого вора, но после смерти вора, то следует сказать, что сохраняется кондикция против наследника. [То, что мы сказали о наследнике действует и в отношении других преемников.]
8. (Ульпиан). В отношении похищенной вещи в силу кондикции требуется сама вещь; но спрашивается, (имеет ли это место), лишь пока эти вещи существуют или после того, как они прекратили свое существование? И если вор предложил (возвратить похищенную вещь), то несомненно не будет никакой кондикции; если же не предложил, то сохраняется кондикция в отношении оценки вещи, ибо сама вещь не может быть предоставлена. § 1. Если происходит истребование вещи ввиду того, что вещь была похищена, то спрашивается, исходя из какого времени произво-
Состоялось соглашение об освобождении вора от ответственности за совершение воровства. 369

дится оценка. Следует иметь в виду то время, когда стоимость вещи была наибольшей; вор не освобождается (от ответственности) путем выдачи вещи, которая ухудшилась, ибо вор всегда рассматривается как совершающий просрочку. § 2. Наконец, нужно сказать, что и плоды входят в этот иск...
10. (Ульпиан). Является ли вор явным или неявным2, к нему может быть предъявлена кондикция. Но явный вор лишь тогда отвечает по кондикции, если владение вещью не было отобрано у него собственником. Впрочем, никто из воров не отвечает по кондикции после того, как собственник получил владение. И Юлиан (говорит), что в отношении явного вора можно говорить о кондикции тогда, когда вор убил3, или разбил, или вылил украденное им. § 2. Кондикция имеет место до тех пор, пока в силу действий собственника собственность на вещь от него не отошла; поэтому если он отчудил эту вещь, то не может предъявить кондикции...
12. (Ульпиан). И потому Марцелл правильно говорит в 7-й книге4: если похищенная вещь остается твоей, ты предъявляешь кондикцию. Но если ты и утратил собственность не в силу твоего действия, то ты равным образом предъявляешь кондикцию.
13. (Павел). Фульциний говорит, что можно истребовать чаши, сделанные из украденного серебра. Таким образом, при истребовании чаш делается и оценка резьбы, расходы на выполнение которой произведены вором. Подобно этому, если украденное дитя (раб-ребенок) выросло, то делается оценка юноши, хотя он вырос благодаря заботам вора и вор нес на него расходы...
15. (Цельс). Если раб похитил у другого, то он отвечает за воровство как свободный, но от него не может быть истребовано (похищенное) в порядке кондикции, так как он захватил (вещь) не как свободный...
18. (Сцевола). Так как совершается воровство, когда кто-либо принял монеты, зная, что нет долга, то следует рассмотреть: если прокуратор уплатил свои монеты, то совершается ли воровство у него самого? И Помпоний в 8-й книге " Писем" говорит, что он сам (прокуратор) предъявляет кондикцию по тому основанию, что произошло воровство, но и я предъявляю кон-дикцию, если я одобрил производство прокуратором платежа при отсутствии долга. Но одна кондикция уничтожается другой.
Титул II. О кондикции, вытекающей из закона (De condictione ex lege)
1. (Павел). Если новым законом введено обязательство и в этом законе не предусмотрено, какой вид иска должен быть применен для отыскивания своих прав, то следует предъявить иск на основании закона.
2 Fur manifestus и far пес manifestos.
3 Например, украденного раба.
4 Вероятно, здесь описка, и речь идет о кн. 8 дигест Марцелла. См.:
iuris civilis. Lipsiae, 1889, vol. 1, р. 607.
370

Титул III. 0 кондикции, возникающей в случа" если предметом долга является пшеница5 (De condictione triticiaria)
1. (Ульпиан). Кто требует определенную сумму наличных денег, тот пользуется иском, [" если требуется определенное" 6], кто требует другие вещи, тот требует их посредством [" зерновой кондикции" ]. И вообще следует сказать, что путем этого иска предъявляется требование о тех вещах, которые не являются наличными деньгами, независимо от того, определяются ли они весом или мерой, являются ли движимостями или землей. Поэтому путем этого иска мы предъявляем требование об участке, в частности об арендованной государственной земле; или же этот иск применяется, если кто-либо стипулировал в свою пользу право, например узуфрукт или сервитут, на те или другие имения7. § 1. Но посредством этого иска никто не требует своей вещи, разве что это требование возможно в силу того основания, что вещь украдена или что движимость отнята силой.
2. (Ульпиан). Но и от того, кто силой изгнал кого-либо из имения, последнее, как пишет Сабин, может быть истребовано; так же (говорит) и Цельс, но (лишь) в том случае, если изгнанное лицо, предъявляющее кон-дикцию, является собственником. В иных случаях, если оно не является собственником, это лицо может, по словам Цельса, истребовать владение.
3. (Ульпиан), Если в отношении данного иска возникает вопрос: исходя из какого времени следует произвести оценку истребуемой вещи, то более правильно мнение, высказанное Сервием: следует иметь в виду время [осуждения8]; если же (раб) перестал существовать среди человеческих вещей, то следует иметь в виду время смерти; но, согласно Цельсу, следует рассматривать вопрос во всем его объеме9. Не следует оценивать раба по самому последнему времени жизни, чтобы оценка смертельно раненного раба не была сведена к незначительной сумме. Но в обоих случаях, если вещь ухудшилась после наступления просрочки, то, как пишет Марцелл в 20-й книге дигест, нужно сделать оценку, насколько вещь ухудшилась. Поэтому если кто-либо после наступления просрочки дал раба с выбитым глазом, то он (ответчик) не может быть освобожден (от ответственности); поэтому в таких случаях оценка должна быть отодвинута ко времени наступления просрочки.
Condictio triticaria или triticiaria. Triticum - пшеница. Зерновая кондикция применяется в случае, когда предметом долга является определенная вещь или определенное количество вещей. Эта кондикция, которая называлась ранее " condictio certae rei", получила свое название (" зерновая кондикция") в Византии, вероятно, вследствие значения обязательств, имеющих своим предметом пшеницу. См.: Monier R. Manuelelementaire de droit romain. P., 1947, vol. 2, p. 121.
У Ульпиана, вероятно, было так: " если окажется, что ответчик должен истцу столько-то."
Сервнтуты как на городские, так и на сельские имения.
У Ульпиана, вероятно, указывалось на время litis contestatio.
Эти последние слова (" во всем его объеме") приведены в Дигестах по-гречески (enplatei).
371

4. (Гай). Если предъявлено требование о предоставлении какого-либо товара, который должен быть дан в определенный день, как, например, вина, масла, зерна, то, по словам Кассия, спор должен быть оценен сообразно с той стоимостью, которую вещь имела в тот день, когда она должна была быть предоставлена; если совершенно не было соглашения о дне, - по той стоимости, которую вещь имела во время вступления ответчика в судебный спор. Такое же право применяется в отношении места: прежде всего оценка должна быть произведена по тому месту, где должно быть дано; если совершенно не было соглашения о месте, то следует иметь в виду то место, где предъявлено требование. [Такое же право применяется и в отношении прочих вещей.]
Титул IV. О том, что должно быть дано в определенном месте (De eo quod certo loco dari oportet)
1. (Гай.). Не усматривалось возможности предъявить иск в другом месте, нежели то, на которое указано в стипуляции как на место, где (вещь) должна быть предоставлена. Но это было несправедливым: если обещавший никогда не появляется в том месте, в котором он обещал дать, - так как для него затруднительно быть в этом месте или он отвлекается делами в других местах, - то стипулятор не мог бы добиться своего. Поэтому для этого случая установлена actio utilis.
2. (Ульпиан). Actio arbitraria полезна для обоих - как для истца, так и для ответчика: если это представляет интерес для ответчика, то присуждение денег производится в меньшем размере, чем требование; если представляет интерес для истца, то присуждение производится в большем размере10. §1. Этот иск происходит от такой стипуляции: я стипулировал от тебя, чтобы десять были даны в Ефесе. § 2. Если кто-либо стипулировал предоставление десяти в Ефесе или человека (раба) в Капуе, то он не должен предъявлять требование, опустив одно из этих мест, чтобы он не отнял у ответчика пользу места". § 3. Сцевола в 15-й книге " Исследований" говорит, что не во всех случаях то, что молчаливо содержится в стипуляции, находится во власти ответчика, но от его усмотрения зависит, что он должен, но не зависит, должен ли он. И потому если кто-либо обещал Стиха или Памфила, то он может избрать предмет исполнения, пока оба (раба) живы;
если же один умер, то его (ответчика) выбор прекращается: не должно зависеть от его усмотрения, является ли он должником, поскольку он не хочет предоставить живого (раба), которого одного он должен (предоставить) Поэтому в предложенном (выше случае), если кто-либо обещал дать в Ефе
10 Смысл: если в силу изменения места рассмотрения дела несет ущерб ответчик то умень шается взыскиваемая с него сумма (например, а эту сумму засчитываются путевые издержки да переезда в это место). Если несет ущерб истец, то соответственно эта сумма увеличивается.
'' Путем требования в одном месте нельзя лишить должника возможности выполнить лю бое из обещанных им действий.
372

се или Капуе и если бы от его усмотрения зависело, где должно быть предъявлено требование, то иск не мог бы быть предъявлен, так как он всегда бы избирал другое место. И вышло бы так, что от его усмотрения зависело бы наличие его долга. Поэтому (Сцевола) считает, что можно требовать от него в одном месте и без добавления указания (на другое место):
[таким образом мы предоставляем истцу выбор при требовании]. И вообще Сцевола указывает, что истец имеет выбор, где предъявить требование, а ответчик - (выбор), где произвести исполнение, - конечно, до предъявления требования. Поэтому, говорит он, альтернатива в отношении вещей, смешанная с альтернативой в отношении мест, приводит по необходимости к выбору истца в отношении вещей вследствие (выбора) места; иначе ты отобрал бы от него иск, если хотел бы сохранить выбор за ответчиком. § 4. Если кто-либо стипулировал так: " в Ефесе и Капуе", то это значит, что часть он требует в Ефесе и часть - в Капуе. § 5. Если кто-либо стипулировал сооружение дома и не добавил указания места, то сти-пуляция не имеет силы. § 6. Некто стипулировал так: " дать десять в Ефесе". Если предъявлен иск до того дня, как он мог прибыть в Ефес, то напрасно предъявляется иск до этого дня: ибо и Юлиан считает, что срок молчаливо включен в эту стипуляцию. Поэтому я считаю правильным то, что сказал Юлиан: если кто-либо стипулировал в Риме, что сегодня будет дано в Карфагене, то стипуляция недействительна... § 8. Следует ли принять в расчет и (упущенную) выгоду, а не только ущерб? Думаю, что следует принимать в расчет и выгоду.
3. (Гай). Решение по этому иску зависит от усмотрения судьи, так как мы знаем, как различны цены вещей в отдельных общинах и областях, в особенности - вина, масла, зерна; хотя мощь денег везде оказывается одной и той же, однако в некоторых местах можно достать деньги легче и за меньшие проценты, в других - труднее и за большие проценты.