Общие принципы права в деятельности органов конституционного контроля: сравнительно-правовой анализ

УДК 342

А. Н. Пугачев

Выясняется значение общих принципов права при осуществлении конституционного контроля. Показано, как конституционные принципы (основные, общие, фундаментальные) находят применение в практике конституционного контроля Франции, Германии, России, Польши, Беларуси. Отмечается, что в судебной деятельности зарубежных развитых государств наблюдается смягчение противостояния естественно-правовых и позитивистских подходов. Объясняется взаимосвязь конституционных принципов и правовых позиций, формируемых конституционными судами вследствие интерпретации основного закона. Как значимый фактор развития современных правовых систем рассматривается становление судебного конституционализма. Анализируются ситуации, при которых общие принципы права выступают самостоятельным аргументом судебных решений, что имеет большое значение при защите прав и свобод граждан.

Ключевые слова: принципы права, конституционный контроль, права и свободы, естественное право, позитивизм, правовые позиции, конституционализм, демократия, правовое государство.

Введение. Формирование демократических конституционных государств подвержено влиянию многих факторов, среди которых особо отметим влияние ценностей и принципов естественного права на позитивное право, а также утверждение активной роли органов конституционного контроля в развитии правовых систем. Проблема конституционных принципов, реализуемых в практике конституционного правосудия, может рассматриваться как с общетеоретических аксиологических позиций, так и в прагматически-прикладном плане. К настоящему времени разработан достаточно эффективный инструментарий применения органами конституционного контроля общих принципов права при решении конкретных вопросов. В результате такой деятельности конституционная значимость принципов приобретает особое значение при рассмотрении дел, связанных с защитой прав и свобод граждан. Цель работы – показать значимость применения общих принципов права в практике органов конституционного контроля как важный показатель демократичности правовой системы. В основу исследования положен метод сравнительного правоведения, в качестве объектов изучения – опыт конституционного контроля в Германии, Франции, России, Польши, Беларуси. Использована литература отечественных и зарубежных авторов. Ранее такого рода исследований в юридической науке нашей страны не проводилось.

Основная часть. Значение конституционных принципов как самостоятельного элемента правового содержания основного закона отмечают Ю.А. Юдин и В.Е. Чиркин. По их мнению [1, с. 58], особое внимание следует уделить двум компонентам.

Во-первых, такие принципы представляют собой политико-идеологические и организационные начала, в соответствии с которым осуществляется регулирование общественных отношений, составляющих социальное содержание конституции. Совокупность этих принципов образуют основы конституционного строя данной страны.

Во-вторых, конституционные принципы играют важную роль при осуществлении конституционного контроля. Практика органов конституционного правосудия многих стран свидетельствует, что при решении вопроса о конституционности нормативных актов, о толковании основного закона эти органы исходят из её принципов. Поэтому «подпишемся» под словами Г.А. Гаджиева о том, что «развитие конституционного права происходит на основе новых представлений о сути прежде всего конституционных принципов, которые исходят от всех трех ветвей власти. Определенная роль принадлежит при этом органам судебного конституционного контроля. Каждое новое постановление конституционного суда – это порой новое представление о том или ином конституционном принципе» [2, с. 4]. «Конституционные суды, – по мнению Л.О. Мурашко, – стали устанавливать содержание [конституционных ценностей], придавать традиционно декларативным нормам формальную определенность» [3, с. 186]. Именно органы конституционного контроля являются тем звеном государственно-правовой системы, благодаря которым конституции становятся актами прямого действия, а заложенные в них принципы зачастую выступают важнейшими аргументами при вынесении соответствующих решений, Рассмотрим, как конституционные принципы (фундаментальные, общие, основные) находят применение в практике конституционного контроля Франции, ФРГ, России, Польши, Беларуси.

Французские юристы были первыми, кто возвёл законодательный позитивизм в ранг господствующей теории, но именно они стали первыми, кто попытался освободиться от установок этой доктрины. Эта установка Р. Давида [4, с. 110] объясняется тем, что доктрина, утверждающая тождество права и закона, в прошлом способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов, принимавшихся в годы немецкой оккупации. Она снова активизировалось после того, как Конституция 1958 года разграничила сферы закона и регламента. Регламенты отныне (в той области, куда закон не мог вторгнуться), по определению, не подлежали контролю с точки зрения их соответствия закону. Тем не менее, Государственный Совет взял на себя функцию проверки их законности и аннулировал регламенты, противоречащие «общим принципам права», подтверждённым в преамбуле французской Конституции.

Ввиду «суперпрезидентского» характера Конституции Франции роль Государственного Совета в системе государственного управления чрезвычайно велика. Среди множества полномочий он «осуществляет свою функцию Высшей Административной Судебной Инстанции. В качестве таковой Государственный Совет обладает полномочиями, необходимыми для рассмотрения, – либо непосредственно, либо в порядке апелляции, либо в порядке кассации, - всех споров, возникающих в процессе деятельности администрации. Его решения окончательны, только он сам может вносить изменения или аннулировать свои собственные решения путем пересмотра в порядке исключения, предусмотренного ст.ст. 72 и 79 указа от 31.07.1945 г., в частности – в случае фактической ошибки» [5, с. 23]. В правотворческой сфере наиболее значимым представляется то, что, во-первых, согласно ст. 39 Конституции Франции [6] Государственный Совет в обязательном порядке дает заключения по всем законопроектам, представляемых Премьер-министром; во-вторых, издание ордонансов Правительством – только после получения заключения Государственного Совета (ст. 38 Конституции); в-третьих (но это уже как результат многолетней юридической практики), Государственный Совет выносит по некоторым делам заключения, имеющие прецедентный характер; в-четвертых, поскольку в Государственном Совете можно обжаловать нормативные акты администрации, это подразумевает осуществление конституционно-контрольной функции.

По мнению Ж.-Л. Бержеля [7, с. 163], именно Государственный Совет был тем органом, который в 1945 г. ввел и закрепил понятие общих принципов, «которые могут применяться даже в условиях отсутствия соответствующих текстов», согласно классической формуле из приговора Арамю от 26 октября 1945 г. Это действительно было нововведением, поскольку до этого времени Государственный Совет основывался в своих решениях исключительно либо на текстах, либо на правилах, происхождение которых не уточнялось, но по типу они определялись как преторианские (в смысле преторского римского права).

Согласно подходу Н. Рулана [8, с. 239], Государственный Совет олицетворяет собой публичный арбитраж, необходимость существования которого обусловлена присутствием в реальных обществах «различных моделей и логик». Так, по мнению автора этой концепции, среди политико-административной верхушки во Франции «стремление к разнообразию» весьма велико, и осуществление власти происходит подчас по правилам, отличным от содержащихся в Конституции. Это порождает настоящий свод неписаных правил (право здесь присутствует в скрытом виде, так как писаного кодекса высшей французской администрации не существует). Различные группы (чиновники, политики, профсоюзы) соперничают, но это негласное противостояние чаще всего завершается молчаливым соглашением: «Государственный совет приравнивается к законодателю, формируя основные принципы права, и заставляет считаться с собой администрацию, контролируя соотношение между пользой и издержками ее деятельности; но, в качестве компенсации, он не вмешивается в деятельность правительства» [8, с. 240].

Здесь важно отметить тот факт, что Конституция 1958 г. ничего не говорит об административных судебных органах, хотя существование Государственного Совета предусматривается целым рядом статей. Но в них (ст. ст. 37-39 Конституции) закрепляется только административная роль Государственного Совета, выражающего свое мнение правительству, т.е. Конституция игнорирует его роль главы административной юстиции! Парадоксальный выход был найден, о чем пишет М. Верпо: «Существование и независимость таких судов признается тем не менее двумя решениями Конституционного Совета от 22 июля 1980 г. и от 23 января 1987 г., которые превращают независимость и специфический характер административных судов в два «основополагающих принципа, признанные законами республики» и имеющими конституционное значение» [9, с. 103]. Таким образом Конституционный Совет сыграл определяющую роль в утверждении судебной власти и статуса Государственного Совета.

Расширение юридических источников (преимущественно с целью обоснования и защиты прав и свобод человека) можно рассматривать как общую тенденцию в демократических правовых государствах и особенно наглядно это прослеживается на важнейшем элементе правоохранительной системы Франции – Конституционном Совете. Государственный Совет если и является тем органом, который изобрел общие принципы права, в строгом смысле этого слова, сегодня больше не обладает «монополией на их разработку и использование» [7, с. 164]. В настоящее время эту теорию при осуществлении контроля за конституционность законов использует Конституционный Совет.

Начиная с 70-х годов XX в. он существенно расширил конституционное пространство защиты прав и свобод человека, включив в него преамбулу Конституции 1958 года, которая признаёт юридическую значимость основных прав и свобод, провозглашённых в Декларации прав человека и гражданина 1789 года, а также социальных и экономических прав граждан, закрепленных в Конституции 1946 года. В это «пространство» включаются и так называемые фундаментальные принципы права, признаваемые законодательством Республики со ссылкой на преамбулу Конституции 1946 года (подробнее об этом у Б. Матье [10, с. 62-66]). Они представляются одним из наиболее эффективных катализаторов процесса эволюции правовой системы.

Исследуя практику французского Конституционного Совета, И.А. Ледях [11, с. 136] приходит к выводу, что в качестве источников конституционно гарантированных прав и свобод эти «фундаментальные принципы» приравниваются по значимости к самой Конституции (!) и толкуются наравне с её текстом; обычно они выводятся либо из отдельных конституционных полномочий, либо из совокупности органических законов, либо из свода действующего законодательства, включая и кодексы. Например, из конституционной гарантии режима собственности Конституционный Совет вывел субъективное право собственника «свободно распоряжаться своим имуществом» (это дело как наглядную иллюстрацию значения фундаментальных принципов анализировал С.В. Боботов [12, с. 84, 95]). Здесь не единичный случай. Конституционный Совет неоднократно в своих постановлениях со всей определенностью указывает на права и свободы, о которых упоминается в преамбуле Конституции, и руководствуясь ими Совет осуществляет контроль за конституционностью законов.

Как утверждает Ф. Люшер [13, с. 47] (законовед, профессор конституционного права, ректор университета в Сорбонне, член Конституционного Совета Франции), впервые основные (фундаментальные) принципы как источник были использованы Конституционным Советом в основополагающем решении от 16 июля 1971 года; этим решением он признал за собой право контролировать соответствие законов конституционно гарантированным правам и свободам (на примере свободы объединений, отнесенной к числу таковых законом от 1 июля 1901 года). В этом решении Совет определил, что «в число основных принципов, признанных законами Республики и торжественно подтвержденных преамбулой Конституции, необходимо поместить и принцип свободы объединений». Получается, таким образом, что конституционное значение приобретает не закон, устанавливающий принцип, а сам принцип.

Оценивая такую практику, предположим, что уже в силу того, что именно сам принцип, а не закон получает конституционное качество, сфера применения первого будет шире, чем второго. Выведенный таким образом принцип может распространять своё действие и на другие отрасли правового регулирования, помимо предусмотренных законом. Но отметим главное. Французская теория и практика последовательно разграничивают конституционные принципы-идеи и нормы-принципы Конституции, значительно расширяя правовое пространство последней. И это при том, что «французская система намного больше ограничивает компетенцию Конституционного Совета (в сравнении с европейскими конституционными судами – А.П.), что исключает этот орган из судебной системы, несмотря на всю его важность», – отмечает Р Леже [14, с. 90]. Известный компаративист фиксирует большой контраст между всё ещё ограниченным влиянием решений Конституционного Совета на французское право и «насыщением всего немецкого права судебной практикой Конституционного Суда Германии».

Действительно, в плане развития и укрепления правопорядка Конституционный Суд ФРГ можно считать эталонным образцом. Основной Закон 1949 года сразу обозначил ориентиры правового государства, что привело не только к торжественному провозглашению принципа законности, но и к организации такой системы контроля за конституционностью актов, какой, по нашему мнению, нет более нигде в мире.

Высказанное мнение Р. Леже о «разительном контрасте» между деятельностью Конституционного Совета Франции и Конституционного Суда Германии не лишено оснований. Это не только различие статусов (в ФРГ – высший судебный орган, а во Франции – «квазисуд») и компетенций (в Германии, в отличие от Франции, Федеральный Конституционный Суд организован как судебный орган с внушительным объемом полномочий, призванный осуществлять каждодневную работу по решению целого потока дел), но объясняется и «временны́ ми» причинами. Конституционный Суд Германии начал свою деятельность раньше, чем Конституционный Совет Франции. Он рассмотрел большое количество дел начиная с 1951 года (в среднем – 70 решений в год), французский же Совет приступил к рассмотрению широкого круга дел лишь с 1970-х (только в 1971 году было вынесено решение, давшее твёрдую почву «конституционному блоку»), хотя и был учрежден ещё в 1959 году.

Что же объединяет практику Французского Конституционного Совета и Федерального Конституционного Суда Германии в части провозглашения, формирования и утверждения конституционных принципов как важнейших составляющих демократического правового государства? Как и во Франции, после Второй мировой войны в Германии возобладали антипозитивистские тенденции, что легко объяснимо. Это реакция на то, что позитивистская доктрина в годы национал-социализма способствовала политическим и расовым установкам Третьего Рейха, ибо видела в праве лишь то, что полезно государству, выступающему от имени немецкой нации. Так вот, антипозитивистская реакция в ФРГ не остановилась перед авторитетом самых высоких в правовой иерархии законов. Как отмечает Р. Давид [4, с. 110], Федеральный Верховный Суд и Федеральный Конституционный Суд не побоялись объявить в целой серии своих решений, что конституционное право не ограничено текстом Основного Закона, а включает также «некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме», что существует «надпозитивное право», которое связывает даже учредительную власть законодателя, а «принятие идеи, согласно которой учредительная власть может всё регулировать по своему усмотрению, означало бы возврат к пройденному позитивизму», однако возможны «крайние случаи», когда идея права должна преобладать над позитивными нормами, и именно с этой позиции Федеральный Конституционный Суд призван решать вопрос о «конституционности».

Что же заключено в основе такой идеи права? Ответ прост – концепция прав человека. Но ее трактовка даже в ведущих демократических странах неоднозначна. Рассмотрим это на конкретных примерах, когда судьи в рамках нормоконтроля для защиты «основных свобод» конструировали право на личную жизнь (right to privacy). В частности [15, с. 176], результатом было определение этого права как «достаточно ясно выраженного решения женщины сохранить или прервать свою беременность», что стало основанием для признания неконституционными статутов штатов Техас и Джорджия, запрещающих аборты. Отныне решение об аборте в течение первых трех месяцев беременности полностью зависит от самой женщины и ее врача. Нас же интересует то факт, что законопроекты, предоставляющие женщине такое же право, в 1975 г. были разработаны во Франции и ФРГ и имели неодинаковую судьбу. Во Франции данный законопроект был поддержан Конституционным Советом, а в ФРГ – признан неконституционным как противоречащий провозглашенному в ст. 2 Основного Закона праву на жизнь. Здесь наблюдаются принципиально разные подходы органов конституционного контроля рассматриваемых стран, что происходит крайне редко.

Важно понимать, что согласно немецкой юридической доктрине формирование правового государства не одномоментная акция, а поэтапный процесс, который, по существу, не имеет конечных границ. Как отметил в одном из своих решений Конституционный Суд ФРГ, «принцип правового государства, неполно сформулированный Конституцией, не содержит всестороннее определенных рекомендаций и запретов; он требует конкретизации в зависимости от реальных обстоятельств; при этом должны, конечно, сохраняться в целом основополагающие элементы правового государства и государственности» [16, с. 54]. Как нам представляется, именно практика конституционного правосудия в известной мере может снять противопоставление естественно-правового (откуда чаще всего и проистекают конституционные принципы-идеи) и позитивистского подходов, особенно – в сфере закрепления и обеспечения прав и свобод личности. (В преломлении проблемы на постсоветскую действительность см. В. Четвернина [17]).

Об этом достаточно глубоко и оригинально высказался бывший председатель Федерального Конституционного Суда Германии, а впоследствии и Президент ФРГ Р. Херцог: «Понятие прав человека несет нагрузку и в плане их происхождения и защищённости. Позитивизм считает, что права действуют в силу того и в том объеме, в каком они гарантируются государственно-правовыми нормами (нормативистская теория Кельзена). От этих прав отличаются те, источником которых являются христианские ценности, которые не нуждаются в государственном признании, а действуют как надпозитивные права. Однако особого практического значения такой подход в ФРГ не имеет, поскольку Основной Закон и без того содержит широкий набор прав и не было особой необходимости провозглашать или прибегать к понятию надпозитивных прав, хотя в начале своей деятельности Федеральный Конституционный Суд пользовался таким понятием. Основной Закон исключает конфликт между действующей Конституцией и надпозитивними правами. Догосударственные права – это те же права человека, санкционированные государством»[11, с. 15]. Нетрудно заметить, что такая аргументация проистекает из доктрины естественного или должного правосудия, «надлежащей правовой процедуры» [18, с. 49], сформировавшейся в Англии к концу XVII века, и послужившей фундаментом создания национальных концепций. При толковании проблем, связанных с правами человека в естественно-правовом измерении, судебные власти, как отмечает Деннис Ллойд, «скорее всего будут пытаться давать им весьма широкое толкование, взывая скорее к духу, нежели к букве конституции» [19, с. 103].

Таким образом, в конституционной и судебной практике зарубежных развитых государств наблюдается смягчение противостояния естественно-правовых и позитивистских подходов (идей и нормативных императивов), а «тенденции развития правовых систем государств свидетельствуют о том, что источниками права являются и общие принципы права» [20, с. 35]. Как видно из заявления Р. Херцога, практика идёт по пути позитивного закрепления естественных прав и принципов. Как благоприятную тенденцию отмечает такой ход событий Е.А. Лукашева [11, с. 17], поскольку снимается противостояние и крайности указанных доктрин – незащищённость естественных прав человека вне государственного закрепления и дистанционирование позитивистского учения от нравственных, личностных, социальных ценностей.

В Германии не только в решениях Конституционного Суда, но и Федерального Верховного Суда неоднократно отмечалось, что право шире законодательства. Причём, замечает Г.М. Муромцев [15, с. 174], судьи обращаются к надпозитивной справедливости как основе для решения дела не только в случаях пробелов, но и когда буквальное толкование норм закона приводит к неприемлемому решению, например идёт вразрез с намерениями законодателя. Такое правопонимание поддерживается в науке и на практике. Предметом дискуссий являются лишь рамки полномочий судей. Итак, если «надпозитивному» праву «силу и жизнь дает судья» [7, с. 166], это в очередной раз свидетельствует о том, что «по европейской традиции необходимо различать природу принципов права, «включенных» в тексты конституций и других нормативно-правовых актов, и природу общих принципов права, которые могут применяться даже при отсутствии текстов» – пишет Н.И. Козюбра [21, с. 53].

Воздействие Конституционного Суда Германии на политические, социальные, экономические отношения очень велико, но это, в свою очередь, предполагает и общественную оценку деятельности самого Конституционного Суда. В связи с рассмотренной темой интересен прецедент, когда «Конституционный Суд ФРГ признал законным оплату безработным ниже принятого для остальных тарифа, если они привлекаются к труду в рамках мер по борьбе с безработицей, что обжаловали профсоюзы; а газеты («FAZ» от 6 августа 1999 г.) оценили решение как нарушение принципа равенства оплаты за равный труд» [22, с. 212]. Получается, что Конституционный Суд, который сам подвержен активному применению общеправовых принципов, самого «обвинили» в нарушении конституционного принципа. Правильно ли это? В условиях демократии следует понимать, что даже роль Конституционного Суда не может оцениваться однозначно позитивно. Критика правосудия в разнополярном обществе неизбежна, как и любого другого государственного органа, а функционирование Конституционного Суда ФРГ очень часто связано с преодолением серьезных трудностей и постоянным решением различных злободневных проблем. Влияет ли это на авторитет и положение Суда? Трудно сказать, надо жить в германской правовой системе.

По нашему мнению, сложность ситуации заключается и в том, что принципы (общие, основные, фундаментальные) не всегда обладают достаточной чёткостью и стабильностью содержания. Конфликт, например, может возникнуть тогда, если конституция принята парламентом, уполномоченным давать ей аутентическое толкование, а органы конституционного правосудия в своих решениях придают конституционным принципам иной смысл. Дело в том, что во многих европейских государствах (Албания, Болгария, Венгрия, Германия, Словакия, Россия, Украина) официальное нормативное толкование основного закона осуществляют именно конституционные суды, а необходимость толкования положений конституции в государствах молодой демократии возникают довольно часто.

Если согласиться с тем, что сущность и социальное содержание конституции составляют её принципы (принципы-идеи и нормы-принципы), то в таком случае результат официального толкования основного закона органично входит в содержание конституции в том числе и на уровне её принципиальных основ. Н.В. Витрук убеждён, что через официальное толкование конституции дополняется её содержание, «ибо толкование в данном случае не сводится только к разъяснению положений конституции, но и включает и их интерпретацию, невозможную без появления новых положений, непосредственно не вытекающих из текста конституции (отсюда налицо различие текста – буквы и содержания – духа конституции» [23, с. 256]. Такой подход находит всё больше сторонников и последовательно утверждается, например, в практике российского конституционного правосудия.

Очень важно, чтобы появление новых конституционных положений (в интерпретации конституционных судов носящих, как правило, принципиальный характер) было увязано со всеми другими элементами основного закона. В частности, согласно ч. 2 ст. 16 Конституции Российской Федерации никакие другие положения Конституции не могут противоречить основам конституционного строя Российской Федерации, и поэтому любая интерпретация не может противоречить нормам гл. 1 «Основы конституционного строя», а ведь большинство этих норм сформулированы через категорию принципов. И здесь Н.В. Витрук [23, c. 410] прав в том смысле, что Конституционный Суд должен быть крайне осторожен в попытках наполнения конституционных положений новым содержаний без изменения самого текста Конституции в силу исторической обстановки, других конкретных обстоятельств, то есть в силу целесообразности. Об опасностях судебного активизма при использовании ценностного подхода к аргументации решений пишет С. Белов [24, с. 142]. Судья Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиев видит ситуацию иначе: «Рассматривая вопросы о проверке конституционности юридических норм, воплощающих в себе результаты важных экономических, социальных, политических решений, Конституционный Суд должен давать им оценку с учетом прежде всего конституционных принципов, порой уточняя или даже изменяя представления о них (выделено нами. – А.П.). Таким образом, Конституционный Суд оказывается не просто причастным к конституционной политике, но и ее активным участником» [25, с. 23].

Для российского конституционного правосудия, как показал опыт, основные конституционные принципы устройства государства и общества зачастую выступают основой для вынесения решений, т. е. являются важнейшими критериями конституционализма. Ученые и практики этому направлению уделяют повышенное внимание. С.Э. Несмеянова в своём исследовании по проблемам судебной практики Конституционного Суда Российской Федерации на первое место по значимости среди правовых позиций Суда выделяет те, которые затрагивают основы конституционного строя. В представленном обзоре постановлений Конституционного Суда России (1993-2005 гг.) автор обращает внимание [26, c. 79-98] на те конституционные принципы, которые были подтверждены Судом в своих решениях как базовые ценности существующего строя. В числе интерпретируемых принципов оказались следующие: о единстве системы государственной власти; судейской неприкосновенности (в связи с проблемой о равенстве всех перед законом); единстве экономического пространства; основах разграничения полномочий в налоговой сфере; равноправии субъектов Российской Федерации; социальном государстве; суверенитете; свободе экономической деятельности; правовом государстве; объединениях граждан; светскости государства.

Здесь указаны те конституционные принципы и нормы-принципы, которые образуют необходимый каркас, легальную базу для развития правовой системы посредством конституционного правосудия. Однако предоставленная законодательно способность Конституционному Суду России выступать исключительным интерпретатором Основного Закона неизбежно приводит к тому, что Суд в результате этой деятельности сам начинает формулировать конституционные положения принципиального характера. Поэтому российские ученые и практики указывают на правовые позиции Конституционного Суда как форму судейского правотворчества. Именно они содержат концентрат конституционных правоположений, прообразы утверждающихся конституционных принципов – как то полагает Конституционный Суд. М.Н. Марченко пишет, что «данная, совершенно новая, вошедшая в научный обиход только в начале 90-х гг. XX-го столетия, юридическая категория, неизменно ассоциируется лишь с конституционным правом, конституционной доктриной и, соответственно, с Конституционным Судом» [27, c. 403]. В российской юридической литературе последних лет анализу «правовой позиции» уделяется значительное внимание, а по поводу ее понятия и содержания сложился целый спектр самых различных мнений и суждений (см., например, [28], [29]).

С нашей точки зрения, правовые позиции конституционных судов, как следствие интерпретации норм и принципов основного закона, находит свое выражение в итоговых решениях органов судебного конституционного контроля. Это – всегда результат толкования и выявления конституционным судом смысла положений основного закона, иных нормативных актов, общепризнанных принципов и норм международного права. Термин «правовая позиция», в частности, прочно вошёл в понятийный аппарат науки и практику Конституционного Суда Республики Беларусь.

В своих правовых позициях конституционные суды, раскрывая смысл конституционных положений, сами выявляют и обосновывают новые конституционные принципы, обогащая тем самым теорию и практику конституциализма. Согласимся с мнением Н.С. Волковой и Т.Я. Хабриевой о том, что «правовые позиции […] в любом случае выступают как общеобязательные официальные стандарты адекватного понятия смысла конституционных положений и являются источником права» [30, c. 44]. Л.В. Лазарев подчеркивает, что изучение решений Конституционного Суда [России] и его правовых позиций имеет не только познавательное, но и существенное практическое значение, так как «призвано служить более глубокому пониманию содержания принципов и норм Конституции, которые действуют в единстве с их истолкованием Конституционным Судом …» [31, c. 12]. В.О. Лучин и М.Г. Мойсенко утверждают, что «правовые позиции выполняют роль нормативной основы в правовой системе, служат ориентиром в правотворчестве и правоприменении» [32, c. 58]. Более точен Б.С. Эбзеев, когда акцентирует внимание на том, что правовая позиция представляет собой «ведущие начала решения, в которых отражается выявленное Судом нормативное содержание Конституции или иных нормативных правовых актов, их объективный смысл, а также сформулированные самим Судом принципы права, которые привели к закрепленному в решении результату» [33, c. 565].

Выделенное нами положение из цитаты Б.С. Эбзеева (учёного, судьи Конституционного Суда РФ) представляется очень важным для следующего тезиса. С учетом этой, и иных авторитетных точек зрения, можно предположить существование конституционных принципов следующего характера: 1) конкретно сформулированных в тексте основного закона норм-принципов конституции; 2) непосредственно не закрепленных, но очевидно, подразумеваемых основным законом конституционных принципов-идей (выводимых в результате систематического и логического толкования норм конституции); 3) конституционных принципов-правоположений, представляющих содержание правовых позиций органов конституционного правосудия.

В этой связи необходимо ознакомиться с позицией Н.С. Бондаря, который в своей монографии (2011 г.) исследовал вопрос об основных принципах современного конституциализма в практике конституционного правосудия. Ключевым положением в исследовании является следующее: «Конституционно-судебная практика позволяет не только углубить и конкретизировать нормативное содержание [принципов конституциализма], но и, образно говоря, оживить соответствующие конституционные начала путём их рассмотрения во всей полноте, в единстве формально-юридических и социальных правовых свойств и качеств, а стало быть, их интерпретации и актуализации в контексте развивающейся конституционной практики. В то же время конституционное правосудие позволяет выявить и обосновать новые конституционно-правовые принципы» [34, c. 247]. Автор предлагает через практику Конституционного Суда РФ рассматривать: 1) развитие фундаментальных (классических) принципов конституциализма; 2) специальные принципы конституциализма. Научный подход Н.С. Бондаря [34, c. 247-258] подразумевает следующее.

В первом случае Конституционный Суд РФ раскрывает нормативное содержание конституционных принципов самого Основного Закона. Им были истолкованы принципы демократии, республиканизма, федерализма, избирательной системы и некоторые другие. В результате, по мнению автора (учёного и судьи Конституционного Суда РФ), произошло «обогащение самих принципов конституциализма» [34, c. 247]. Отметим, что по всем делам Конституционным Судом были вынесены постановления, то есть нормативные правовые акты, идущие по юридической силе вслед за Конституцией.

Во втором случае конституционное правосудие рассматривается как главный фактор не только закрепления, но и формирования судебного конституционализма. Таким образом, наряду с основными (классическими) принципами Конституционный Суд Российской Федерации вводит в конституционно-правовое пространство новые правовые принципы. Так, в практике Суда получили свое обоснование принципы: правовой определенности (подразумевающие чёткое выделение критериев ясности и недвусмысленности правовой нормы при решении вопроса равенства всех перед законом и Судом); соразмерности (проблема ограничения конституционных прав); правовой безопасности (определение механизма и пределов пересмотра вступивших в законную силу судебных решений); справедливости (распространенной на большинство отраслей права); баланса частных и публичных интересов (о допустимых границах связывания государства в выборе средств регулирующего воздействия на экономику и экономических субъектов); добросовестности правореализации и недопустимости злоупотребления правом (выступает как критерий конституционности нормативных правовых актов).

Конституционный Суд России активно внедряет в правовую систему не только национальные, но и международные принципы, а также концептуальные установки Европейского Суда по правам человека. Согласно произведенным подсчётам [34, c. 246], в решениях Конституционного Суда РФ (по 2010 г. включительно) можно обнаружить ссылки на Всеобщую Декларацию прав человека (117 решений), Международный пакт о гражданских и политических правах (304 решения), Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (29 решений), Конвенцию о защите прав человека и основных свобод (558 решений), Европейскую Хартию местного самоуправления (10 решений), различные конвенции и рекомендации Международной организации труда (81 решение). В целом правовую глобализацию Н.С. Бондарь [35, с. 13] оценивает как значимый и объективно обусловленный фактор повышения роли конституционного права.

Все сказанное свидетельствует о том, что благодаря конституционному правосудию само понятие Конституции в Российской Федерации постепенно наполняется принципиально новым содержанием, в силу чего Основной Закон является не только Конституцией сущего, но и моделью должного – своеобразной программой переустройства общества и государства на правовых и демократических началах. Дело «за малым» - практической реализацией, а с этим в России – очевидные трудности.

Проблема выявления и понимания принципов в конституционной сфере обнаружилась в Республике Польша. По Конституции 1997 г. основополагающие принципы закреплены в Разделе I («Республика») и Разделе II («Свободы, права и обязанности человека и гражданина»). Совокупность таких принципов, по выражению польского ученого Л. Гарлицкого, представляет собой «конституционную самоидентификацию государства» [36, c. 13], однако среди правоведов нет единства по вопросу о конкретном перечне принципов, которые прямо закреплены или выводятся из текста Основного Закона путем толкования, да и сами принципы формулируются по-разному.

Изучая Конституцию Республики Польша, белорусский автор А. Вашкевич пришёл к выводу [36, c. 3], что к основам конституционного строя Республики относятся следующие принципы: верховенства власти народа; политического плюрализма; независимости и суверенности государства; демократического правового государства; разделения властей; социального рыночного хозяйства; субсидиарности; децентрализации государственной власти и территориального самоуправления. В сфере прав, свобод и обязанностей человека и гражданина определены три базовых, фундаментальных принципа, которые решающим образом влияют как на закрепление основных прав и свобод личности, так и на их применение и толкование. К этим принципам относятся: принцип достоинства; принцип свободы; принцип равноправия.

По мнению профессора Л. Гарлицкого [36, с. 13], текст Конституции 1997 г. оставляет для доктрины широкие возможности для толкования и что только практика применения Конституции, а также деятельность высших судебный органов и Конституционного Трибунала по её интерпретации позволяет в будущем прийти к единому пониманию каталога основных принципов конституционного строя. Такое заявление представляется чересчур оптимистичным. Дело в том, что у Конституционного Трибунала согласно ст. 188 Основного Закона, где говорится о его компетенции, отсутствует правомочие по официальному толкованию Конституции, а это существенно затрудняет деятельность по интерпретации Основного Закона. Конечно, толкованием Конституции Трибунал занимается в своей деятельности, но только в связи с рассмотрением иных категорий дел (нормоконтроль, споры о компетенции). Ситуация чем-то напоминает белорусскую.

В Республике Беларусь конституционные принципы рассматриваются как основа правотворческой и правоприменительной деятельности: «Конституция в виде содержащихся в ней руководящих идей даёт законодателю и судам, прежде всего Конституционному Суду, не только инструмент определения содержания будущего закона, но и его толкование, являясь критерием для Конституционного Суда при установлении конституционности либо неконституционности конкретного закона», – пишет Г.А. Василевич [37, с. 21]. Действительно, в своих решениях Конституционный Суд Беларуси неоднократно ссылался на конституционные принципы при аргументации своих позиций.

Реализация функции Конституционного Суда Республики Беларусь по защите конституционных прав и свобод граждан зависит от перечня прав и свобод, находящихся в сфере охраны Конституционным Судом. Он достаточно широк и включает все основные права, предусмотренные Разделом II Конституции Республики Беларусь «Личность, общество, государство». Предметом защиты в Конституционном Суде должно являться право, гарантированное не только Конституцией, но и законами, а также предусмотренными международными обязательствами государства (ч. 3. ст. 21 Конституции Республики Беларусь). Очевидно, речь идет о самой широкой сфере защиты, т.к. положения о неотъемлемых правах человека приобретают в правовых системах современных государств непосредственное юридическое действие. Это означает, что основные, фундаментальные права, признанные мировым сообществом, независимо от воспроизведения в национальных законах входят в содержание действующей правовой системы государства. Органы правосудия, указывает С.С. Алексеев, «не только могут, но и юридически обязаны принимать решения с одной лишь ссылкой на общепризнанные права человека» [38, с. 127].

Конституция Республики Беларусь 1994 г., закрепив приоритет неотчуждаемых и принадлежащих каждому от рождения прав и свобод, сформулировала большинство из них именно как общие (фундаментальные) принципы права – более того, в ст. 8 Конституции Беларуси признается приоритет общепризнанных принципов международного права. В европейской теории и практике эти права и свободы признаются непосредственно действующими, выступают критерием оценки законодательства, поскольку во многом определяют смысл и содержание законов. В этой связи следует уделить внимание теории, разработанной многочисленными американскими учеными и французом Морисом Ориу [39]. Согласно позиции этих авторов, отмечает М. Тропер [40, с. 177], существует совокупность принципов, составляющих «конституционную законность», которая располагается даже над конституцией и которой последняя должна соответствовать. Конституционные положения, в частности, поправки, противоречащие этим принципам, подлежат отмене конституционным судом. Эта концепция, нетрудно убедиться, отражает идеологию естественного права (соответствие надюридическим принципам – условие действительности позитивных норм).

Следует понимать, что конституция и действующее законодательство хотя и содержат, но не исчерпывают всех основных принципов права, которые правильнее всего рассматривать через обобщение естественных требований, обусловленных природой общественных отношений. Соответственно, фундаментальные права человека могут проявляться как в нормативной сфере, так и в оценке действующего законодательства с позиций естественной теории. Проблема имеет немаловажное значение, поскольку потребность выявления и применения таких прав может возникнуть в судебной практике при толковании применяемых норм и разрешении конкретных споров, особенно в случаях противоречивости или пробельности действующего белорусского законодательства.

Профессор В.Н. Бибило резонно задается вопросом, чем же должен руководствоваться орган конституционного контроля при толковании конституции? Ответ таков: «Очевидно, это зависит от господствующей в государстве правовой доктрины. Если в самой конституции не содержится специальной нормы на этот счет, тогда орган конституционного контроля может руководствоваться общей идеей конституции» [41, с. 37]. Важно отметить, что В.Н. Бибило является последовательным сторонником предоставления органу конституционного контроля права официального толкования Основного Закона. Судья Конституционного Суда Беларуси В.В. Подгруша придерживается сходных позиций: «воля судей конституционного суда должна быть связана фундаментальными конституционными принципами»; «грань, отделяющая правотворчество от интерпретации, очень тонка»; «недопустимо произвольное толкование с выходом на формулировки новых позиций или выражение конституционным судом мнения по вопросам, которые не были предметом исследования при вынесении «спорного» решения» [42, с. 142].

В отечественной судебной практике общие принципы права как самостоятельный аргумент судебного решения почти не применяются, за исключением некоторых решений Конституционного Суда Республики Беларусь. Такое положение дел можно объяснить неразработанностью как самой доктрины, так и вследствие консервативности юридического мышления судей, многолетней ориентации их лишь на писаные законодательные нормы. Хорошо известно, что понятие принципов права в указанной нами трактовке советской доктриной воспринималось главным образом как теоретическое и предельно идеологизированное. «По сути, – замечает А.Л. Кононов, – под принципами понимались не столько правовые, сколько теоретические идеи, которым отводилась лишь роль некого ориентира для законодателя и правовой политики. Исключительно позитивное понимание права не придавало принципам значения самостоятельных источников права, выводило их из законодательных норм, и уже в силу этого понимания они не могли служить критерием оценки этих норм, как впрочем, не допускалась и сама эта оценка. Даже закрепленные в предельно обобщенной форме в основах отраслевого законодательства и в конституции, принципы никогда не действовали напрямую, не применялись непосредственно судами и иными органами» [43, с. 82]. Изменение политической ситуации привело к иному повороту событий. История развития конституционного правосудия свидетельствует о том, что под влиянием конституционных судов власти начинают относиться к общим принципам не как к рекомендациям или благим пожеланиям, но как к законодательным требованиям, зачастую признавая в некоторых из них конституционную значимость, тем самым значительно обогащая их конкретное содержание.

Сейчас сложно представить ситуацию, при которой в европейской правовой системе общие принципы резко противопоставлялись бы позитивному праву, но в случае молчания, неясности, непоследовательности законодателя, основная роль в выявлении и признании нормативного характера естественных прав должна принадлежать, безусловно, судебной практике. Достоинство общих принципов права, как продукта развитого правового сознания, заключается в том, что они в простой и доступной форме выражают назревшие социальные требования, служат инструментом оценки действующего права, его корректировки и дополнения. Особенно эффективно роль общих принципов права проявляется в период интенсивного изменения основ общественной жизни, когда действующая правовая система, в силу ряда причин неспособная к быстрому реагированию, вступает в противоречие с новыми ценностями общества. Г.А. Василевич считает, что «Конституционный Суд формулирует общие принципы права, и органы государства должны их учитывать при принятии своих решений, т.к. его акты оказывают существенное влияние на эволюцию правовой системы» [44, с. 58]. В связи с рассматриваемой проблемой применения общих принципов права актуально звучит вопрос по поводу того, может ли Конституционный Суд мириться с бездействием законодателя, которое выражается в непринятии в установленный или разумный срок законов, указанных в Конституции. По сути, речь идет о ситуации, при которой Конституционный Суд своими решениями по существу восполняет пробелы в законодательстве.

Примером может служить известное дело о праве граждан на замену воинской службы альтернативной, которое в 2000 году рассматривалось Конституционным Судом Республики Беларусь [45]. Как известно, в Законе «О всеобщей воинской обязанности и военной службе» говорится о том, что всеобщая воинская обязанность предусматривает как призыв на воинскую службу, так и призыв на альтернативную службу (ч. 5 ст. 1, ч. 3 ст. 14 указанного Закона), но самое главное, что право граждан на альтернативную службу вытекает непосредственно из ст. 57 Конституции Республики Беларусь. Такое правило закреплено не только в Конституции Республики Беларусь, но и в конституционных законах многих стран (Франции, Италии, Германии).

В то же время в соответствии со ст. 4 Закона от 15 марта 1994 г. «О порядке вступления в силу Конституции Республики Беларусь» было установлено, что законы, указанные в конституции, необходимо было принять на протяжении двух лет после ее вступления в силу, т.е. до 30 марта 1996 г. Как пишет Г.А. Василевич [44, с. 57], принимая такое решение, законодатель исходил из реальных сроков разработки как других определенных в Конституции законов, так и закона об альтернативной службе. Однако ни Верховный Совет XII созыва, ни Верховный Совет XIII созыва не выполнили этого требования и не решили вопросы об основаниях и условиях замены воинской службы альтернативной и порядке ее прохождения путем принятия специального закона или путем внесения соответствующих изменений и дополнений в действующий Закон «О всеобщей воинской обязанности и воинской службе». Образовавшийся законодательный пробел воспрепятствовал тому, чтобы граждане Беларуси смогли реализовывать предоставленное Конституцией право, поскольку Парламент через законодательные акты не определил формы и границы его осуществления.

В своем решении от 26 мая 2000 г. № Р-98/2000 Конституционный Суд Республики Беларусь отметил, что граждане Республики Беларусь в соответствии с Конституцией и Законом «О всеобщей воинской обязанности и воинской службе» имеют право на замену воинской службы альтернативной по религиозным убеждениям. Одновременно Конституционный Суд посчитал незамедлительным принять соответствующий закон об альтернативной службе или внести необходимые изменения и дополнения для реализации конституционного права на альтернативную службу. Но до принятия соответствующих правовых норм компетентным государственным органам необходимо предусмотреть такие условия, которые не нарушали бы религиозные убеждения граждан, желающих воспользоваться правом на замену воинской службы альтернативной.

Таким образом, компетентным государственным органам при решении вопроса об ответственности за уклонение от прохождения воинской службы необходимо решать вопрос о том, в какой мере те или иные действия гражданина связаны с реализацией им своего конституционного права на альтернативную службу взамен воинской службы, т.к. вероятна ситуация и того, что некоторые лица могут злоупотреблять таким правом с целью уклонения от всеобщей воинской обязанности.

Рассмотренное Конституционным Судом дело показательно в том смысле, что вынесенное решение являет собой удачный пример сочетания позитивно-правового и естественно-правового толкования, так как, не отрицая возможности уголовной ответственности за отказ от воинской службы без уважительных причин, Конституционный Суд признал религиозные мотивы граждан предопределяющими в реализации их права на альтернативную службу. По мнению В.А. Витушко, «вкрапление в содержание права на альтернативную службу религиозных мотивов конституционного характера (ст. 31 Конституции Республики Беларусь) – тоже примечательный факт процесса толкования…Своим решением Суд на основе естественно-правовой идеологии подменил специальный закон и создал прецедент для последующей реализации субъективных прав граждан» [46, с. 31]. Сходных позиций придерживается Л.О. Мурашко: «Преодолевать множественные правовые конфликты, противоречия и пробелы только в плоскости позитивного права (которое к этому и не приспособлено по своей природе) невозможно, здесь наиболее эффективный инструмент – это надпозитивные принципы и оценки, естественно-правовые представления о должном праве, закрепленные в белорусской Конституции, общие принципы права в целом, общепризнанные принципы международного права, общие начала Конституции» [47, с. 185]. Но удручает тот факт, что с 2007 г. Конституционный Суд фактически устранился (устранили?) от своей основной функции – контроля за конституционностью нормативных правовых актов.

На основе рассмотрения этого дела можно прийти к выводу о том, что практика Конституционного Суда Республики Беларусь определенным образом отражала европейские тенденции развития конституционной юстиции. В Российской Федерации в 1996 г. Конституционный Суд также был вынужден решать проблему, связанную с прохождением гражданами альтернативной службы. Как и в Беларуси, отсутствие закона, который бы определял условия и порядок замены военной службы альтернативной гражданской, создало препятствие для осуществления гражданами их конституционного права, прежде всего, применительно к случаям, которые согласно ч. 3 ст. 59 Конституции Российской Федерации должны устанавливаться именно в нем. Однако мотивировка Конституционного Суда Российской Федерации [48] была совершенно иной, причем акценты Конституционный Суд расставил в полном соответствии с позитивистским, а не естественно-правовым подходом. Конституционный Суд России осуществил в высшей степени виртуозное толкование, всецело укладывающееся в рамки действующего законодательства. Чтобы это понять и уловить специфику в сравнении с «белорусским» делом, необходимо вспомнить, какая аргументация была взята «на вооружение» Конституционным Судом Российской Федерации.

В определении от 22 мая 1996 г. Конституционный Суд отметил [31, с. 375], что буквально закрепленное в ч. 3 ст. 59 Конституции Российской Федерации и не нуждающееся в конкретизации право граждан, чьим убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, на замену ее альтернативной гражданской службой, является непосредственно действующим и должно обеспечиваться независимо от принятия федерального закона. Стремление гражданина реализовать это свое право не запрещенными законом способами во всяком случае не может служить основанием для возбуждения против него уголовного или иного преследования. Статья 80 УК РСФСР (действовавшего на тот момент времени), предусматривавшая ответственность за уклонение от очередного призыва на действительную военную службу, по буквальному своему смыслу может быть распространена лишь на лиц, подлежащих призыву на такую службу, и не касается правоотношений, связанных с прохождением альтернативной гражданской службы. Это подтверждается содержанием и ч. 2 ст. 6 Закона Российской Федерации «О военной обязанности и военной службе», согласно которой уголовной ответственности за уклонение от призыва на военную службу подлежат лишь граждане, не явившиеся по повестке военного комиссара на военную службу или военные сборы без уважительной причины.

Поэтому Конституционный Суд России сделал вывод, что действия граждан, реализующих свое конституционное право на замену военной службы альтернативной гражданской службой, не могут расцениваться как уклонение без уважительной причины от военной службы, и, следовательно, не подпадают под признаки преступления.

Необходимо отметить, что Конституционный Суд Республики Беларусь вынес по рассматриваемому делу решение, а Конституционный Суд России – определение, т.е. такие виды актов, которые обладают ненормативным характером, т.к. только заключение (в Беларуси) и постановление (в России) обладают юридической силой Закона. Но перспективность сформулированных конституционными судами правовых позиций несомненна с точки зрения развития идеи прав личности и непосредственной реализации принципов права в правоприменительной практике, что и было подтверждено впоследствии.

Заключение. Конституционное правосудие играет ведущую роль в формировании основ правового демократического государства. Практика применения общих принципов права в деятельности конституционных судов создает дополнительные гарантии неразрывности фактической и юридической конституции, обеспечивает полноценную защиту прав и свобод граждан, способствует реализации принципа верховенства основного закона. Решения конституционных судов, основанные на фундаментальных правовых ценностях, создают необходимые предпосылки для формирования истинного, а не мнимого, номинального конституционализма. Это предполагает реальную возможность судебной и иных форм защиты прав и свобод человека и гражданина на основе прямого действия конституции.