А. Общие понятия об обязательстве

1. Историческое формирование понятия обязательство

Вархаическом Риме обмен товарами и кредит не были развиты в той степени, какая требует сложного и тонкого юридического, в том числе, понятийного инструментария. Традиционное земледельческо-пастушеское хозяйство вполне удовлетворялось такими формами передачи прав как манципация и традиция, при которых существенное значение имели ритуально-сакральный характер совершаемых действий или добросовестность (fides) участников сделки; то же можно сказать и о распространенной тогда спонсии (sponsio) – клятвенном заверении, посредством которого одно лицо обязывалось уплатить или сделать что-то в пользу другого лица.

При этом неисполнение принятого на себя: невозврат долга, невыполнение обещанного влекло установление над неисправным лицом своеобразной власти (potestas) посредствомnexum или manus iniectio. В случае установления nexum должник переходил во власть кредитора или обязан был передать вместо себя подвластного сына для отработки долга. Наложение руки (manus iniectio) позволяло убить должника, что в последующем было заменено возможностью продажи его в рабство (peregre trans Tiberium). Характерным для этого периода было также своеобразное раздвоение отношения: долг и ответственность за его неисполнение могли лежать на разных лицах (что прослеживается в положении поручителей – sponsor, vas, praes).

Само слово obligatio встречается в источниках не ранее III в. до Р.Х. Однако первоначально оно указывает на чисто потестарную (властную) зависимость одного от другого: во всех описанных выше ситуациях обязанный (obligatus – от слова об-вязать: ob-ligare) попадал в личную зависимость от другого лица, следовательно, для архаического периода затруднительно говорить о существовании представления об обязательстве в чисто юридическом значении. Лишь с течением времени, с распространением товарного обмена представление о властных оковах заменяется представлением об оковах права (vinculum iuris). Решающее влияние на такое изменение взглядов оказало принятие в 326 г. до Р.Х. закона Петелия-Папирия (lex Poetelia Papiria), которым был упразднен nexum; после этого стала развиваться мысль об обязательстве как отношении, имеющем исключительно имущественный характер.

В легисакционном процессе того периода отмечается появление в исковой формуле слова надлежит (oportere), что свидетельствовало о переходе представлений об обязательстве как о неком общественном, религиозно-сакральном отношении, порождавшем личную зависимость, к такому взгляду, в соответствии с которым обязательство понималось как нечто должное, юридически обязывающее. Прежде всего, это касалось обязательств из правомерных действий – спонсии, когда требовалось предоставить исковую защиту праву требования, возникшему из клятвенного обещания. Но помимо этого, квиритский правопорядок (законы XII таблиц) устанавливал юридическую зависимость между гражданами при совершении неправомерных действий (maleficia). Имелось в виду, что совершение таких частных правонарушений (delicta), как кража (furtum), нанесение ущерба (damnum iniuria datum), оскорбление (iniuria), распевание зловредных песен (malum carmen incantare), порча урожая заговором (fruges excantare), создают отношение, при котором обязанный (obligatus) выдается во власть потерпевшего либо предается суду для вынесения соответствующего приговора.

2. Определение и содержание обязательства

В Институциях Юстиниана (Кн.3.XIII.) приводится следующее определение: «Обязательство (obligatio) есть оковы права, в силу которых мы по необходимости должны выполнить известное действие согласно законам нашего государства». Юристу Павлу принадлежит высказывание, в котором оно конкретизируется: «Сущность обязательства не в том, чтобы сделать какой-нибудь предмет или сервитут нашим, но чтобы связать перед нами другого так, чтобы он дал, сделал, предоставил». Значение последнего фрагмента в том, что в нем раскрывается содержание обязательства, то есть называются те действия, обязанность совершения которых составляет обязательство, это: обязанность дать, сделать, предоставить (dare, facere, praestare).

На основании приведенных высказываний источников и с учетом развития теории гражданского права в последующие столетия, были выработаны достаточно единообразные определения обязательства. Чаще всего оно определяется как юридическое отношение, которое дает одному лицу (верителю) право на действия другого лица (должника); то есть, обязательство - это право на чужое действие. В любом случае, обязательство есть юридическое отношение, которое дает кредитору право требовать от дебитора предоставления какого-нибудь блага, имеющего имущественную ценность.

Все эти определения и понятия сходятся в том, что в силу обязательства выполняются действия, посредством которых происходит передача прав от должника кредитору. Отсюда ясно, что область обязательств - это сфера оборота, перемещения вещей в пространстве путем продажи, обмена, предоставления в заем и пр. Однако обязательства возникают и тогда, когда лицу или его имуществу причиняется вред противоправными действиями и возникает необходимость его возместить, а также и тогда, когда кто-либо приобретает имущество без достаточных на то оснований и обязан вернуть его другому.

По современным представлениям содержание обязательства составляют обязанности должника и соответствующие (корреспондирующие им) права кредитора требовать исполнения этих обязанностей. Обязанности должника (надлежит - oportere) могут быть чрезвычайно разнообразны, потому весьма разнообразным может быть и содержание обязательства: обязанность передать вещь в собственность или в пользование, обязанность что-то делать или обязанность воздержаться от каких-то действий (построить дом, не мешать арендатору пользоваться имуществом), обязанность уплатить стоимость поврежденной вещи и т.д. Вообще всякое действие, не запрещенное законом, может быть предметом обязанностей должника. Но любое содержание обязательства исчерпывающе описывается приведенной выше формулой Павла: дать, сделать, предоставить.

3. Классификация обязательств

В силу многочисленности обязательств, различающихся по содержанию и по основаниям возникновения, а также по многим другим признакам, возникает потребность в их классификации. В Институциях Юстиниана (Кн.3.XIII.) в этой связи говорится следующее: «Главное деление всех обязательств распадается на два вида: они или цивильные или преторские. Цивильные суть те, которые установлены законами или, по крайней мере, одобрены цивильным правом. Преторские суть те, которые установлены преторской юрисдикцией. Последние называются еще гонорарными». Но приведенное деление не имеет практической значимости для современного права, поскольку отражает особенность римского правопорядка, причем на ранних этапах его формирования, не имеющую продолжения в современной действительности. Но уже Гаем было предложено вполне универсальное деление обязательств по фактическим источникам их возникновения: все обязательства рождаются или из контракта, или из деликта (omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto); Гаю же приписывают обнаружение такой области отношений, которая не охватывается указанными источниками: вводится наряду с контрактами и деликтами третья категория – «какие-либо особые права на разного рода основаниях» (varium causarum figurae); вот такое-то подразделение актуально и в настоящее время.

В период систематизаторской деятельности Юстиниана, в целях придания должной гармонии и симметрии сложной и противоречивой множественности отношений реальной действительности, была сформулирована четырехчленная схема классификации обязательств: «Следующее деление распадается на четыре вида: обязательства возникают или из договора, или из квази-договора, или из деликта, или из квази-деликта». Значимость такой схемы обусловлена не ее научной обоснованностью, а тем историческим фактом, что она была воспринята первоначальными буржуазными гражданскими кодификациями и потому вошла в современное правоведение.

Помимо возможности распределения обязательств в зависимости от правовых или фактических источников их возникновения, римское право подразделяло обязательства в зависимости от особенностей:

- исковой защиты возникшего отношения (обязательства натуральные и цивильные);

- объекта обязательственных притязаний сторон (альтернативные и факультативные, денежные и иные обязательства);

- субъектного состава обязательственного отношения (обязательства делимые и солидарные).

а) Натуральные обязательства (obligationes naturales).

Этим понятием охватывались такие отношения, которые в противоположность обязательствам цивильным, не создавали для кредитора права на иск. Но они признавались правопорядком в том смысле, что случайно исполненное должником не являлось исполнением недолжного (soluti indebiti) и могло быть правомерно удержано кредитором (удержание уплаченного - soluti retentio). Натуральными первоначально считались обязательства подвластных лиц (сыновей семейства - filii, рабов - servi); позднее к ним относили различные обязанности нравственного либо общественного характера (уплата долга неправомерно оправданным должником; обещание предоставить приданое дочери и пр.).

б) Виды обязательств ввиду особенностей объекта.

Объектом обязательства, в самом широком значении, является предоставление (praestare). Предоставление выражается, чаще всего в том, чтобы что-то передать кредитору (dare), либо что-то сделать в его пользу (facere). Соответствующее предоставление должно иметь стоимостную оценку, должно быть определенным, законным и посильным для должника. Очевидно, что стоимостную, денежную оценку предполагают материальные и иные блага, вещи; ввиду этого, по-преимуществу именно такие объекты оборота называют предметом обязательства. Следует различать категории объект и предмет: объект обязательства – это действия по осуществлению предоставления, предмет – те материальные и нематериальные блага, по поводу которых такие действия совершаются. При таком понимании становятся более понятными воззрения римских юристов относительно определенности, законности и посильности предоставления: соответствующие предикаты могут быть только у действия.

Итак, предмет обязательства есть материальный или иной объект, обязанность предоставить который связывает должника юридическими узами; таковыми могут быть вещи, деньги, исполнение работы, оказание услуги. Когда предмет обязательства вещи, то они ведь могут быть индивидуальными или родовыми и, в силу этого, различно определяется судьба обязательства: если случайно погибает индивидуальная вещь, то обязательство прекращается, так как исполнение в натуре оказывается невозможным; напротив, гибель предмета, выражаемого родовой вещью, не прекращает обязательства, так как род не погибает (genus numquam perit) и должник обязан предоставить взамен погибшей такую же вещь.

Если единственным предметом обязательства являются деньги (уплата покупной цены, возвращение занятой суммы и пр.), имеет место денежное обязательство, исполнение которого и ответственность за неисполнение которого имеют значительные правовые особенности, связанные с такими явлениями как обесценение денег, обыкновение требовать платы за пользование деньгами (процентов) (Следует иметь ввиду, что при очевидном понимании юристами указанных особенностей, самого понятия денежные обязательства в римском праве не существовало).

Допускаемая правом возможность замены предмета обязательства при его исполнении обозначается понятиями альтернативные и факультативные обязательства. Альтернативным признается обязательство, в котором заранее устанавливается, что должник, как правило, по своему выбору может совершить одно из двух (или более) предоставлений: передать вещь или заменить ее другой (лошадь или статую), совершить работу либо уплатить деньги и т.п. Таким образом, в альтернативном обязательстве фигурируют два предмета, но исполнение его совершается предоставлением одного: «две вещи предусмотрены в обязательстве, но лишь одна из них – в исполнении (duae res sunt in obligatione, una autem in solutione)»[17] Главное, если один из предметов случайно гибнет, это не прекращает обязательства.

Факультативное обязательство выражает иную идею: «одна вещь в обязательстве, две вещи – при возможном его исполнении (una res est in obligatione, duae autem in facultate solutionis)»[18]; то есть, таким обязательством предусмотрен один предмет, но оговаривается возможность его замены при исполнении иным предоставлением (факультативным). При случайной гибели оговоренного предмета, однако, прекращается обязательство, так что нельзя потребовать факультативного предоставления: уничтожение предмета уничтожает возможность его замены.

в) Виды обязательств ввиду особенностей субъектного состава.

Субъектамиобязательства выступают два лица: кредитор (веритель; creditor) и должник (debitor); однако часто возникают обязательства, где на стороне кредитора или должника выступают двое или более лиц: при этом возникает ситуация, которая описывается как множественность лиц в обязательстве. Когда двое или более лиц на стороне должника, возникает пассивная множественность, когда на стороне кредитора - активная множественность. При любой множественности могут иметь место долевые или солидарные обязательства. Долевое обязательство - это такое, при котором - при пассивной множественности - каждый из содолжников принимает на себя обязанность исполнить обязательство в части, установленной законом или договором; а при активной множественности, каждый из сокредиторов приобретает право требовать исполнения обязательства в соответствующей части. Солидарное есть такое обязательство, при котором - в случае пассивной множественности - любой из содолжников обязан исполнить все обязательство в целом (in solido), а каждый из сокредиторов вправе потребовать исполнения всего обязательства в целом. При этом у исполнившего содолжника возникает право обратного требования к другим должникам о выплате ему исполненного, за вычетом его пропорциональной части. Равным образом, при активной множественности в солидарном обязательстве кредитор, получивший предоставление в целом, обязан передать соответствующие части его сокредиторам.

Долевой или солидарный характер обязательства мог быть обусловлен особенностями предмета: если вещь делима, то и обязательство признавалось делимым; если предмет был неделим, то и обязательство считалось неделимым; в первом случае мог быть применен принцип разделения обязательства на части между сокредиторами и содолжниками; для второй ситуации более естественным применение принципа солидарности обязательства.

4. Обязательства из договоров

Наибольшее значение для гражданского оборота имеют обязательства, которые возникают из договоров; современное право таковыми признает любые законные соглашения; в римском правопорядке столь универсальное представление складывалось в течение длительного времени. Первоначально источником обязательства признавалось не любое соглашение (conventio), а контракт (contractus). Система контрактов формируется в конце республиканской эпохи; римские юристы по-разному трактуют данный термин и это многообразие взглядов до конца не позволило выработать единую концепцию договора, как одного из важнейших правовых понятий. Принято считать, что контрактами (от con-trahere: стягивать) признавались формальные соглашения, предусмотренные цивильным правом и, следовательно, снабженные исковой защитой.

Система контрактов строилась, следуя четырехчастному делению обязательств из контрактов (obligationes ex contractu), предложенному Гаем: «Рассмотрим прежде всего те, которые происходят из договора; их четыре вида: именно они возникают вследствие передачи вещи, или торжественными словами, или письменным образом, или простым соглашением». (Гай, Ин., Кн.3, 89). Отсюда, договорные обязательства суть вещные (реальные), вербальные, литтеральные и консенсуальные (obligationes re, verbis, litteris, consensu contractae). Исходя из этой схемы, все контракты из договоров подразделяют на вербальные и литтеральные, реальные и консенсуальные.

Отличие между указанными контрактами проявляется в различии тех фактов, которые образуют обязательственную связь (юридические узы) между кредитором и должником: реальными (от слова res - вещь) признаются контракты, права и обязанности по которым возникают в силу достигнутого соглашения и передачи вещи; консенсуальными (от слова consensus - согласие) признаются такие, права и обязанности по которым возникают в силу простого соглашения сторон; к вербальным (от verbum - слово) относились договоры, обязательственная сила которых возникала из торжественной клятвы, произносимой устно; литтеральными (от litteris - письменная запись) признавались контракты, обязательственная сила которых возникала вследствие составления записей в приходо-расходных книгах.

Указанные типы включали в себя определенные виды контрактов, совокупность которых долгое время составляла римскую систему договоров.

1. Вербальные контракты (obligationes verbis contractae). К ним относилась спонсия (sponsio) и стипуляция (stipulatio) – договоры, очень широко распространенные как в древнем, так и в классическом цивильном праве; к этому же типу относились обещание предоставить приданое (dotis dictio) и клятвенное обещание вольноотпущенника (promissio iurata liberti).

2. Литтеральные контракты (obligationes litteris contractae). По сути – это обязательства, порождаемые письменным актом; в разные эпохи применялись такие виды «письменных актов», как expensilatio или nomen transcripticium («переписка с вещи на лицо или с лица на лицо»), хирографы (chirographa) и синграфы (syngrapha).

3. Реальные контракты («вещные обязательства») (obligationes re contractae). Этот тип включал такие распространенные в цивильном праве договоры, как заем (mutuum), ссуда (commodatum), хранение (depositum), залог (pignus), исполнение недолжного (solutio indebiti).

4. Консенсуальные контракты (obligationes consensu contractae). Они включали в себя: договор купли-продажи (emptio-venditio), договоры найма (locatio-conductio), договор поручения (mandatum), договор товарищества (societas).

Система формальных контрактов включала в себя типичные, снабженные исковой защитой обязательственные отношения, давно усвоенные гражданским и торговым оборотом. Однако, хозяйственная активность людей, в особенности в условиях интенсивного перемещения лиц, вещей, услуг и капиталов, какой мы наблюдаем в конце Республики – начале Принципата, вызывает потребность в новых гибких и, одновременно, обеспеченных правопорядком отношений. Естественно, что они возникают, но как бы вне рамок сложившейся и достаточно консервативной договорной системы цивильного права. Фактическое признание и правовое регулирование подобных отношений долгое время не находит своего обозначения; только в эпоху Юстиниана, кажется, появляется термин безымянные контракты, которым закрепляется существовавшее еще в начале классического периода явление, а именно, всевозможные договоры, которые нельзя соотнести с типичными контрактами, но которые, ввиду их распространенности и, главное, ввиду того, что одной из сторон подобного договора произведено исполнение, требуют – по соображениям справедливости – снабжения их исковой защитой. Такая защита постепенно вводится претором.

Обобщение процесса расширения цивильной договорной системы осуществляется юристом Павлом; он создает схему, не давая ей обозначения. Глоссаторы в XII в. конструируют систему безымянных контрактов (contractus innominati), используя терминологию Павла: а) даю, чтобы ты дал (do ut des); даю, чтобы ты сделал (do ut facias); делаю, чтобы ты дал (facio ut des); делаю, чтобы ты сделал (facio ut facias).

Помимо контрактов формальных («поименованных») и контрактов безымянных в римском гражданском обороте значительное место занимали неформальные и не обеспеченные исковой защитой соглашения (conventiones), которые описываются родовым термином пакты (pacta). Этимологию его связывают с глаголом paciscor – договариваться, заключать мир. Пакты не давали права на иск, то есть не были снабжены прямой юридической защитой в силу принципа: соглашение не создает обязательства (pactum non parit obligationem). Но в конце республиканского периода, множественность и многообразие пактов заставляют претора включить подобные соглашения в систему правовой защиты. В специальном эдикте о соглашениях (edictum de pactis) появляется указание: «я буду защищать заключенные соглашения» (pacta conventa servabo). Таким образом, любые добросовестные и непротивоправные соглашения приобретали юридическое значение, поскольку подлежали защите особым преторским иском из доброй совести (actio bonae fidei). Такое развитие правопорядка превращало и неформальное соглашение – пакт – в контракт. Преторская практика постепенно выработала идею, что подлежат защите те неформальные соглашения, которые так или иначе связаны с контрактом; они приобрели обозначение дополнительные соглашения или присоединенные пакты (pacta adiecta), которые заключались одновременно с контрактом (pacta in continenti) или в течение его действия (pacta ex intervallo).

В постклассический период, в рамках экстраординарного производства, а, главное, при все большем вмешательстве государства в частные отношения, идея всемерной исковой защиты любых правомерных соглашений, находит закрепление в императорском законодательстве. Возникает совокупность защищаемых неформальных соглашений, в которой обнаруживается существенное расширение классической договорной системы. В нее включаются:

- пакт, дополняющий договор денежного займа условиями о сроках исполнения, замены предмета исполнения, возможности уплаты за третье лицо (своеобразный прообраз поручительства) (constitutum debiti);

- соглашение, в силу которого банкир переводил на себя долг своего клиента (receptum argentarii);

- соглашения различных профессиональных предпринимателей (судовладельцев, содержателей постоялых дворов, конюшен) о принятии на себя дополнительной обязанности сохранить и вернуть в целости вещи, вверенные им клиентами (потребителями) (recepta nautarum, cauponem, stabulariorum);

- соглашение, в силу которого выбранный в качестве третейского судьи гражданин обязывался разрешить спор в арбитражном порядке (receptum arbitri);

- соглашение, по которому тяжущиеся обязывались обратиться к третейскому судье и заранее соглашались с приговором выбранного ими арбитра (compromissum);

- соглашение о добровольном прекращении тяжбы, если одна из сторон клятвенно призовет в свидетели какое-либо божество римского пантеона (pactum iurisiurandi (iurisiurandum voluntarium));

- соглашение о дарении (pactum donationis), пакт, который в императорский период приобрел широкое распространение, получил закрепление в императорских конституциях и, поэтому, получил наименование законного пакта (pactum legitimum).

Мы видим, что на протяжении сотен лет римский правопорядок вырабатывает некоторую сумму понятий о правовом регулировании таких отношений между людьми, которые составляют саму основу их материального быта: обмен, взаимопомощь в виде ссуды, выполнение работ за плату и т.д. Для описания подобных отношений, для выражения юридических тонкостей их не существует еще понятийного аппарата, методологии распределения явлений и других инструментов научного обобщения многочисленных и многообразных явлений пестрой и противоречивой действительности. Заслуга римских классических юристов в том состоит, что они ясным языком, не впадая в теоретические обобщения, описали конкретные запросы судопроизводства, сопровождая это описание комментариями, то есть разъяснением, толкованием смысла конкретной нормы (будь то правило обычая либо закона, или постановления магистрата), применительно к конкретному юридическому затруднению; из подобных комментариев сформировалась богатейшая казуистика, на основе изучения которой глоссаторы и их последователи разработали такую систему понятий, которая, несомненно, может быть названа основой современного договорного права.

Надо признать, что и глоссаторам не под силу оказалось формирование всеобъемлющей теории договорного права; она складывается, повидимому, только к концу XIX в. в рамках тех выводов исторической школы права, которые выражали усилия по разработке теории обязательственных сделок. Основными институтами ее выступают такие, как заключение договора, классификация договоров, недействительность и последствия признания договора недействительным, содержание договора, исполнение и другие основания прекращения договорных обязательств, ответственность за нарушение договора.

Повторимся, какие-то элементы и понятия соответствующих институтов обнаруживаются уже в римских источниках, поэтому следует именно к ним и обратиться. В Институциях Гая и Юстиниана содержатся правила, определяющие действительность обязательств. Главное внимание при этом уделялось обязательствам, установленным посредством договоров. Очевидна необходимость такого акцента: нормальный гражданский оборот состоит из договоров, следовательно, договор - важнейшее основание возникновения обязательств; с другой стороны, договоры возникают по воле людей и беспорочность воли определяет юридическую действительность возникшего из договора обязательства. Что касается недоговорных обязательств, то они возникают из таких юридических фактов, в которых воля участников имеет второстепенное значение; поэтому действительность обязательства обоснована самим фактом (правонарушением, ведением чужих дел без поручения и пр.).

Следовательно, имеются очевидные основания для того, что бы рассмотреть основные представления о договоре.