IV. Международное право и право Германии 5 страница

--------------------------------

< 174> О попытках обосновать преимущество закрепленных в ЕКПЧ основных прав над простыми законами см.: Kleeberger. Die Stellung der Rechte der Menschenrechtskonvention in der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland, 1992; Bleckmann. Verfassungsrang der Menschenrechtskonvention? EuGRZ 1994, 149ff; об имплементации ЕКПЧ в качестве (простого) федерального закона см. решение ФКС Германии (BVerfGE 74, 358, 370); об этом в целом см.: Uerpmann. Die Menschenrechtskonvention und die deutsche Rechtsprechung, 1993, 71 ff; см. также абз. 182 наст. разд.

< 175> См.: BVerwG, DVBl 1992, 290f; BVerwG, DVBl 1997, 1384ff; , Grenzen der dynamischen Vertragsauslegung im Rahmen der EMRK, 1998, 323 ff. Актуальный анализ см.: Rojahn. Die Auslegung in der Entscheidungspraxis des Bundesverwaltungsgerichts // Geiger (Fn 5) 123ff.

< 176> См.: решение ФКС (BVerfGE 4, 157, 168); BSGE 66, 28f; BGH, DtZ 1997, 56; Mann (Fn 57) 378f; Steinberger, Entwicklungslinien in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Fragen, 48 (1988) 4f.

< 177> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 123 и след.

< 178> В качестве примера конституционно-судебного контроля см. решение ФКС (BVerfGE 91, 335, 338ff) о Конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15.11.1965 (BGBl 1977 II, 1452); см. также: BVerfG, DtZ 1992, 216; BVerfGE 99, 145ff.

з) Договор о Союзе и договоры о сообществах

в свете германского права

115. Право Европейского сообщества происходит из международного права. Как договоры о европейских сообществах, так и Маастрихтский договор 1992 года, преобразовавший сообщества в Европейский союз, и последующие договоры, в частности Амстердамский договор 1997 года и Ниццкий договор 2001 года, являются международными договорами и ничем иным, кроме как договором о Конституции для Европы. Европейское сообщество заключает в рамках своей компетенции в области иностранных дел (ст. 300 Договора о Европейском сообществе) договоры с другими субъектами международного права, нередко в форме так называемых смешанных соглашений, предусматривающих участие государств-членов. Это ставит сложные вопросы о действии и ранге таких договоров в праве Сообщества и в праве государств-членов (см. абз. 126). Право Сообщества, которое состоит из " первичного" (включает договоры Сообщества и неписаное первичное право, охватывающее обычное право Сообщества и универсальные правовые принципы, в том числе права индивидов) и " вторичного" права (в различных формах, например, регламенты и директивы), фундаментально отличается от действующего ныне международного права. В свете их различий необходимо специально рассмотреть соотношение права Сообщества и германского права. Такое исследование в рамках учебного пособия, посвященного " международному праву", не может быть всеобъемлющим: здесь скорее возможно лишь указать на существующие различия и подчеркнуть сходство.

116. Следует отметить, что с точки зрения систематики право Сообщества по своему генезису первоначально рассматривалось наукой международного права, однако вскоре оно превратилось в самостоятельную " правовую область". На протяжении длительного периода последовательно продолжается формирование правового статуса в большинстве традиционных отраслей внутригосударственного права, и все это время смысл такого разделения вызывает вопросы по другой причине. Сходство международного права и права Сообщества с позиции внутригосударственного права заключается в том, что и то и другое может адресовать национальному праву юридически обязывающие предписания (частично используя различные виды нормотворческой техники). С этой точки зрения соответствующее международное право и право Сообщества в случае их внутригосударственного применения стоят ближе друг к другу, чем международное право, касающееся лишь взаимоотношений государств, и иная область права. Положение осложняется, поскольку право Сообщества также регламентирует межгосударственные отношения. В этой связи в будущем части права Сообщества и международного права могут рассматриваться системно (даже в теории) - в определенной взаимосвязи (" интеграции") с отраслями, которые представляют основы и механизмы действия права Сообщества в качестве аспектов общей теории о правовых источниках и правоприменении < 179>. Объединив международное право и право Сообщества, мы обеспечим понимание данного правового массива как межгосударственного права (или даже общего конституционного права, см. абз. 27).

--------------------------------

< 179> Об этом см.: Schoch. Die des Allgemeinen Verwaltungsrechts, JZ 1995, 109ff; Kahl. Hat die EG die Kompetenz zur Regelung des Allgemeinen Verwaltungsrechts? NVwZ 1996, 865ff; v. Danwitz. Die Eigenverantwortung der Mitgliedstaaten die von Gemeinschaftsrecht, DVBl 1998, 421 ff; Schwarze. Die Entwicklung der Verwaltungsgerichtsbarkeit aus deutscher Sicht, DVBl 1999, 261 ff. Основные труды, отражающие отраслевую специфику, см. в сборнике: (Hrsg). Strukturen des Verwaltungsrechts, 1999. В качестве примера развивающихся в Европе на протяжении длительного времени отраслей права следует назвать (административное) экологическое право (Scherer, Grenzen und der legislatorischen Rechtsvereinheitlichung im Umweltrecht, KritV 78 [1995] 187ff) и " международное" частное право (, Gemeinschaftsrecht und Internationales Privatrecht, 1994). О терминологии см. абз. 1 наст. разд. " Об уголовном праве" см.: Dannecker. Strafrecht in der Gemeinschaft, JZ 1996, 869ff; Sieber. Memorandum ein Modellstrafgesetzbuch, JZ 1997, 369ff. О коммунальном праве см.: Schmahl. der kommunalen Selbstverwaltung, 1999, 852ff. Об административно-процессуальном праве: . Verwaltungsprozessrecht unter Einfluss, 2003.

117. Оригинальность права Европейского сообщества по сравнению с традиционным международным правом, из которого оно, однако, берет свое начало, дает естественный повод для образования различных понятий. Так, право Сообщества вскоре было обозначено как (над)национальное право, " по сути приближенное к национальному праву" < 180>; в развитие этой идеи первичное право названо " конституционным правом", а вторичное право - " простым законодательством". Такое сравнение наглядно демонстрирует, что понятийное новообразование - " союз государств" < 181> - не облегчает конкретный анализ правового положения. Это проявляется также в том, что формирующиеся в национальном праве образ мышления или механизмы (например, применительно к соотношению Федерации и земель по германскому конституционному праву) не избавляют от трудностей в процессе делегирования прав негосударственной интеграционной структуре < 182>. Особенности права Сообщества в силу его интеграционной динамики, которую придают ему государства-члены и поддерживают органы Сообщества (в актуальном состоянии), могут быть определены только сами по себе. Это " автономный" правопорядок < 183>, соответствующий автономным структурам.

--------------------------------

< 180> См.: Oppermann. Europarecht, 3. Aufl 2005, § 6 Rn 5.

< 181> См.: абз. 26.

< 182> Grabitz (Fn 49).

< 183> См.: решение Суда ЕС: EuGHE 1964, 1251, 1269.

118. С позиции международного права необходимо прежде всего установить, что первичное и вторичное право подлежат классификации различными способами, вне зависимости от притязания того и другого на приоритет над правом государств-членов. Вторичное право является производным, созданным органами сообществ. Первичное право, напротив, формируют непосредственно государства-члены именно путем заключения договоров, и (неписаное первичное право) достигает уровня Сообщества в силу заключения указанных договоров. Поэтому вторичное право будет рассматриваться лишь при исследовании международно-правового значения решений (традиционных) международных организаций применительно к германскому праву (см. абз. 162 и след.). Первичное право, напротив, связано с правом договоров.

119. Сообщества и Евросоюз учреждены международными договорами (либо путем их изменения), положения которых были развиты в последующих договорах. Поскольку подобный процесс связан с деятельностью органов, в том числе Европейского суда < 184>, постольку он осуществлялся в рамках этих договоров, независимо от толкования, которое совершалось не всегда в традиционном смысле, признанном международным судом, действующим на основании международного права. Полномочие суда по содействию интеграции базируется на договорной основе.

--------------------------------

< 184> Об этом см.: Zuleeg (Fn 38) 545ff.

120. Особенности, характерные для внутригосударственных требований к заключению договоров Сообщества, уже рассматривались в связи с первоначальной моделью международного договора (см. абз. 69 и след.). Их можно объяснить с учетом особых последствий заключения такого договора для внутригосударственного права. Несмотря на то что договоры создают основу вторичного права (см. абз. 169 и сл.), одновременно они изменяют пространство взаимоотношений государств-членов между собой, а равно и их отношения с другими субъектами международного права, принимая на себя особую роль во внутригосударственном праве или изменяя последнее.

121. Европейский союз, по общему мнению, не является государством (несмотря на " гражданство Союза", предусмотренное ст. 17 Договора о Европейском сообществе, а не Договором о ЕС) и не выступает в качестве международной организации субъектом международного права < 185>. Сбалансированные изменения структуры Европейского союза ожидаются в рамках принятия " Конституции для Европы" путем принятия Конституционного договора, который был подписан 29 октября 2004 года главами государств и правительств 25 государств-членов и требует ратификации всеми государствами-членами в соответствии с их конституциями (см. абз. 27) < 186>. Но и это приведет не к возникновению Европейского государства, а скорее к возникновению нового субъекта международного права, который должен стать правопреемником Евросоюза и Европейского сообщества (см. абз. 27) < 187>. Договор о Конституции является международным договором, однако его влияние на внутригосударственную ситуацию участников пока трудно оценить.

--------------------------------

< 185> См. абз. 24 и след. с отсылками к спору; также см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 254 и след.

< 186> Германский Бундестаг большинством голосов 12 мая 2005 г. одобрил Договор о Конституции для Европы. 27 мая 2005 г. его одобрил Бундесрат двумя третями голосов согласно абз. 2 ст. 79 ОЗ. Для вступления в силу закона об одобрении необходима также контрассигнатура федерального президента, оформление и опубликование согласно предл. 1 абз. 1 ст. 82 ОЗ. Однако в ФКС еще рассматривается конституционная жалоба депутата Бундестага от партии христианских демократов Петера Гаувайлера. Поэтому федеральный президент отложил подписание закона до принятия судебного решения.

< 187> Подробнее см.: Fassbender. Die der Union nach dem Entwurf des Verfassungsvertrages, AVR 42 (2004) 26 ff.

122. Иначе обстоят дела с первичным правом Сообщества. Это проявляется в том, что право Сообщества (в основном) обладает приоритетом над национальным правом государств-членов. Германское право в значительной мере признает это положение < 188>. Приводятся различные обоснования и представления о юридических последствиях такого признания < 189>. Проблему составляет упрощенный подход к понятию " приоритет": приоритет права имеет смысл только в случае коллизии норм. Наличие коллизии всегда вызывает сомнения тогда, когда общие положения, имеющие принципиальное значение, конкурируют друг с другом в вопросе о применении. Проблема " кто решает" по своей важности может перевесить проблему " какое право действует".

--------------------------------

< 188> Об этом см.: Jarass/Beljin. Die Bedeutung von Vorrang und des EG-Rechts die nationale Rechtsetzung und Rechtsanwendung, NVwZ 2004, 1 ff; о правовом положении в других государствах-членах см.: Oppermann (Fn 80) § 7 Rn 2ff.

< 189> Streinz (Fn 42) Rn 202ff; Schilling. Zu den Grenzen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts, Der Staat 33 (1994) 55ff; Isensee. Vorrang des Gemeinschaftsrechts und deutsche Verfassungsvorbehalte - offener Dissens, FS Stern, 1997, 1239ff.

123. Из международно-правового происхождения сообществ в любом случае следует, что притязание права Сообщества на приоритет может вступить в противоречие с допустимыми по конституционному праву соответствующего государства нормами; иными словами, требования к установленной конституционным правом способности удовлетворять международные обязательства могут быть повышены. Однако право Сообщества может только требовать, но не может добиться требуемого. Оно не функционирует как конституционное право в отношении государств-членов и потому не может обладать приоритетом действия (влекущего за собой недействительность противоречащего внутригосударственного права). О таком приоритете невозможно сделать вывод на основании теории о якобы ограниченном суверенитете государств-членов или " материальном" толковании акта о передаче суверенных прав при учреждении или вступлении в организацию.

124. Реализация притязания на примат права Сообщества, по известному мнению, изначально направлена не на приоритет действия в целом, а скорее на приоритет в применении права в каждом отдельном случае (уже в силу того, что несущая основа приоритета - обеспечение эффективной и всеобъемлющей реализации цели интеграции - не может включать недействительность вступившего в противоречие внутригосударственного права, если отсутствует связь с Сообществом); такой случай может иметь место в масштабе указанного права в отношениях с третьими государствами. Для приобретения приоритета в применении право Сообщества нуждается в помощи внутригосударственного права. Неоказание такой помощи расценивается как противоправное бездействие в свете обязательств, возникающих из членства. По германскому законодательству для обязательной силы первичного права недостаточно лишь качества, данного ему законом об одобрении по абз. 2 ст. 59 ОЗ (и законами о внесении изменений), поскольку из этого не вытекает приоритет над Основным законом; и закон об одобрении (в части положений договора, по содержанию приемлемых для применения) классифицируется как простой закон в общей системе права (см. абз. 110 и след.).

125. Здесь следует обратить внимание на положения абз. 1 ст. 24 и ст. 23 ОЗ, которые уполномочивают на передачу суверенных прав Союзу (функционирующему на базе сообществ), включая право участия. Во всяком случае в тексте ст. 23 ОЗ можно усмотреть конституционное полномочие на признание приоритета в применении права Сообщества в отношении всех внутригосударственных правопорядков, как это следует из договоров на момент одобрения (абз. 1 ст. 23 ОЗ в сочетании с абз. 2 ст. 59 ОЗ). По утверждению ФКС одобрение соответствовало Конституции < 190>. В будущем оно не может оказаться противоречащим Конституции, например, если право Сообщества без внесения изменений в договор приобретет такое направление, которое с позиции германского права противоречит указанным в абз. 1 ст. 23 ОЗ структурным принципам. Однако в отличие от этого положения органы Сообщества со своей стороны могут действовать в нарушение договора. Правовую защиту в таком случае предусматривает само Сообщество. При необходимости остается возможность выхода государства из Сообщества < 191>. Роль " смотрителя", которую оставил за собой Федеральный Конституционный суд в части применения будущего права Сообщества, сформулированного с учетом приоритета в применении, в свете Основного закона представляется сомнительной < 192>. Эта проблема будет освещена в связи с темой взаимодействия ФКС с международными судами в деле обеспечения защиты прав человека (см. абз. 182).

--------------------------------

< 190> См.: решение ФКС (BVerfGE 89, 155ff) и примечания к абз. 26 и след.; по реализации договора о валютном союзе см.: . Zur Rolle des Deutschen Bundestags beim Eintritt in die dritte Stufe der , ZRP 1997, 479ff; Puttler. Das BVerfG und das Recht des Deutschen Bundestages bei der des Euro, ZRP 1998, 168ff.

< 191> Решение ФКС (BVerfGE 89, 155, 190, 205); О проблеме (Договор о ЕС и Договор о Европейском сообществе прямо не предусматривают права на денонсацию) см.: Doehring. Einseitiger Austritt aus der EG, FS Schiedermair, 2001, 695ff; Streinz. (Fn 42) Rn 102f; с учетом проекта Конституции: Bruha/Nowak. Recht auf Austritt aus der Union? - Anmerkung zu Artikel I 59 des Entwurfs eines Vertrages eine Verfassung Europa, AVR 42 (2004) 1ff.

< 192> Об этом см.: Schwarze (Fn 36) 1ff. См. также: Henrichs. Der Vertrag die Union und seine Auswirkungen auf die Verfassungen der Mitgliedsstaaten, 1994, 368ff. Сдержанно высказывается ФКС о привязке к Маастрихтскому решению в своем постановлении по так называемому банановому спору, см.: BVerfGE 102, 147, 161; критику см., например: Schmid. Ein . Anmerkungen zum " Bananenbeschluss" des BVerfG, NVwZ 2001, 249ff; Nettesheim. Die von Verfassungsbeschwerden und Richtervorlagen nach Art 23 GG, NVwZ 2002, 932ff; Peters. The Bananas Decision (2000) of the German Federal Constitutional Court, GYIL 43 (2000) 276ff.

126. Договоры Сообщества обосновывают также его полномочия на участие в международных отношениях, включая компетенцию по заключению международных договоров. Вследствие специфической взаимосвязи правовых систем Сообщества и государств-членов возникает вопрос о ранге и действии указанных договоров во внутригосударственном правопорядке, а также об их соотношении с договорами, которые заключены государством-членом с третьими субъектами международного права. Если такие договоры вступили в силу до введения в действие учредительных договоров Сообщества, этот вопрос их не затрагивает (ст. 26, п. b абз. 4 ст. 30 Венской конвенции о ПМД; абз. 1 ст. 307 Договора о Европейском сообществе). С точки зрения права Сообщества государства-члены обязаны устранять несоответствия соглашений праву Сообщества (абз. 2 ст. 307 Договора о Европейском сообществе). Если сообщества заключают международные договоры с государствами, не являющимися их членами (соглашения сообществ), то указанные договоры обязательны и для государств-членов (абз. 7 ст. 300 Договора о Европейском сообществе). Но это - юридическое обязательство государств-членов лишь перед Сообществом, а не перед третьим государством. Следовательно, из такого договора не возникает международно-правовое требование к государству-члену по соблюдению договора, заключенного Сообществом. В отношении возможных прямых полномочий отдельных лиц по таким договорам действуют общие правила < 193>. В качестве составной части права Сообщества такие договоры располагаются между первичным и вторичным (производным) правом Сообщества < 194>. Вопросы возникают относительно так называемых смешанных договоров, сторонами которых выступают как Сообщество, так и государства-члены: такие договоры, в отличие от соглашений Сообщества, обязательны не только по праву Сообщества, но и по международному праву < 195>. Известны разные подходы к вопросу о том, охватывает ли абз. 7 ст. 300 Договора о Европейском сообществе те части договора, которые относятся к компетенции государств-членов согласно разделению компетенции по внутренним правилам Сообщества. Наиболее разумным представляется мнение, согласно которому внутригосударственное значение таких частей договора следует определять по (конституционному) праву государства, то есть по абз. 2 ст. 59 Основного закона.

--------------------------------

< 193> См. абз. 41 и след., абз. 148 и след., абз. 170 наст. разд.; см. также: v. Bogdandy. Rechtsgleichheit, Rechtssicherheit und im transnationalen Wirtschaftsrecht, EuZW 2001, 357ff; Uerpmann. Nebenverfassungen // v. Bogdandy (Hrsg). Verfassungsrecht, 2003, 339ff.

< 194> См. судебную практику: EuGH, Slg 1972, 1219, 1227 - International Fruit Co; Krajewski. Verfassungsperspektiven und Legitimation des Rechts der Welthandelsorganisation (WTO), 2001, 71.

< 195> См.: EuGH, Slg 2000, I-11307, Rn 35, 37f - Christian Dior; Slg 1998, I-3603, Rn 32 - International. Umfassend , Geltung und gerichtliche Geltendmachung im Gemeinschaftsrecht, 2003, 80ff; Oppermann (Fn 180) § 7 Rn 21ff sowie § 30 Rn 27ff. См. также: EuGH, NJW 1999, 2103ff (к толкованию Соглашения ТРИПС); EuGH, EuZW 2000, 276ff (о действии Соглашения о ВТО в праве Сообщества), см. об этом: v. Bogdandy. Die der ZPO durch WTO-Recht, NJW 1999, 2088ff; Geiger. External Competences of the European Union and the Treaty Making Power of its Member States, AJICL 14 (1997) 319ff; C. Weber. Wirtschaftsabkommen im System der Gemeinschaft, AVR 35 (1997) 295ff.

и) Передача суверенных прав в иных случаях

127. Абзац 1 ст. 24 Основного закона, обеспечивая возможность передачи суверенных прав межгосударственным учреждениям, с одной стороны, и давая общее представление о концепции Основного закона относительно положения Германии в международном правопорядке, с другой стороны (см. абз. 21 и след.), в то же время специально определил конституционно-правовую основу участия Германии в европейской интеграции (существующую поныне). В процессе становления Европейского союза такой основой выступала ст. 23 ОЗ. Тем самым практическое значение абз. 1 ст. 24 ОЗ было снижено. Однако оно не утрачено в отношениях Германии с другими межгосударственными учреждениями.

128. Понятие межгосударственных учреждений связано с международными организациями < 196> и международно-правовыми органами < 197>, при этом Федеративная Республика Германия должна участвовать в них в качестве члена. Учреждение таких международных организаций или органов может осуществляться как государствами, так и другими международными организациями < 198>. Передача суверенных прав негосударственным (неправительственным) международным организациям < 199> или другим государствам невозможна.

--------------------------------

< 196> Об определении см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 12 и след.

< 197> Например, Европейское агентство по ядерной энергии, которое согласно ст. 3 и след. Конвенции об установлении контроля по соблюдению режима безопасности в области ядерной энергетики от 20.12.1957 (BGBl 1959 II, 586) уполномочено осуществлять контроль над соблюдением режима безопасности по отношению ко всем учреждениям и предприятиям, которые используют расщепляемые материалы; Центральная комиссия судоходства по Рейну на основе пересмотренного акта о судоходстве по Рейну от 17.10.1869 (Маннгеймский акт), см.: BGBl 1969 II, 597.

< 198> Randelzhofer (Fn 87) Art 24 Abs I Rn 44.

< 199> О таких организациях см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 18; Beteiligungs- und nichtstaatlicher Organisationen im aktuellen und Gemeinschaftsrecht, AVR 43 (2005) 466ff.

129. Определяющим свойством " суверенных прав" в данной взаимосвязи выступает то, что они позволяют их получателям " принимать соответствующие меры в государственных сферах деятельности"; это касается непосредственно субъектов национального права и местных правоприменительных органов < 200>. Указанные права могут передаваться по отдельности, а не " пакетом" в целом - в качестве единой " государственной власти". Перед " учреждением" открывается возможность использовать властные полномочия, если к соответствующему международному договору государство примет закон о передаче прав < 201>.

--------------------------------

< 200> См.: решение ФКС (BVerfGE 37, 271, 280); см. также: Mosler // HdbStR VII, § 175 Rn 19ff; BVerfGE 68, 1, 84; Bryde. Sicherheitspolitik zwischen Regierung und Parlament, JURA 1986, 368ff

< 201> См.: H.P. Ipsen. Gemeinschaftsrecht, 1972, 60.

130. К настоящему моменту по смыслу абз. 1 ст. 24 ОЗ суверенные права переданы, например, Евроконтролю < 202> и Европейской патентной организации < 203>, однако они не передаются Организации Объединенных Наций, поскольку об ее полномочиях речь идет в ст. ст. 25 и 41 Устава ООН < 204>. Спорными остаются правоотношения ФРГ и НАТО < 205>.

--------------------------------

< 202> Подробнее см.: Rojahn (Fn 22) Rn 36 (ключевое слово: " Евроконтроль").

< 203> BGHZ 102, 118, 122.