Охранительное производство

Блюменфельд. Заметки по охранительному судопроизводству (Вестн. гражд. права. 1913. N 7); Гельвих. Охранительное судопроизводство (в Курсе гражд. процесса Энгельмана, 3-е изд., 1913); Исаченко. Русское гражд. судопроизводство. Т. II, 1910; Громачевский. Охранительное судопроизводство, 1900.

I. Как было указано в § 1, деятельность гражданских судов не ограничивается разбором исковых дел. На них возложены еще и другие задачи, в том числе содействие гражданам в области частноправового оборота: участие при совершении юридических сделок и регистрация их, охрана прав лиц, ограниченных в дееспособности или безвестно отсутствующих, определение, официальное удостоверение существования или прекращения юридических отношений и т. д. Все эти дела носят общее название охранительных, а порядок их производства называется охранительным или бесспорным.

II. Охранительные дела столь разнообразны и разнородны, что охватить их одним определением решительно невозможно. Приходится только указать, что производству в охранительном порядке подлежат специально перечисленные в законе категории дел, и что все прочие дела, в которых тоже идет речь о заключении юридических сделок, об удостоверении, определении, осуществлении и охранении прав частных лиц, либо отнесены к компетенции других учреждений (нотариальных, ипотечных и т. д.), либо рассматриваются судами в порядке искового производства, если имеются налицо процессуальные предположения (см. § 72).

Все попытки установить теоретически точную границу между исковыми и охранительными делами и отыскать признак, которым они отличаются друг от друга, оказались безуспешными. В источниках римского права охранительное судопроизводство носит название " добровольной юрисдикции" (jurisdictio voluntaria), в отличие от " спорной юрисдикции" (jurisdictio contentiosa), т. е. искового процесса. Объясняется эта терминология тем, что в Древнем Риме охранительные дела (напр., усыновление, эмансипация сыновей), производились в форме искового процесса с той разницей, что возбуждались по взаимному соглашению сторон и что ответчик не спорил против иска. Глоссаторы усмотрели в этой " добровольности и бесспорности" отличительный признак охранительного производства, и их мнение господствовало в литературе вплоть до начала XIX в., когда стали появляться другие теории. Наиболее распространенная из них состоит в том, что охранительное производство имеет целью предупреждение правонарушений, а исковое - устранение правонарушений и восстановление уже нарушенных прав, так что первое является предупредительной (превентивной), а второе репрессивной юрисдикцией. По другой теории, имеющей немало приверженцев, охранительное производство направлено на изменение и создание правоотношений, а исковое - на поддержание и охрану уже существующих правоотношений. Некоторые ученые полагают, что охранительное производство характеризуется отсутствием ответной стороны и потому является всегда односторонним, тогда как в каждом исковом процессе имеются две стороны с противоположными интересами. Но ни одна из приведенных теорий, как обнаружится в последующем изложении, не дает критерия, применимого ко всем категориям охранительных дел; поэтому новейшие процессуалисты склоняются к тому мнению, что такого критерия вовсе нет, и что подчинение тех или иных дел исковому или охранительному порядку зависит от усмотрения законодателя и должно обусловливаться соображениями целесообразности и практического удобства (Гелльвиг, Шрутка, Клейнфеллер, Вейсман, Блюменфельд).

III. Круг дел, подлежащих разбору в порядке охранительного производства, не всегда и не везде был одинаков, да и в настоящее время определяется законодательствами различно.

Напр., в Риме завещания могли быть совершаемые при участии суда. Эта судебная форма завещания сохранилась на западе Европы по настоящее время, но нашему законодательству неизвестна. С другой стороны, дела о назначении опеки над душевнобольными разбираются во Франции и в Германии исковым порядком, в Австрии - подлежат охранительному порядку, а у нас предоставлены компетенции административных учреждений.

Нашим действующим законодательствам подчинены охранительному порядку производства следующие категории дел: 1) охрана наследств, 2) утверждение в правах наследства, 3) утверждение духовных завещаний, 4) раздел наследства, 5) отречение от наследства, 6) выкуп родовых имуществ, 7) узаконение внебрачных детей, 8) усыновление, 9) опека, 10) нотариальные дела, 11) ввод во владение недвижимостью, 12) дела о безвестном отсутствии, 13) принятие на хранение и продажа с публичного торга предмета обязательства (в случае невозможности для должника исполнить обязательство за отсутствием кредитора или по другой причине), 14) истребование от поверенных доверенностей и уничтожение их, 15) ликвидация кредитных учреждений, 16) дела о торговой администрации. Судебная практика добавила к этим делам еще официальное признание права собственности за давностными владельцами (72 N 792, 01 N 46).

IV. Охранительные дела так тесно связаны с соответствующими институтами материального права, что излагаются в связи с ними в курсах гражданского и торгового права.

Напр., охрана наследств, утверждение завещаний, раздел наследств и другие дела, относящиеся к наследственным имуществам, включаются в отдел наследственного права; об узаконении внебрачных детей и усыновлении трактуется в отделе семейного права; о торговых администрациях - в торговом праве и т. д.

Ввиду этого в учебнике гражданского процесса подлежит изложению только то, что не нашло себе места в курсах материального права, а именно, общие правила охранительного производства, применимые ко всем или, по крайней мере, к значительному количеству охранительных дел.

1. Прежде всего, следует заметить, что при разборе охранительных дел судебные учреждения не перестают быть органами судебной власти. Поэтому они должны руководствоваться теми началами, которыми вообще определяется их судейская деятельность. Если бы законодатель желал иного, то он не внес бы правил охранительного производства в Устав гражданского судопроизводства, в качестве 4-й книги его, а издал бы отдельно. Помещение их в устав свидетельствует, что на охранительное производство должны быть распространены как общие положения, предшествующие первой книге устава (ст. 1-28), так и правила искового производства, поскольку те и другие, конечно, согласуются со специальными особенностями охранительного производства (13 N 41).

Так, например, при разрешении охранительных дел суды обязаны применять законы по их внутреннему смыслу, а при недостатке закона руководствоваться аналогией (ст. 9 и 10); обязаны соблюдать принципы двух инстанций (ст. 11, 12; 12 N 69), гласности (ст. 14), свободы представительства (ст. 16) и т. д.

2. Как было указано выше (см. § 22), коренное отличие искового производства в гражданских судах от конкретизации юридических норм другими органами государственной власти состоит в двусторонности его, т. е. в том, что суд рассматривает требования одного частного лица по отношению к другому и имеет дело с двумя сторонами: истцом и ответчиком. Охранительное производство в этом отношении отчасти схоже с исковым, отчасти отличается от него. Дела, отнесенные законом к числу охранительных, распадаются на односторонние и на двусторонние. К первым принадлежат, например, дела по охране наследства, утверждению в правах наследства, утверждению завещаний, отречению от наследства, узаконению внебрачных детей, усыновлению, внесение предмета обязательства на хранение. Лица, возбуждающие эти дела, не заявляют юридических требований против других лиц, так что в этих делах нет ни истца, ни ответчика, а имеется только проситель, заявляющий одностороннее ходатайство. Вследствие этого все те правила искового производства, которые обусловливаются двусторонностью его и рассчитаны на участие противника, неприменимы в этих случаях.

Здесь не может быть речи ни о принципе равноправности сторон, ни о встречном иске, ни об отводах, ни о вступлении третьих лиц, ни о возмещении судебных издержек проигравшею дело стороной. По той же причине здесь допустимы соединение и изменение требований (07 N 51); ограничен принцип состязательности расширением сферы свободной инициативы и самодеятельности суда (12 N 69, 70), а постановления суда не снабжены той силой, как решения в исковом процессе (03 N 140). Даже тогда, когда одинаковые ходатайства возбуждаются одновременно несколькими лицами, права которых взаимно исключают или ограничивают друг друга, например, ходатайства нескольких наследников об утверждении в правах к одному и тому же наследству, и когда эти ходатайства рассматриваются судом совместно, причем каждый из просителей, доказывая свои права, опровергает права своих конкурентов, даже тогда, несмотря на наличность спора о правах, охранительное производство не превращается в исковое (12 N 22, 69, 97 N 71), потому что требование одного лица не направлено прямо против другого, а только конкурирует с ним. Здесь все-таки имеется не двусторонний процесс, а соединение двух односторонних. Это не поединок, а состязание на приз.

Вторую группу составляют двусторонние охранительные дела, в которых требование просителя направляется против другого лица (или других лиц) с противоположным интересом. Таковы дела о выкупе родовых имуществ, об отобрании доверенности, о признании кого-либо расточителем, о вводе во владение, о выделе указной части супругу. Но хотя эти дела и двусторонни, все-таки применение к ним искового порядка, в большинстве случаев, было бы несправедливо или нецелесообразно, потому что лица, к которым нужно было бы предъявлять иски (покупатель родового имения, поверенный, расточитель, владелец приобретенного другим лицом не от него имущества, наследники при выделе указной части), зачастую еще не нарушили прав просителя и, быть может, не имеют в виду ни нарушать, ни оспаривать их. Поэтому ставить их в положение ответчиков и возлагать на них бремя искового процесса и уплаты судебных издержек было бы несправедливо. Кроме того, все эти дела сравнительно просты, обыкновенно вовсе не вызывают споров между сторонами и требуют скорого, хотя бы даже только предварительного разрешения. Однако двусторонний характер этой категории дел приближает их к исковым и позволяет распространять на них правила искового производства в более широких размерах, чем допустимо по отношению к односторонним охранительным делам.

Так, здесь необходимо соблюдение принципа равноправности, возможно заявление отводов и встречных требований, например, при выкупе (ст. 1441-1443), распределение судебных издержек, например, в делах о признании расточительности (ст. 146022), и т. д.

В некоторых случаях односторонние охранительные дела превращаются в двусторонние. Так, например, жалобы заинтересованных лиц на действия нотариусов дают повод к возникновению односторонних дел, потому что должностные лица, на которые приносятся жалобы, не являются сторонами в смысле гражданского процесса, как не является стороной, например, окружной суд, на решения которого подана апелляция в палату. Но если жалоба на нотариуса приносится по поводу неправильных действий его при совершении договора между жалобщиком и другим частным лицом (ст. 62 Нотар. пол.), то в этом случае, кроме жалобщика, имеется и второе заинтересованное в исходе дела частное лицо, интересы которого могут быть иногда противоположны интересам жалобщика. То же самое бывает и в других случаях, напр., при утверждении духовных завещаний, когда им нарушаются интересы законных наследников (12 N 73), при усыновлении (ст. 146012).

3. Дела начинаются по просьбам заинтересованных лиц (ст. 4) и лишь в некоторых особо указанных случаях по инициативе самого суда (принятие мер охраны наследств) или по сообщениям прокуратуры (дела о безвестно отсутствующих), полиции (охрана наследств), нотариусов (утверждение представленных ими духовных завещаний) и т. д.

4. Просьбы частных лиц должны быть облекаемы в письменную форму, кроме просьб об уничтожении и отобрании доверенности, которые могут быть заявляемы словесно и заносимы в протокол судом (ст. 146042-48). Письменные прошения составляются и подаются с соблюдением установленных для судебных бумаг правил и оплачиваются гербовым сбором; но внесения судебных пошлин не требуется. Копии прошения и приложенных к нему бумаг представляются только в двусторонних делах.

5. Поверенными по охранительным делам могут быть только лица, которые имеют право вести чужие исковые дела (ст. 4061 Учр. суд. уст.). См. § 65.

6. Возбудившие дело лица не вызываются судом в заседания, но имеют право явиться и представить устные объяснения (ст. 13). Вызов производится только по двусторонним делам (ст. 1410, 1419, 1441-1443), по делам об узаконении (ст. 14604) и усыновлении (ст. 14609).

7. Проситель должен представить доказательства, подтверждающие правомерность его ходатайства. Но, ввиду отсутствия ответчика (так как лица с противоположным интересом не являются ответчиками в формальном смысле), суд, в порядке охранительного производства, должен, во-1-х, проявлять больше самодеятельности при поверке доказательств просителя (12 N 22), с помощью, например, справок в других своих делах, и, во-2-х, относиться к этим доказательствам строже, требуя представления непременно подлинных документов, а не копий (ст. 441 a contrario), и допуская в качестве доказательства не всякий письменный документ, как это делается в исковом процессе (ст. 456), а только те документы, которые указаны в гражданских законах в качестве предоставленных доказательств для известных отношений, каковы, например, перечисленные в 209 ст. Х т. 1 ч. доказательства родства (12 N 69).

8. Ни вступление, ни привлечение третьего лица в точном смысле невозможны, потому что не может быть третьего лица там, где нет второго (12 N 69). Но в некоторых случаях допускается напоминающее побочное вступление вмешательство заинтересованных лиц в охранительное производство с заявлением возражений против рассматриваемого судом ходатайства (в делах об усыновлении, о признании права собственности по давности владения).

9. В некоторых делах участвует представитель прокурорского надзора, и, притом, в различных ролях. Иногда ему принадлежит право возбуждать охранительное производство посредством соответствующего заявления суду (дела об охране наследства, о безвестном отсутствии); иногда он имеет не только право первоначального возбуждения дела, но и право участия в производстве и обжаловании определений суда (по делам об узаконении, усыновлении, признании расточительности), а иногда дает только свое заключение (в делах опекунских).

10. Охранительное производство заканчивается постановлением окружным судом не решений, а определений. По своему характеру эти определения аналогичны частным определениям искового производства. Они могут быть изменяемы постановившим их судом в случае изменения обстоятельств дела (ст. 891), не препятствуют перерешению того же дела в исковом порядке (03 N 140) и подлежат отмене в порядке надзора, если постановлены по делам, начинаемым без просьбы частных лиц (94 N 110). Так, напр., наследники, которым отказано в утверждении духовного завещания в охранительном порядке, могут предъявить о том же иск к законным наследникам (ст. 106611 т. Х ч. 1), и суд вправе удовлетворить этот иск (12 N 73), не стесняясь своим прежним определением. Но некоторые дела, по своему существу или по специальному постановлению закона, должны быть разрешаемы только в охранительном порядке. Таковы, напр., дела о вводе во владение, безвестном отсутствии и др. Определения суда по таким делам не могут быть опровергаемы посредством исков.

11. Судебные определения подлежат обжалованию в частном порядке производства, за исключением определений о разделе наследства, на которые приносятся апелляционные жалобы (ст. 1421).

12. Определения суда второй инстанции, заканчивающие производство по делу или по частному вопросу, допускают обжалование в кассационном порядке (94 N 97).