Лекция № 4

Мы остановились на анализе однородности, рассмотрев проблему, связанную с допустимостью зачета требования о предоставлении кредита в ситуации, когда такое требование выступает в качестве активного и в качестве пассивного. Собственно мы с вами обозначили, что есть позиция по этому поводу у ВАС РФ в ИП № 65. Но это разъяснение, к сожалению, не содержит никаких доводов, и явно таким доводом не может выступать тезис об однородности, потому что тогда он вступает в противоречие с разъяснениями, которые даны на 4 пункта выше о том, что разница в основании возникновения никоим образом на однородность требований не влияет. Мы договорились с вами подумать над вопросом о том, а может ли право на односторонний отказ, которое принадлежит компенсату в отношении активного или даже пассивного требования каким-то образом влиять на возможность зачета. Договорились использовать в качестве базы ситуацию с требованием выдачи кредита и ст. 821 ГК РФ, которая устанавливает возможные основания банка отказаться от выдачи кредита, отказаться от исполнения сооветующего обязательства, причем отказаться в качестве правомерного поведения. Ну, чего придумали?

Рената: для банка мы блокируем право на односторонний отказ, причем с момента восприятия уже есть правопрекращающий эффект. Видимо, такое право должно блокировать возможность зачета.

Как блокировать? Вообще? Получается, что мы в состоянии неопределенности подвешиваем весь оборот. Использовать или не использовать право – это произвол, исключительно волюнтаристское действие со стороны управомоченного лица. Но и тогда в формате, когда он не будет использовать соответствующее право, мы просто вычеркиваем эти требования из числа зачетоспособных независимо от того, будет он использовать это право или не будет. Мне кажется, это тоже не вариант. В противной ситуации мы также блокируем, ограничиваем возможность противоположной стороны. Насколько это удачное решение?

Рената: это вряд ли удачное решение, но оно наиболее чистое с точки зрения логики, наверное. Просто, ничто не мешает им использовать соглашение о зачете. Односторонние действия будут блокированы.

Арутюн: а зачем блокировать односторонний действия. Дать иск об убытках.

А что будет основанием для иска об убытках? Хорошо, если бы речь шла об убытках, указанных в законе. В итоге, мы натыкаемся на отсутствие ключевого признака – противоправного поведения. И с этой стороны, все тоже очень плохо. Причем ситуация с банком в ст. 821 ГК РФ, потому что ситуация с банком, если мы посмотрим те основания для отказа, которые установлены законом, возможность отказа не является полностью произволом, она должна быть мотивированная, и основанием для такого отказа должно быть недобросовестное поведение в прошлом или существенное изменение обстоятельств, которое не может презюмироваться. Наверное, с банком вопрос можно забыть. Ну, в ситуации в такой нормальной, вялотекущей, презюмируемой этих оснований просто-напросто не будет. Ничто интерес банка не нарушает. Но это не означает отсутствие самой проблемы. Ведь у нас есть случай, когда стороне по договору предоставлен безмотивный отказ, произвол полнейший. В услугах, например, дарении. Таких ситуаций крайне много. Вот тут все оказывается намного тяжелее. Если предыдущую ситуацию мы можем блокировать тем, что право на односторонний отказ не возникло, ибо нет формальных поводов, и с помощью зачета мы не нарушаем ничей интерес. Вроде бы и волки сыты и овцы целы (лицо реализовало возможность зачета и не нарушило принудительностью зачета права другой стороны). Но вот когда возможность отказа поставлена под исключительно произвол, то это значит, оно существует имманентно, и возможностью зачета мы всяко нарушим это потенциальное право. Но с другой стороны, если мы отреагируем на это тем, что исключим зачет в этой ситуации, мы с водой выплеснем ребенка, потому что мы предоставим защиту и в формате, когда лицо не нуждается в защите, и в формате, когда оно этим правом и не соберется пользоваться. Просто само право на односторонний отказ для нас заблокирует возможность зачета. Насколько это удачно? Почему мы должны останавливать оборот просто при наличии самого права на односторонний отказ независимо от того, будет оно реализовано или не будет?

Рената: в таком формате нам, видимо, нужно, чтобы другая сторона имела возможность выразить каким-то образом волю. Но сделать это можно будет только постфактум, когда сторона уже получит заявление о зачете. Потому что ограничивать его в периоде реализации этого права нелогично.

В периоде реализации тут можно было бы. Ведь право на односторонний отказ является субъективным, т.е. секундарным, естественно для тех, кто признает. По-любому относится к разряду прав. Поэтому к условиям реализации этого права предъявляются все те же требования, что и к реализации нормального субъективного права. И тот же самый критерий добросовестности в реализации он присутствует и здесь. Заметьте, что у нас даже есть сегодня в судебной практике потуги утверждать, что нереализация секундарного права означает отказ от этого права либо влечет собственно прекращение. В постановление Пленума по аренде, когда у нас описывается ситуация про возможность одностороннего отказа или расторжения договора в результате нарушений, допущенных со стороны арендатора, декларируется две истины: само по себе устранение нарушений не исключает требование о расторжении договора, но если разумный срок с момента нарушения до момента одностороннего отказа или требования о расторжения договора, от момента нарушения до момента реакции пропущен, надо отказывать в защите подобного поведения арендодателя со ссылкой на ст.1 и 10 ГК РФ. Там нет объяснения. То ли оно прекращается в связи с нереализацией, отсутствием поведения, свидетельствующего о его реализации. То ли возможность осуществления блокируется тем самым, но суть все равно ясна, он не может его использовать. Эффективная реализация этого права не защищается со стороны правопорядка. Поэтому как раз, если бы мы запросили… Допустим, компенсант собирается зачитывать, и он запрашивает лицо, которое имеет право на безмотивный отказ: ты будешь отказываться, ты согласен на то, что это право не будет существовать. Тот соглашается. Все, ситуация решается легко, он тем самым подтвердил, что право реализовывать не будет, и любая его последующая спекуляция о наличии этого самого права будет противоречивым поведением. Мы ее закроем очень легко для оборота. Если он в течение неразумного периода времени не ответит, тоже ситуация решится достаточно легко. Возникает вопрос, а если он не ответит, то каков этот разумный период? Это же оценочная величина. Риск того, что этот зачет потом будет недействительным, как нарушающий интерес противоположной стороны, крайне велик. Поэтому, если глупый компенсат ответит, тогда все легко решается, а если он не ответит, то все подвисает. Но тоже, знаете, такая ситуация: компенсат по уважительной причине не находится в месте своего жительства, но компенсант-то об этом не знает и знать в нормальных условиях оборота не должен. Компенсант становится заложником вот этой ситуации, которая крайне сложно начинает решаться. Получается, запросить – это тоже не вариант, т.е. вариант, но запасной, он не решает всех безусловно проблем.

(Не могу понять кто): если противоположная сторона скажет, что я вот-вот откажусь от принадлежащего мне права, что естественно приостановит возможность реализации зачета, а потом все не реализовывает свой односторонний отказ. До какого момента мы будем ждать.

Тут приблизительно то же самое, что с неответом. Где предел этого разумного срока, какие обстоятельства должен просчитать компенсант, какие риски на нем лежат.

Рената: почему мы не учитываем ситуацию, когда компенсат говорит, что не знает, будет он реализовывать право или не будет. Еще не определился. Почему мы должны счесть это недобросовестным поведением?

Алина: Особенно, если в дарении, где реально не учитывается мотив. Ну, понятно в ситуации, когда пытался покушаться на тебя или убил, тут одна ситуации с отказом от дарения. А если плохо себе поведешь в будущем, буду смотреть на свое поведения.

Ну, не надо гротеска-то доводить.

Алина: Ну, я буду реализовывать свой отказ от права в зависимости от твоего поведения, это мое личное право.

На самом деле решения должно быть другим. Не может решение универсальное базироваться на вот этом запросе и реакции. Потому что тут слишком много вариаций получается. Мы процентов 60% просто не закрываем решением. У нас все подвисает. Не может быть такого решения. Ну чего, неужели не существует варианта, кроме варианта, при котором мы либо нарушим интерес компенсата в праве на односторонний отказ, либо безосновательно заблокируем интерес компенсанта и его право на зачет.

Алина: почему не сделать такой зачет оспоримой сделкой? Оспорит хорошо, не оспорит, значит, не оспорит.

Может. А что будет основанием для оспаривания?

Арутюн: нарушение интересов той стороны.

Понимаете, для оспаривания нужна недействительность.

Маша Быстрова: мы через злоупотребление правом сможем другой механизм применить.

Заиньки (:, это, конечно, хороший вариант, но вот, мне кажется, что он к праву никакого отношения не имеет. Вот эта комбинация ст. 10 ГК РФ + 168 (169) ГК РФ она от лукавого. Нет такого состава недействительности.

Маша Быстрова: мы можем разрешить зачет. Если компенсант будет действовать, прямо нарушая интересы компенсата, мы сможет механизм злоупотребления правом.

Для злоупотребления правом нам умысел нужен.

Слава Репин: мы говорили, что нам сначала надо запросить?

Не обязательно. Это скорее вариант запасной

Слава Репин: может, не вступает в силу зачет, пока мы не получим ответ.

Вот тут, это вступает в противоречие с природой зачета. Поскольку это односторонне обязывающая сделка, она под условием или с указанием срока не может быть совершена. Ибо она должна изменить правовое положение другого лица, не участвующего в этом волеизъявлении. Следовательно, она не должна провоцировать энтропию, а должна ее снимать в корне. Поэтому далее под условием или с назначением срока, даже каким бы благим не было условие или намерение, мы чисто догматически не можем это сделать

У меня есть вариант, но слабо работающий. Вариант праву на односторонний отказ придать обратную силу. И все тогда станет очень легко. Мы это зачет разрешаем, пусть он этот зачет осуществляет как угодно, т.е. право компенсанта на зачет не нарушается. Но, чтобы не ограничивать и не нарушать право другой стороны, поскольку право на односторонний отказ будет обладать обратной силой, он может его реализовать и после осуществления этого зачета. Потому что эффект этого одностороннего отказа уйдет выше по временной оси, чем зачет, и зачет будет лишен своего действия. У нас отпадет одно из требований, участвующих в зачете.

Алина: А какой срок должен быть этого одностороннего отказа?

Поскольку мы перекладываем это со здоровой головы на больную, то в разумный срок после возникновения соответствующего права. Мы тем самым исключим вариацию, в которой сегодня я воспринимаю зачет, а через 2, 5 года говорю «У меня ж право на односторонний отказ. Я тебе ничего не был должен, а ты мне все еще должен». В такой ситуации мы легко хлопнем. Более того доказывание мы переместим в сферу лица, обладающего правом, и избавим компенсанта от головной боли. Но вот у этой идеологии (она мне всем нравится) есть ахиллесова пята: откуда обратная сила? Тут проблема в чем? У нас, конечно, нет понимания, нет какого-то общего учения об обратной силе, хотя это явление достаточно распространенное в гражданском праве. Никакого общего учения у нас нет. Поскольку мы ее боимся, она алогична, мы к ней с опасением подходим. Мы выставили себе вот такую защиту, которая не основана на законе и не разработана догматически, она именно психологическая. Раз это аномалия, значит, закон может ее устанавливать, а презюмировать ее мы не может. Откуда в ГП аномалия? Мы с ними дела не имеем. Это, конечно, ахиллесова пята, доказать эту обратную силу я не знаю и не понимаю как. Хотя, если бы она была, то решение было бы крайне удачным. У бездуховных ребят есть даже такой феномен именно отказ с обратной силой и расторжение с обратной силой. Более того, у них это вообще является общим правилом для одностороннего отказа. У них прямо так институт идет «односторонний отказ с обратной силой». У нас такого нет. То есть как отдельного института, эффекта, у нас такого не существует. А вот как ее обосновать безо всякого общего учения, без предпосылки в законе? Это фантазийное решение. Но мне кажется, оно более удачным.

Слава Гареев: Получается, что в таком случае наступают последствия отказа. Все схлопывается. Все в рамках зачета будет являться неосновательным обогащением?

У нас есть активное и пассивное требование. Компенсант делает заявление о зачете. При этом компенсат обладает правом на односторонний отказ. Он его не реализовывал еще, если бы он это сделал, то у нас никакой возможности для зачета не было (у нас не существовало бы одно из противостоящих требований). Потом он реализует его, но эффект отодвигается в прошлое, ранее, чем зачет. Получается, теперь во взгляде в прошлое в момент зачета у нас нет одного из требований, т.е. зачет не произвел никакого эффекта. Это волеизъявление в ноль превратилось. Но тут есть другая проблема: если мы верим в обратную силу зачета, то это вообще все начинает сходиться. Ситуация может быть разрешена в зависимости от того, в отношении какого требования есть односторонний отказ (активного или пассивного), потому что при обратной силе зачета моментом прекращения будет момент наступления срока по последнему из требований, не факт, что активному и не факт, что пассивному, т.е. любому, главное, что последнему из них. Но ситуация все равно такая, что все в одной точке сойдется, и, как эту ситуацию разрешить, не знаю. Это какой-то логический тупик, черная дыра. Как только все в этой точке сойдется, мир взорвется и больше ничего, антиматерия.

Слава Репин: а нельзя в первом приближении эту ситуацию решить иначе, и сказать, что там не право на односторонний отказ, а право на нивелирование эффекта зачета. Мы его нивелируем, и тут же мы прекращаем обязательство, которое восстанавливается.

Зачем? Понимаете, нивелирование само по себе вносит большую энтропию в условия оборота. Нас сама эта проблема интересует, потому что у него есть право на односторонний отказ, и мы лишаем его возможности его осуществить. Если дать ему просто возможность нивелировать это обстоятельство, то мы не восстановим правопорядок, потому что у него по-прежнему существует это право, он по-прежнему является властелином соответствующей ситуации, ибо опять неясно, будет он реализовывать или не будет. Мы ему даем сверхзащиту. Поэтому, если уже и делать этот зачет недействительным по какому-либо основанию, то эта защита должна сразу соединяться с реализацией права на односторонний отказ, иначе будет сверзхзащита. Мы взрываем оборот без основания.

Слава Гареев: А можно действия по реализации права на односторонний отказ признать недействительными?

Если только через 10 + 169 ГК РФ, это все дает. Можно и более цивильно это сделать. Можно сказать, что неосуществление или осуществление шиканозно одностороннего отказа, не приводит к соответствующему эффекту. Мы можем просто отменить эффект: никто не может извлекать выгоду из своего неправомерного поведения.

Слава Гареев: допустим, лицо уже во время реализации отказа, сошло с ума. Можно этот отказ оспорить? Мы оспаривает действия, все остается на своих местах, и зачет действует.

Да.

Мне нравится сама эта схема, которую я придумал, но вот один нюанс. Я понимаю, что это не просто ахиллесова пята, это блокирует все от начала и до конца. Как доказать обратную силу? Была бы обратная сила, все бы красиво выходило бы.

Слава Репин: Я не понимаю, почему мы отбросили мое предложение. Действительно, там одновременно два права: аннулировать эффект зачета (обязательство восстанавливается), и тут же на логическую секунду позже мы отказываемся от него. И здесь, мне кажется, не возникнет проблемы с обратной силой.

Рената: Хорошо, нет обратной силы. Откуда возьмется право нивелировать эффект зачета, отличное от права на односторонний отказ?

Слава Репин: с точки зрения позитивного регулирования?

Рената: с точки зрения позитивного регулирования, ты должен претерпеть то, что ты получаешь по односторонне обязывающей сделке.

Слава Репин: может с точки зрения политики права?

Поэтому вариации крайние я сказал: сказать, ну ты не успел с отказом, право защищает бодрствующих (это мудрые римские парни сказали, я тут не при чем), ты не успел, тебе не повезло. Можно наоборот: раз там есть право на односторонний отказ, то у лица нет права на зачет, потому что оно эвентуально нарушает вот это право на односторонний отказ. Мне ни одна из этих позиций не нравится. Запрос информации является неким выходом из этого тупика, но выходом, который не дает нам ответа на все возможные вопросы. В качестве компромисса вариант обратной силы, тем самым, чтобы дать и одному дать право зачет, т.е. допустить динамику оборота, когда лицо не желает реализовывать свое право, но одновременного обеспечить его право отказаться, когда он желает, но просто не успевает. Ведь может же у нас вообще быть ситуация, когда это друга против друга идет. Все, в какой-то точке начала антиматерии начинает сходиться. К сожалению, у нас нет решения. Может быть потому что эта ситуация является не самой распространенной. Но не знаю. Ну, эта ситуация может возникнуть достаточно легко, поскольку право на односторонний отказ может быть установлено соглашением, и оно может быть безмотивным. Сейчас вроде бы постепенно пена признания безмотивного отказа, установленного договором в качестве злоупотребления правом, отходит. Такая практика была действительно. Если ты выговариваешь себе право на безмотивный отказ и аналогичного права на безмотивный отказ нет у противоположной стороны, то это несправедливое условие. А у нас к несправедливым условиям отношение еще хуже, чем к недействительным. Даже в Постановлении Пленума ВАС РФ № 16 по свободе договора видно: которые противоречат закону, они оспоримы, а которые несправедливы, - они ничтожны. Незаконное, в нашей системе координат, оказывается меньшим злом, чем несправедливое. Но так получилось, это последствия изменения настроек в ст. 168 ГК РФ. Это, конечно, нонсенс, но так получается. Так вот эта пена постепенно сейчас схлынула. Я не вижу, чтобы это прекратилось в четкую направленность практики. Кроме того, обратите внимание, что право на односторонний отказ все больше начинает расширяться. В проекте изменений в ГК РФ допускается теперь уже во всех договорах, кроме B2C в отношении B. А если раньше это было только B2B единственно возможный вариант, то сейчас это любая конструкция, любой формат, кроме как против потребителя. Эта ситуация она может возникнуть, и, как ее решить, я не понимаю. Поэтому надо либо работать над односторонним отказом, но, к сожалению, у нас есть по этому поводу несколько диссертация (например, М.А. Егорова, которая потом приложила все свои графоманские таланты к написанию книги и докторской диссертации, писала кандидатскую по одностороннему отказу), все исследования идут по пути прощупывания практических ситуаций. В вопросе попытки обоснования этой обратной силы, попытки обоснования зарубежного опыта, в этой конструкции необходимости заимствования, практически нет. У Артема Георгиевича односторонний отказ – эта девиантная тема. В своей докторской он занимался расторжением судебным. Поэтому тема-то вроде на слуху, но никто не занимается. Либо нам надо что-то делать с обратной силой. Тогда уж, обосновав эту тему, сказать, что все бред, никакой обратной силы быть не может.

Слава Гареев: но это не единственный момент, где есть обратная сила. Значит, идея не бредовая.

На самом деле, эта проблема существует, но я глубоко сомневаюсь, что право на односторонний отказ предопределило тот вывод, который делал ВАС РФ. Почему? Понять достаточно тяжело, никакого обоснования не приводиться, но позиция выскочила.

И применительно к однородности у нас полтора значимых вопроса осталось. Это полноценно значимый вопрос относительно требований об уплате неустойки и возможности их зачета, допустим против требований об уплате основного долга. Т.е. каков род, и насколько зачитаемы соответствующие требования. Как вы думаете вообще сердцем, по понятиям?

Все: да, неустойку можно зачесть!

Вот я думаю, нас тут сидит 20 человек таких умных, статистически 100% считает, что зачет по неустойке возможен. Откуда вон там, когда мы выходим отсюда, все по-другому оказывается. Там тоже превращенные мы. К сожалению, судебная практика очень тяжело на все это соглашается, да и догматика эту практику подпитывает. Причем, обратите внимание, что все началось исходно с неустойки, потом, как раковая опухоль, начало распространяться дальше, и в определенный момент охватило все охранительные требования. Началось с неустойки, дальше подключились убытки, дальше – 395 ГК РФ, дальше – например, у Бевзенко сюда же вошли и кондикционные требования. Еще бы чуть-чуть, и все охранительные у нас оказались бы незачетоспособны. Вот эта вот фобия, к которой видно, что просто подбирают аргументы. Бевзенко приводит в своей работе аргументацию, которая на определенном этапе развития доктрины имела место, но является сегодня достаточно маргинальной. Он говорит, что эти требования незачетоспособны, потому что они не однородны. Почему не однородны? Там же не написано однородность предмета, а там написано однородность требований. А однородность требований она выходит, куда дальше, чем однородность предметная. На самом деле, ими вводится концепция двухступенчатого определения однородность. Где предмет является только лишь первой предпосылкой. Поэтому денежный характер требований об уплате неустойки, равно как и других указанных спорных охранительных требований, - это необходимое, но недостаточное условие. Но вот эта концепция, основанная на понимании требований об уплате неустойки и иных, как неоднородных с иными денежными, она очень легко бьется в одно логическое действие, поэтому эта концепция недолго просуществовала, и является на сегодняшний день (само это обоснование) достаточно маргинальной. А бьется она чрезвычайно легко примером, когда требование об уплате неустойки подтверждено решением суда. Никто здесь не испытывает никаких фобий. Можно зачесть такое требование. Да можно! Это показывает, что исходная посылка в виде неоднородности была абсолютно не верна, потому что судебное решение не дает новое основание. Если бы оно давало новое основание, то вообще было бы судебное решение против судебного решения, т.е. неустойка, подтвержденная судебным решением только против неустойки, подтвержденной судебным решением. Кстати, и второй возможный пример, точно также бьющий, - это, когда неустойка подтверждена соглашением сторон. Здесь тоже не видят никаких оснований не допускать зачет соответствующей неустойки. Да, он вполне возможен. Но это тоже показывает, что дело было не в однородности, ибо никакого нового основания не сообщается уж явно и очевидно.

И поэтому, куда более знаменита позиция, обосновывающая невозможность зачета требования о выплате неустойки с помощью использования категории «бесспорность». В свое время С.В. Сарбаш вовремя нашел дореволюционные источники и ввел в современный гражданский оборот категорию бесспорности (он тогда был начальником управления частного права, и он отвечал за разработку ИП № 65). Я думаю, что это от начала и до конца его текст, потому что буквально сразу после ИП ВАС № 65 появилась его статься в журнале «Хозяйство и право», копеечка в копеечку, где он не ссылался на ИП ВАС РФ № 65, но излагал то же самое, но с некоторым догматическим анализом, со ссылками на различные работы. Обнаружил он вот этот вот тезис о бесспорности, который действительно достаточно спекулировался в дореволюционной литературе. И при разработке проекта Гражданского Уложения многочисленные споры, касающиеся зачета, фокусировались, в том числе относительно категории бесспорности. Кроме того у бездуховных французов есть требование ликвидности, тогда мы думали, что они тоже умные, тогда не знали. Ликвидность понималась, как возможность быть легко исчисленным и истребованным, т.е. нет сомнений в размере и обоснованности самого требования. Нет спора относительно основания и размера. Например, моральный вред в нашей ипостаси, когда размер морального вреда определяется только судом, никто до суда не может понять, какая же там будет цифра (никто не понимает, что эта за величина), является неликвидным. Вот отсюда эта идеология ликвидности. Это даже обычное договорное требования, но когда исчисление размера этого требования завязано на сложные формулы и привходящие обстоятельства (серьезный и длительный процесс нужен для обоснования и исчисления).

Слава Гареев: когда она определима, но не определена?

Когда она определима сложно. Тогда она неликвидна. Недоступна учащемуся седьмого класса. Это упрощает все. Как раз эта бесспорность. И дальше, по каждому из разрядов охранительных требования находили то, что мешало бы бесспорности. В неустойке это была ст. 333 ГК РФ. Почему не бесспорна? Потому что она может быть уменьшена. Мне кажется, что при этом нарушалась определенная логика, ибо ст. 333 ГК РФ рассчитана на девиацию, а предполагать девиацию принципиально не возможно. Хотя статистически в 98 % случаев она снижается, но это просто аномальное правоприменение. Предполагать на уровне базиса девиацию невозможно. Что это за мир такой, в котором мы живем, что это за оборот, в котором мы существуем, если 98 % участников гражданского оборота злоупотребляют своими правами на входе, злоупотребляют своими переговорными возможностями, устанавливая несоразмерную неустойку? Это же ерунда какая-то получается. Но, тем не менее, существование этой ст. 333 ГК РФ и практика ее применения давали как раз повод для утверждения этой бесспорности. Это было именно так. Последнее подчеркивается и тем обстоятельством, что на сегодняшний день ВАС РФ успел дезавуировать предпосылку бесспорности, а во многих объяснениях дезавуирование связывалось с изменением практики по ст. 333 ГК РФ и принятием Постановления № 81 и т.д. Что неустойка только в крайних случаях и только по заявлению может быть снижена, но не может быть ниже определенной величины.

На самом деле СОЮ не забыли, они даже еще от этого не успели отказаться. Мы, конечно, все смеемся над СОЮ (они не далекие, интеллектуально лет на 15 отставали от ВАС РФ), но они очень хорошо учатся, они учатся, в том числе, на ошибках ВАС РФ. Это неоднократно уже было: вот проблема, которая у нас уже никак, видимо, не закончится – проблема с недействительностью цепочек сделок. Сегодня нет уже никакого повода скрывать, что замутил все вот это безобразие В.В. Витрянский, когда в своей докторской диссертации, отстаивая принцип свободной реализации принадлежащего лицу права, он сказал, что право на защиту - субъективное право (тогда это был революционный тезис, сейчас поскольку принято разделение на регулятивные и охранительные, то, конечно, право на защиту никто и не сомневается, - субъективное право). Лицо свободно в осуществлении права, значит, оно может выбирать способ защиты. Это тезис оставил В.В. Витрянский. После этого ВАС РФ схватился на эту идею, и с цепочками сделок понеслась: ты сам выбираешь виндикацию использовать или реституцию. А В.В. Витрянский продвинутый, он локомотив движения всего. Посмотрел на это все Верховный суд РФ, видимо, крестьянским кондовым понятиям это тоже соответствовало. Иначе не справедливо как-то. Действительно, виндикация, будучи компромиссом, для определенной части оказывается несправедливой, равно как не справедлив любой компромисс. Потому что он либо для одного окажется несправедливым, в этом смысл компромисса, либо для другого. Просто находится некая золотая середина, когда это становится не вопиющей несправедливостью. Верховный суд РФ посмотрел и решил, что хороша идея и тоже начал ее использовать. ВАС РФ осознал, чем это грозит обороту. Они никогда не каялись. В этом плане практика по аренде части вещи: три постановления и хоть бы одно из них взяли отменили, у них последовательное развитие, можешь выбирать любую удобную позицию. У нас, кстати, и КС РФ в этом плане вместо того, чтобы взять и дезавуировать позицию, он незаметно меняет подход, не было там ничего, ни в счет. То есть, это, видимо, на уровне психологии заложено, человеку тяжело признавать свои ошибки публично, т.е. исправлять их он стремится, разумный человек действительно к этому стремится. А вот при этом публично сказать, что это вина человека, - это невозможно. Так вот, ВАС РФ все это осознал и быстро все прекратилось. На уровне ВАС РФ это два года процветало пышным цветом, потом это все пошло на убыль, начали они это все душить. А вот Верховный Суд – прилежный ученик, - он до сих пор использует, они даже уже в Постановление № 10/22 отказались, но вы по судам сходите. Я думаю, что вы даже сейчас встретите фантом применения недействительности цепочки сделок, все это по-прежнему. С зачетом даже самая ерундень, потому что ровно после того, как ВАС РФ сказал, что бесспорность не есть предпосылка зачета, зачет не запрещает зачет неустоек, нет в законе указания на бесспорность. Но у нас был целый разряд, 3 дела в подряд, 3 прецедентных дела подряд. Два с повторяющимся смыслом, а одно – с чуть отклоняющимся. И в одном суд сказал, что бесспорность не выдвигается в качестве предпосылки зачета, а в двух других сказал, что закон не запрещает зачет требований об уплате неустойки против основного долга. Ровно после этого, буквально через несколько месяцев, Верховный суд РФ, рассматривая конкретное дело, сказал, что зачет неустойки невозможен, потому что требование не бесспорно. Это все, потому что они учатся, и теперь это у них не вытравить. Сейчас к ним придет еще подмога в виде исправленной ситуации с 333 ГК РФ, все опять зацветет пышным цветом. Они как раз и занимаются физическими лицами.

Слава Репин: недавно же было постановление КС РФ по ст. 333 ГК РФ.

Оно было по прежнему законодательству, мы новой редакцией закона дезавуируем все, на самом деле. Так что эти ребята учатся быстро. Другое дело, что они воспринимают все, в том числе ошибочные тенденции, а вытравливается там на порядок дольше. То ли они начинают истинно верить в это во все, а когда человек верит, ему тяжело отказаться. Например, у Романа Сергеевича. Когда соответствующие прецедентные дела были приняты в мае-июне 2012 года, на законе.ру Артем Георгиевич опубликовал пост, где восклицал, что наконец-то бесспорность – это больше не предпосылка зачета, хотя раньше ее поддерживал в своей книжке по неустойке (мы помним, у нас все ходы записаны). Вот он выпустил пост, что наконец-то неустойка станет доступной для зачета, а Роман Сергеевич говорит «нет, это полное безобразие, так нельзя». А Артем Георгиевич убеждал его (здесь есть очевидная связка с изменением правил ст. 333 ГК РФ) как тем, что ничего страшного не будет происходить, ибо изменяющаяся практика по ст. 333 ГК РФ, установленная в ИП ВАС № 81. Ситуация, при которой ты не лишаешься возможности оспаривать размер неустойки даже после ее взыскания, отдельным иском, например, если есть бесспорное право на взыскание неустойки, у тебя нет возможности никак выразить волю, не будешь же ты против себя инициировать требования с тем, чтобы уменьшить размер неустойки. Для тебя просто нет формата, где выразить свое несогласия. И ИП ВАС РФ № 81 говорит, что в этом случае не исключена возможность предъявления кондикционного требования, т.е. в той части, в которой ты считаешь, что неустойка взыскана неправильно, ты предъявляешь кондикционное требование, одновременно требуешь применить ст. 333 ГК РФ, и если суд ее применяет, уменьшая тем самым неустойку, то оказывается, что с тебя взыскано больше, чем должно. И ты возвращаешь это за счет кондикционного требования. Этот механизм он в общем-то работает и с зачетом. Он не блокирует возможность использования и потенциала ст. 333 ГК РФ. Другое дело, что до этого механизма СОЮ пока не дошли, поэтому у них будет бесспорность пышным цветом цвести, и они заблокируют эту неустойку раз и навсегда. А самое то, что обидное, (не помню, по-моему, ничего не указано про законные неустойки в новом ГК РФ)

Слава Гареев: про законные – нет.

То есть мы по-прежнему будем их снижать. Это законодатель злоупотребляет, устанавливая законные неустойки? Это ж к бабке не ходи, это ж наш законодатель, он в основе своей злоупотребляет. Конечно. Мы так поэтому критерию и выбираем этих ребят, т.е. выбираем самых недобросовестных, это ж наш законодатель. Поэтому, к сожалению, эта вся бесспорность будет цвести.

В неустойке это обосновывалось ст. 333 ГК РФ. В убытках это обосновывалось возможностью учета вины потерпевших, которая уменьшает. Необязательно по деликтам. Началось все с деликтов, а в договорах встречная вина (ст. 404 ГК РФ), т.е. это и на договорные убытки и на возмещение вреда имуществу распространялось. А в кондикции тут не нашли никакого объяснения, потому что кондикция вроде бы на объективных показателях базируется, их может сам субъект определить, ведь его имущественную массу достаточно легко исчислить, а от субъективных показателей размер кондикционного требования не зависит совершенно (по крайней мере в представлении господствующей догматики и правоприменительной практики). Но их, видимо, заодно. Обидно, все охранительные были, а кондикцию ее можно зачитывать, она почему-то была бесспорная, а эти все спорные. Вот и кондикцию заодно туда же стали потихонечку притягивать. Сейчас начался обратный вектор. Начался он, как я уже сказал, с изменением позиции ВАС РФ по взысканию неустойки, по применению ст. 333 ГК РФ. И сейчас на уровне ВАС РФ в прецедентных делах признано, что нет такого критерия бесспорности. На самом деле, об этом можно было догадаться и раньше, ибо вопрос о том, что такое бесспорность он всегда являлся тупиковым для апологетов соответствующей позиции, он являлся тупиковым для традиционной догматики, он является тупиковым и сейчас. Что такое: требование небесспорно, поэтому не может быть зачтено. Почему? А что такое бесспорно, а как определить, что такое спорно? С учетом того, что у нас Конституция гарантирует право на судебную защиту, то даже в ситуации, когда у тебя нет нарушенного права или интереса, на оспаривание всего и как угодно, доступ к правосудию никакими формальностями не обставлен. Оспаривать и оспорить можно все, что угодно. И в этой связи, если доводить до логического конца категорию бесспорности, то все небесспорно, нет ничего бесспорного, даже если у нас есть вступившее в законную силу решение суда, это все равно оказывается не бесспорное требование, потому что есть экстраординарные стадии процесса, которые дают возможность гипотетически пересмотреть вынесенное решение, вступившее в силу. И в этой связи у этой категории бесспорности просто нет логических пределов. И, кстати, в свое время, когда в проекте Гражданского уложения отказывались от бесспорности, то прямо и сказали, что один из мотивов того, почему бесспорность не может быть включена: надо определить, что такое бесспорность. А определение этого принципиально невозможно. А без такого определения введение в закон термина, не имеющего логических границ, вряд ли может служить цели какого-либо позитивного регулирования. Ну, и кроме того, необходимо обратить внимание на то, что общая тенденция сейчас в мире отказ от бесспорности, отказ от ликвидности, концептуальное сокращение числа случаев, которые подпадают под категорию ликвидность в тех правопорядках, которые знают эту категорию. Но еще раз повторяю, на самом деле, ликвидность не идентична нашей бесспорности в нашем кондовом восприятии. Она не шире, она несколько на других настройках базируется, поэтому большинство того, что у нас относится к небесспорным, а потому незачетоспособным в ликвидность не попало бы. Ну и, кстати, в мире сейчас идет тенденция к сокращению числа случаев относящихся к этому, и эта категория постепенно сжимается. Потому что оборот требует прозрачности, и динамика оборота требует отсутствия вот таких вот безразмерных категорий. А защита лицам, которым она действительно необходима, должна обеспечиваться иным образом, за счет иных механизмов, а не воспрепятствования к зачету этих самых требований

И последний момент, касающийся однородности, - это вопрос об однородности альтернативных требований, требований из альтернативных обязательств и возможности вообще зачета требования из альтернативного обязательства. Можно ли зачесть требование из альтернативного обязательства?

Слава Гареев: до реализации права выбора – нет.

На самом деле, когда вы говорите «до реализации права выбора», то ответ уже сразу - нет. Потому что после реализации права выбора оно уже не альтернативное. Действительно, так все и получается. У нас это обосновывается тем, что мы не можем определить род и разряд до осуществления выбора, а следовательно, выяснение категории однородности оказывается просто логически невозможным. И только после реализации выбора возможен зачет. Единственное, что мы должны понимать, что лицо, которое имеет право выбора, может одним волевым актом, одним заявлением одновременно осуществить, и выбор, и зачет. И несмотря на то, что это внешне выглядит как одно действие, на самом деле, там две воли: это воля на выбор и воля на зачет. И это крайне важно особенно в ситуации, когда одно из этих волеизъявлений не соответствует закону, например, зачет этого требования невозможен (был ограничен зачет соглашением сторон). Воля на выбор все равно будет считаться выраженной, т.е. несмотря на то, что это слито в одно действие, это две разные независимые друг от друга воли. Ну, а по гамбургскому счету никакого зачета в альтернативном обязательстве быть не может. Это оксюморон. На самом деле все говорят о зачете после такового превращения, и эта некоторая такая подмена категорий.

В факультативном обязательстве можно, там предмет определен, относительно того, что является предметом. Там нет проблемы права выбора, там определен предмет, там понятен разряд и характер соответствующего требования. В этой связи нет никаких вопросов?