Вопрос 88: Теологические и традиционные правовые системы.

История мусульманского права начинается с пророка Мухаммеда. Он от имени аллаха адресовал верующим правила поведения, нормы. Они сформулированы в публичных проповедях. Другая часть сложилась в результате жизнедеятельности Муххамеда. Всё это нашло своё отражение в первоисточниках мусульманской религии и права.

В VIII – X вв. существенное влияние на мусульманское право оказали исламские правоведы и судьи (кади). Их роль была очень значительной. В этот период зарождаются толки – главные ветви ислама, восполняются пробелы на основании толкования Корана. Но к концу X в. право канонизировалось, наступил век традиций. Дальнейшее развитие шло по пути устранения противоречий в праве, создание норм-принципов. Они придали логичность мусульманскому праву.

Ведущим является – мусульманское право. Государство и право – часть религии, т.е. часть ислама. Эта ПС распространяется только на исповедующих ислам. Если в сферу этих отношений попадает иноверец, то на него распространяется та правовая система, к чьей стране принадлежит гражданин. Сложность источников мусульманского права – основной источник Коран. Содержит нравственные постулаты, и Сунна – основы взаимоотношений. Особенность мусульманского права – у мусульманина нет прав, только обязанности. Иджма и Кияс – источники решения по аналогии. Иджма – соглашение докторов ислама.

Со второй половины XIX в. происходит активное заимствование европейского права, в частности гомано-германского. В отдельных странах практически вытеснило его – Турция

Отличительные черты:

Ø религиозно-правовые принципы (Коран, Сунна, Иджма)

Ø дуализ правовой системы: кодифицированное право + исламские религиозно-правовые принципы.

Особенности правовой системы мусульманской:

1. признание божественного происхождения права, его обязательности и нерушимости;

2. Переплетение юридических норм с религиозными, философскими, нравственными корнями, а также обычаями;

3. Вторичное значение НПА;

4. Незначительная роль судебной практики;

5. Большой авторитет доктрин;

6. Непосредственность применения права, небольшое значение процесса и слабый формализм;

7. Приоритет не прав и свобод человека, а обязанностей и соблюдения запретов.

Право не подразделяется на публичное и частное или общее и право справедливости, Существуют правовые комплексы норм в соответствии с толками. Каждый толк обрастает своим комплексом норм. НО соблюдается отраслевой принцип дифференциации правовых норм с некоторыми особенностями. Все поступки делятся на обязательные, рекомендуемые, разрешаемые, порицаемые, запрещенные.

Под системой обычного права понимается существующая в странах экваториальной, южной Африки форма регламентации общественных отношений, основанная на государственном признании сложившихся естественным путём и вошедших в привычку населения социальных норм (обычаев).

Традиционная ПС наиболее архаична из существующих ПС. Главная особенность данной ПС в том, что основным источником права является обычай (традиция).

Подобные правовые системы сохранились в ряде государств Африки, на территории проживания находящихся в догосударственном состоянии племен Южной Америки, Индонезии, на островах Океании.

Особенности:

1. Неписанный (некодифицированный) характер права;

2. Основу обычаев составляют моральные, философские, юридические нормы, а также мифология;

3. Сосуществование отдельно друг от друга «цивилизованной» ПС и традиционной, признание государством за племенами, не интегрированными в государственную жизнь, права творить правосудие, опираясь на свои обычаи;

4. Регулирование обычаями, как правило, поведения коллектива, а не отдельного индивидуума;

5. Коллективная ответственность группы (племени, семьи) за правонарушение, совершенное ее членом;

6. Осуществление правосудия непосредственно потерпевшим либо мудрецами, жрецами, вождями;

7. Архаичность многих обычаев;

8. Уклон в сторону примирения, а не наказания при незначительных правонарушениях;

9. Месть – при тяжком преступлении.