На международных финансовых рынках

10.1. Общая характеристика сделок

на международных финансовых рынках

Целью функционирования международных финансовых рынков является предоставление денежных средств субъектам международных экономических отношений в виде инвестиций за счет вложений в ценные бумаги и иные финансовые инструменты. Международные финансовые рынки, так же как и международный банковский сектор, обеспечиваются механизмами финансовой инфраструктуры.

В институциональном аспекте международные финансовые рынки характеризуются наличием международных финансовых центров < 1> с рынками (биржевыми и внебиржевыми), ориентированными на иностранных участников, и трансграничной финансовой инфраструктурой.

--------------------------------

< 1> Крупнейшие финансовые центры расположены в городах Лондон, Нью-Йорк, Токио, Франкфурт, Шанхай, Гонконг, Цюрих, Париж, странах Люксембург, Сингапур.

Сделки на международных финансовых рынках, так же как и международные банковские сделки, могут быть охарактеризованы как:

- трансграничные - при нахождении на территории различных государств участника финансового рынка и его клиентов, биржи, расчетной системы и ее участников, финансовых организаций, входящих в синдикат при выпуске еврооблигаций;

- трансвалютные - когда сделка совершается с ценными бумагами, деноминированными в иностранной валюте (иностранные ценные бумаги) или евровалюте (евроценные бумаги (euro-securities), наиболее известной разновидностью которых являются еврооблигации).

Необходимо отметить следующие особенности, присущие правовому регулированию сделок на международных финансовых рынках.

Во-первых, необходимо учитывать роль международных принципов и стандартов, которые определяют рамочные требования к финансовому регулированию и надзору. В числе указанных принципов и стандартов необходимо отметить документы Банка международных расчетов (Рекомендации для систем расчета по ценным бумагам < 1>, Рекомендации для центральных контрагентов < 2>), Международной организацией комиссий по ценным бумагам (Принципы и цели регулирования по ценным бумагам), которые используются МВФ и Всемирным банком в рамках Программы оценки финансового сектора (FSAP).

--------------------------------

< 1> Совместно с Международной организацией комиссий по ценным бумагам (IOSCO).

< 2> Совместно с Международной организацией комиссий по ценным бумагам (IOSCO).

Во-вторых, велико влияние норм ВТО, европейского права (Директива от 21 апреля 2004 г. 2004/39/ЕС " О рынках финансовых инструментов"), национального финансового регулирования, законодательства об информационных технологиях.

Говоря об источниках правового регулирования сделок на международных финансовых рынках, можно отметить документы, разработанные:

- Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) - Конвенция о материальных нормах для ценных бумаг, находящихся у посредника, 2009 г.;

- Гаагской конференцией международного частного права - Гаагская конвенция о праве, применимом к некоторым правам в отношении ценных бумаг, находящихся во владении у посредника, 2006 г.

Столь скромный перечень источников, разработанных международными организациями, не означает неурегулированности рассматриваемой сферы. Сделки на международных финансовых рынках регулируются в основном материальными нормами национального применимого права и правилами бирж (в части размещения ценных бумаг иностранных эмитентов и совершения сделок с ними) либо правилами и генеральными соглашениями (master agreements), разрабатываемыми ассоциациями участников финансового рынка. Примерами таких ассоциаций являются расположенные в Лондоне Международная ассоциация кредитования ценными бумагами (ISLA), Ассоциация свопов и деривативов (ISDA), в Цюрихе - Ассоциация международного рынка капиталов (ICMA), в Нью-Йорке - Ассоциация индустрии ценных бумаг и финансовых рынков (SIFMA), в Париже - Ассоциация финансовых рынков (ACI) < 1>.

--------------------------------

< 1> Более подробно см.: Шамраев А.В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. М., 2009 (Серия " Библиотека центра исследований платежных систем и расчетов").

10.2. Правовое регулирование трансграничного владения

ценными бумагами и трансграничных переводов ценных бумаг

Современный уровень развития международных финансовых рынков характеризуется возможностью для эмитентов ценных бумаг и инвесторов соответственно размещать и приобретать ценные бумаги на финансовых рынках (биржевых и внебиржевых) различных стран. Одновременно возникает необходимость инфраструктуры, обеспечивающей возможность учета и передачи прав на международные ценные бумаги (в первую очередь еврооблигации), ценные бумаги, размещаемые в международных финансовых центрах или на развивающихся финансовых рынках. Необходимость разработки международных стандартов для подобной финансовой инфраструктуры подчеркивалась еще в 1988 г. в докладе Группы 30 < 1>.

--------------------------------

< 1> Clearance and Settlement Systems in the World's Securities Markets, Group of Thirty, 1988.

Указанные стандарты начали получать свое оформление на международном уровне в целом ряде актов рекомендательного характера: Рекомендациях для систем расчета по ценным бумагам Банка международных расчетов и Международной организации комиссий по ценным бумагам 2001 г. (IOSCO, далее - Рекомендации 2001 г.), Рекомендациях Международной ассоциации услуг по ценным бумагам (ISSA) 2000 г., Рекомендациях Группы тридцати, включенных в План действий по глобальному клирингу и расчетам 2003 г.; на европейском уровне - в Рекомендациях консультативных групп Комиссии ЕС (Группа Джиованнини, Группа CESAME, Группа по юридической определенности) и Европейском кодексе поведения по клирингу и расчетам 2006 г.

Указанные Рекомендации явились методологической основой для разработки Гаагской конвенции о праве, применимом к некоторым правам в отношении ценных бумаг, находящихся во владении у посредника, 2006 г. (далее - Гаагская конвенция по ценным бумагам) и Конвенции УНИДРУА о материальных нормах для ценных бумаг, находящихся у посредника, 2009 г. (далее - Конвенция УНИДРУА по ценным бумагам).

Трансграничное владение ценных бумаг характеризуется следующим:

1) осуществляется вне страны места нахождения как минимум эмитента ценных бумаг;

2) является, как правило, косвенным (indirect holding), когда: а) в качестве законного владельца ценных бумаг в официальном реестре эмитента отражается номинальный держатель-посредник (депозитарий/кастодиан) < 1>, а бенефициарный владелец (или посредник, через которого последний владеет ценной бумагой) отражается в качестве владельца ценных бумаг в учетных книгах номинального держателя либо б) ценные бумаги на предъявителя размещаются у посредника, и посредник ведет счет, отражающий права и интересы бенефициарного владельца на ценную бумагу < 2>;

--------------------------------

< 1> Различие между депозитариями и кастодианами является скорее экономическим, чем юридическим, хотя, например, право США понимает под иностранным кастодианом банк или трастовую компанию, учрежденные в соответствии с законодательством соответствующей страны и располагающие достаточным капиталом. Далее термин " кастодиан" будет использоваться применительно к отношениям с инвесторами, термин " депозитарий" - к отношениям с кастодианами или другими депозитариями.

< 2> При прямом владении бенефициарный владелец ценных бумаг 1) отражается в качестве законного владельца в официальном регистре (реестрах) эмитента (и, если требуется, ценные бумаги удостоверяются сертификатом ценных бумаг, выпущенным на имя владельца) или 2) является владельцем ценных бумаг на предъявителя.

3) ценные бумаги хранятся у посредника в иммобилизованной (с выпуском глобального сертификата, представляющего единый выпуск ценных бумаг, который хранится посредником) или дематериализованной (бездокументарной) форме (права на ценные бумаги подтверждаются путем записей по счетам, ведущимся посредником);

4) осуществляется с участием центрального депозитария ценных бумаг (ЦДЦБ), который заключает соглашения об открытии счетов иностранных кастодианов (в том числе глобальных) или депозитариев. ЦДЦБ может обслуживать финансовые рынки нескольких стран или являться международным центральным депозитарием (МЦДЦБ), оказывающим услуги на основе соглашений с ЦДЦБ или кастодианами (депозитариями) соответствующей страны. Двумя действующими сегодня МЦДЦБ являются Clearstream и Euroclear.

Трансграничный перевод ценных бумаг характеризуется следующим:

1) осуществляется в стране размещения ценных бумаг или в стране места нахождения МЦДЦБ, но вне страны места нахождения эмитента;

2) передача прав на ценные бумаги происходит посредством дебетования и кредитования счетов, ведущихся в учетных книгах (book-entry) ЦДЦБ;

3) перевод ценных бумаг в ЦДЦБ автоматически ведет к передаче правового титула на ценные бумаги.

Обеспечение трансграничного владения ценными бумагами и трансграничных переводов ценных бумаг является двумя взаимосвязанными целями деятельности системы расчета по ценным бумагам (securities settlement system), которая может предоставлять доступ к своим услугам иностранным участникам одним из следующих способов:

- прямое трансграничное участие (может ограничиваться правом места нахождения системы);

- участие через местного кастодиана, являющегося прямым участником системы;

- участие через глобального кастодиана, обеспечивающего доступ к кастодиальным и расчетным услугам на нескольких финансовых рынках через своих контрагентов-субкастодианов;

- участие через ЦДЦБ или МЦДЦБ.

Учитывая, что трансграничное владение ценными бумагами и трансграничные переводы ценных бумаг подразумевают вовлеченность целого ряда посредников, расположенных в различных странах, открывающих счета другим посредникам и (или) ведущих счета других посредников, достижение определенности и предсказуемости в отношении применимого права является ключевым в минимизации рисков функционирования систем расчета по ценным бумагам. Данной цели на международном уровне служит Гаагская конвенция по ценным бумагам (подписана США и Швейцарией 5 июля 2006 г., Маврикием - 28 апреля 2008 г.).

Гаагская конвенция по ценным бумагам определяет право, применимое к ценным бумагам (акциям, облигациям, иным финансовым инструментам или активам, а также правам на них), находящимся во владении у лица (посредника), которое в ходе ведения предпринимательской или иной регулярной деятельности, в том числе как ЦДЦБ, ведет счета других лиц (владельцев счетов). По этим счетам может осуществляться зачисление и списание ценных бумаг (счета ценных бумаг) на основании соглашений счета. Посредник, ведущий счет ценных бумаг, признается в отношениях с владельцем счета " соответствующим посредником" (relevant intermediary).

На основе применимого права определяются:

- правовая природа прав на ценные бумаги, возникающих в результате зачисления ценных бумаг на счет, и последствия такого зачисления для посредника и третьих лиц;

- правовая природа и последствия распоряжения ценными бумагами (путем прямой передачи прав, посредством обеспечения или предоставления обеспечительного интереса; путем распоряжения счетом, путем распоряжения или в силу ареста в пользу посредника) в отношении посредника и третьих лиц;

- требования в отношении формализации распоряжения ценными бумагами;

- преимущество или приоритет права одного лица на ценные бумаги перед правом другого лица;

- обязанности посредника перед иным лицом, чем владелец счета, которое предъявляет на ценные бумаги требование, конкурирующее с требованием владельца счета или другим лицом;

- требования о реализации права на ценные бумаги;

- распространение распоряжения ценными бумагами на право получения дивидендов, дохода, иных выплат, на средства от выкупа, продажи или иные поступления.

Указанный перечень вопросов является закрытым. Все эти вопросы носят частноправовой характер и не затрагивают действия публично-правовых норм, в частности норм о борьбе с отмыванием доходов, налоговых норм.

Статья 4 Гаагской конвенции по ценным бумагам устанавливает основную коллизионную норму, предусматривающую, что применимым ко всем вопросам сферы действия Конвенции является право государства, прямо указанное в соглашении счета как регулирующее соглашение счета. Если в этом соглашении указано, что к вышеперечисленным вопросам должно применяться другое право, то применяется это другое право.

Выбор применимого права признается в том случае, если в момент заключения соглашения счета соответствующий посредник имеет в государстве, чье право избрано в качестве применимого, свой идентифицированный (по номеру счета, банковскому коду или иным образом) офис, который самостоятельно или совместно с другими офисами:

- осуществляет проводки по счетам ценных бумаг или их мониторинг;

- администрирует платежи или корпоративные действия в отношении ценных бумаг;

- иным образом вовлечен в предпринимательскую или иную регулярную деятельность по ведению счетов ценных бумаг (Конвенция устанавливает случаи, когда офис не может считаться вовлеченным в такую деятельность).

Таким образом, избранное в соглашении счета право в любом случае должно быть локализовано в месте нахождения одного из отвечающих указанным требованиям офиса посредника (place of relevant intermediary approach, PRIMA).

Если по каким-либо причинам применимое право не определено, Конвенция устанавливает три резервных варианта, применяемых последовательно:

- если в соглашении счета прямо и однозначно указан офис посредника, через который заключается соглашение (с учетом критериев обмена документами, предоставления услуг, выполнения функций), то применимым является право места нахождения такого офиса при условии, что он отвечает требованиям к офису, установленным в ст. 4 Конвенции;

- применимым является право места учреждения или создания посредника во время заключения соглашения счета или открытия счета ценных бумаг (при отсутствии соглашения счета);

- применимым является право места ведения (основного места ведения при наличии нескольких) предпринимательской деятельности посредника во время заключения соглашения счета или открытия счета ценных бумаг (при отсутствии соглашения счета).

В целях установления применимого права не учитывается место нахождения эмитента, сертификатов, реестра ценных бумаг, а также место нахождения иных посредников, чем соответствующий посредник.

В Гаагской конвенции по ценным бумагам предусматриваются специальные меры по защите прав в случае изменения применимого права (ст. 7 Конвенции), а также признание выбора применимого права в случае открытия процедур несостоятельности (ст. 8 Конвенции).

Сравнивая подход Гаагской конвенции по ценным бумагам 2006 г. с подходом европейского права, следует отметить, что в коллизионных нормах Директивы об окончательности расчета, Директивы Европейского парламента и Совета от 6 июня 2002 г. N 2002/47/ЕС " О соглашениях финансового обеспечения" (далее - Директива о финансовом обеспечении), Директивы Европейского парламента и Совета от 4 апреля 2001 г. N 2001/24/ЕС " О реорганизации и прекращении деятельности кредитных учреждений" используется критерий места нахождения (ведения) соответствующего счета.

В частности, в ст. 9 (2) Директивы об окончательности расчета предусматривается, что если ценные бумаги (включая права на ценные бумаги) предоставляются в качестве залогового обеспечения участникам системы и (или) центральным банкам государств-членов или Европейскому центральному банку и их право (или любого номинального держателя, агента или третьего лица, действующего от их имени) в отношении ценных бумаг юридически учтено в реестре, на счете или в централизованной депозитарной системе, расположенной на территории государства-члена, установление прав таких юридических лиц в качестве держателей залогового обеспечения в отношении этих ценных бумаг должно регулироваться правом данного государства-члена. Аналогичное по смыслу положение содержится в ст. 24 Директивы о реорганизации и прекращении деятельности кредитных учреждений. Статья 9 Директивы о финансовом обеспечении содержит указание на право страны, в которой ведется соответствующий счет.

В своей правовой оценке некоторых аспектов Гаагской конвенции по ценным бумагам, проведенной 3 июля 2006 г. Комиссией ЕС, признается необходимость присоединения к Гаагской конвенции по ценным бумагам. Вместе с тем вероятность выбора в рамках системы расчета по ценным бумагам в различных соглашениях в качестве применимого права нескольких государств, участвующих в Гаагской конвенции, повышает, по мнению Комиссии ЕС, степень правового риска. В качестве способа минимизации такого риска Комиссией ЕС предлагается указать в Директиве об окончательности расчета, что в качестве применимого может быть избрано право только одного государства - участника Гаагской конвенции по ценным бумагам.

В Конвенции УНИДРУА по ценным бумагам, посвященной сходным с Гаагской конвенцией 2006 г. вопросам, касающимся косвенного владения ценными бумагами, используется та же базовая терминология (ценные бумаги, счет ценных бумаг, соответствующий посредник, владелец счета). Вместе с тем в Конвенции УНИДРУА затрагиваются не только двусторонние отношения (владелец счета - посредник, посредник - посредник), но и уровень расчетных и клиринговых систем, а также их правила (uniform rules). Таким образом, Конвенция УНИДРУА в своей структуре исходит из комплексности регулирования, охватывая все наиболее существенные материально-правовые аспекты.

Описывая права владельца счета, в ст. 7 Конвенции признается зачисление ценных бумаг на счет достаточным и действительным (в отношении третьих лиц, соответствующего посредника, эмитента) способом возникновения и реализации прав на ценные бумаги, распоряжения ими путем направления инструкций посреднику, предоставления права посреднику владеть ценными бумагами иным образом, чем посредством счета. Соответственно, посредник обязан обеспечить владельцу счета возможность приобретать и осуществлять свои права на ценные бумаги.

Перевод ценных бумаг, находящихся во владении у посредника, предоставление обеспечительного интереса на них также осуществляются путем их списания и зачисления по счету, в том числе на нетто-основе (ст. 9). Предоставление обеспечительного или иного ограничительного (limited interest) интереса может осуществляться владельцем счета третьему лицу без операций по счету (ст. 10) на основании соглашения с третьим лицом (в его пользу) и при соблюдении ряда условий, в том числе когда в пользу третьего лица по счету совершена так называемая уполномочивающая запись (designating entry) или между владельцем счета, третьим лицом и посредником заключается соглашение о контроле.

В разд. IV Конвенции УНИДРУА по ценным бумагам устанавливаются специальные положения, направленные на обеспечение целостности системы владения ценными бумагами через посредника, включая: действие прав владельца счета, обеспечительного интереса третьего лица в случае процедур несостоятельности; запрет на обращение взыскания на ценные бумаги на более высоком уровне (upper-tier), чем уровень владельца счета; обязанность посредника обеспечить достаточность ценных бумаг в размере зачисленных на счета; обязанность посредника обеспечить возможность отнесения ценных бумаг, которыми он владеет, к соответствующим счетам.

В ст. 24 " Несостоятельность оператора или участника системы расчета по ценным бумагам" Конвенции и разд. VI " Специальные положения в отношении обеспечительных сделок" инкорпорированы подходы Директивы об окончательности расчета и Директивы о финансовом обеспечении.

Конвенция УНИДРУА по ценным бумагам содержит специальные положения, касающиеся возможности применения права государств-участников наряду с положениями Конвенции (non Convention law).

10.3. Правовое регулирование сделок

с международными ценными бумагами - еврооблигациями и

американскими депозитарными расписками

Еврооблигации (eurobonds) по своей правовой природе относятся к категории евробумаг (euro-securities), понятие которых приведено, в частности, в приложении 11 к британскому Закону о финансовых услугах и рынках 2000 г., в соответствии с которым евроценные бумаги означают инвестиции:

- размещение которых гарантируется (в форме андеррайтинга) и осуществляется синдикатом, если как минимум двое из его членов имеют зарегистрированные офисы в различных государствах или на различных территориях;

- которые предлагаются в значительных размерах в одном или более государствах или на территориях за пределами государства или территории, в которых эмитент имеет зарегистрированный офис, и

- которые могут первоначально приобретаться только через кредитное или иное финансовое учреждение.

Данное определение следует дополнить следующими признаками:

1) валюта обязательств - валюта еврооблигаций является, как правило, иностранной для эмитента и держателя;

2) форма выпуска, удостоверения прав - бездокументарная, предъявительская;

3) способ владения - посредством международных центральных депозитариев ценных бумаг Euroclear и Clearstream;

4) порядок совершения сделок - обычно сделки с еврооблигациями совершаются на внебиржевом рынке, хотя еврооблигации размещаются на биржах нескольких стран (Лондон, Цюрих, Люксембург).

Основными юридическими документами, необходимыми для выпуска еврооблигаций, являются:

- проспект предложения (offering circular) - включает в себя основные данные об эмитенте, предварительные условия размещения (сумма, срок погашения, вид облигаций, дата завершения подписки и т.п.), указание на соблюдение ограничений национального законодательства, а также содержит перечень банков - участников эмиссионного синдиката. Подготовка проспекта предложения эмитентом на практике требуется в двух случаях:

1) если этого требует законодательство эмитента - при размещении еврооблигаций в США наличие проспекта обязательно, при размещении еврооблигаций в странах Европейского союза действует ст. 3 Директивы N 2003/71/ЕС о проспекте ценных бумаг при их публичном предложении;

2) если еврооблигации получают листинг на фондовой бирже и биржа требует опубликовать проспект.

Кроме проспекта или его упрощенного варианта эмиссия еврооблигаций предполагает подготовку и заключение целого ряда договоров, основными из которых являются следующие:

- соглашение о подписке (subscription agreement) - заключается между эмитентом, ведущим менеджером (ведущими менеджерами) и менеджерами. В случае выпуска гарантированных еврооблигаций стороной соглашения является компания-гарант (часто материнская компания эмитента);

- трастовый договор (trust deed) - заключается между эмитентом, гарантом (при его наличии) и трастовой компанией, выступающей в качестве доверительного собственника, действующего в пользу держателей облигаций. Предметом договора является исполнение эмитентом своих обязательств по погашению еврооблигаций, а также по уплате процентов путем перечисления соответствующих сумм в согласованной валюте на банковский счет доверительного собственника;

- соглашение между менеджерами (agreement among managers) - обычно заключается на условиях, рекомендованных ICMA < 1>, путем обмена телексами между ведущим менеджером и потенциальными участниками эмиссионного синдиката.

--------------------------------

< 1> International Capital Market Association (ICMA) - Международная ассоциация рынка капиталов, учреждена в 1969 г., головной офис расположен в Цюрихе.

Под американской депозитарной распиской (АДР) право США понимает сертификат американского банка-депозитария, подтверждающий право собственности на определенное количество его акций, которые, в свою очередь, предоставляют право собственности на определенное количество депонированных ценных бумаг иностранного частного эмитента. В сделках с АДР участвуют иностранный частный эмитент, американский банк-депозитарий (выпускающий АДР на территории США), банк-кастодиан (расположенный в стране эмитента, в котором помещаются на хранение (депонируются) акции иностранного частного эмитента на имя банка-депозитария) и держатель АДР (инвестор).

АДР подразделяются в зависимости от:

- места обращения - на: 1) американские депозитарные расписки, сделки с которыми совершаются только на территории США; и 2) глобальные депозитарные расписки, сделки с которыми совершаются как на территории США, так и за их пределами;

- степени участия в выпуске АДР иностранного частного эмитента - на: 1) спонсируемые, выпуск которых осуществляется по инициативе и при участии иностранного эмитента; и 2) неспонсируемые. В свою очередь, спонсируемые АДР подразделяются в зависимости от цели выпуска на: 1) выпускаемые в целях увеличения количества акционеров (АДР первого и второго уровня) и 2) АДР, выпускаемые в целях увеличения капитала (АДР третьего уровня). АДР каждого уровня отличаются друг от друга степенью вовлеченности эмитента в процесс выпуска и раскрытия им информации.

Среди договоров, опосредующих выпуск АДР, наибольший интерес представляют:

1) депозитарное соглашение - заключается между банком-депозитарием, иностранным эмитентом и держателями АДР. Банк кроме депозитарных может выполнять также функции реестродержателя и трансферт-агента. Существенные условия депозитарного соглашения включают правила выпуска АДР, получения дивидендов и других платежей инвесторами, процедуру голосования ценными бумагами, а также правила регистрации перехода права собственности на АДР и ценные бумаги эмитента;

2) кастодиальное соглашение - заключается между банком-кастодианом и депозитарием. Обязательства банка-кастодиана по кастодиальному соглашению заключаются в получении ценных бумаг эмитента и их хранении; передаче ценных бумаг лицам, указанным депозитарием; голосовании ценными бумагами держателей АДР на собраниях акционеров эмитента по поручению и в соответствии с инструкциями депозитария; получении дивидендов и иных поступлений с направлением депозитарию (после уплаты всех налогов и сборов) для распределения среди держателей АДР, а также получении от эмитента информации для предоставления держателям АДР с направлением ее депозитарию.

10.4. Правовое регулирование международных сделок

обратной покупки ценных бумаг (сделок РЕПО) и

сделок кредитования ценными бумагами

Двумя наиболее распространенными типами международных сделок кредитования с использованием ценных бумаг (в качестве обеспечения или предмета кредита) являются сделки обратной покупки ценных бумаг (или РЕПО - от англ. repurchase) и сделки кредитования ценными бумагами (securities lending).

В документах Банка международных расчетов и Международной организации комиссий по ценным бумагами (IOSCO) соглашение об обратной покупке (repurchase agreement) определяется как сделка по продаже ценных бумаг (прямая сделка) с обязательством их обратной покупки (обратная сделка) через определенный срок по заранее согласованной цене. Сделки РЕПО (по продаже и обратной покупке) рассматриваются в рамках одного правоотношения, оформляемого одним соглашением. Этим соглашения РЕПО отличаются от сходных соглашений продажи/обратной покупки (sell/buy-backs), представляющих собой две самостоятельные сделки.

При сделках кредитования ценными бумагами владелец ценных бумаг предоставляет их в кредит заемщику на определенный срок и за вознаграждение. Заемщик принимает на себя обязательство поставить равное количество аналогичных ценных бумаг или возвратить точно те же ценные бумаги.

Сделки РЕПО и кредитования ценными бумагами сходны переходом права собственности на ценные бумаги, проведением их переоценки, а также обязательством поставки эквивалентных, а не первоначально переданных ценных бумаг. Это сходство было отмечено в Директиве о финансовом обеспечении, а затем в Конвенции УНИДРУА по ценным бумагам 2009 г.

Основными документами, устанавливающими общие требования к заключению соглашений РЕПО, являются Международный кодекс поведения и практики для финансовых рынков (The International Code of Conduct and Practice for the Financial Markets), разработанный в 2000 г. Ассоциацией финансовых рынков, а также Основные принципы торговой практики РЕПО (Repo Trading Practice Guidelines), принятые Европейским советом РЕПО 26 июля 2000 г.

Международные сделки РЕПО обычно регулируются Глобальным генеральным соглашением РЕПО 2000 г. (Global Master Repo Agreement - GMRA, далее - Глобальное соглашение РЕПО), разработанным ICMA с подчинением английскому праву. Сторонами Глобального соглашения являются продавец и покупатель, действующие через свои назначенные для этой цели офисы. Продавец соглашается продать покупателю ценные бумаги или иные финансовые инструменты (кроме акций и ценных бумаг с чистым доходом) против уплаты покупной цены с одновременным согласием покупателя продать продавцу эквивалентное количество этих ценных бумаг на определенную дату или по требованию против уплаты покупной цены покупателем продавцу.

Эквивалентными ценными бумагами являются ценные бумаги, эквивалентные приобретаемым.

В отношении уплаты денежных средств Глобальное соглашение РЕПО устанавливает требование об их немедленной доступности, о свободной конвертируемости, выражении в соответствующей валюте и выплате свободными от налогов и удержаний, в отношении ценных бумаг - о соблюдении формы и способа передачи (через Euroclear, Clearstream или согласованную клиринговую систему).

По запросу продавца с согласия покупателя может осуществляться замена (substitution) ценных бумаг, эквивалентных приобретенным, на другие, согласованные сторонами (путем одновременных встречных переводов ценных бумаг).

В Глобальном соглашении предусматриваются случаи неисполнения сторонами сделки РЕПО своих обязательств и их последствия. К случаям неисполнения отнесены неспособность покупателя уплатить покупную цену, а продавца - выкупную цену в установленную дату, нарушение обязательства поставить ценные бумаги в дату покупки (выкупа), неспособность уплатить причитающуюся сумму и др. В указанных случаях исполнившая свои обязательства сторона обязана вручить уведомление о неисполнении стороне-нарушителю.

В практике международных финансовых рынков широко распространены сделки так называемого трехстороннего РЕПО (triparty repurchase agreement) с участием агента, действующего в интересах сторон (repurchase service agent). В качестве такого агента на международном уровне обычно действуют международные центральные депозитарии ценных бумаг Euroclear, Clearstream < 1>.

--------------------------------

< 1> Анализ соглашений трехстороннего РЕПО см.: Шамраев А.В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. М., 2009 (Серия " Библиотека центра исследований платежных систем и расчетов").

Международные сделки кредитования ценными бумагами регулируются Глобальным генеральным соглашением о кредитовании ценными бумагами 2000 г. (Global Master Securities Lending Agreement, GMSLA), разработанным ISLA с подчинением английскому праву. По своей конструкции Глобальное соглашение кредитования сходно с Глобальным соглашением РЕПО. Аналогично услугам трехстороннего РЕПО международные центральные депозитарии ценных бумаг оказывают услуги по кредитованию ценными бумагами.

10.5. Международные сделки

с производными финансовыми инструментами (деривативами)

Определения дериватива даются в различных документах международных организаций и зарубежных регулирующих органов. Банк международных расчетов определяет дериватив как финансовый контракт, стоимость которого зависит от стоимости одного или более лежащих в основе его активов, ставок или индексов. Зависимый (производный) от основных (базовых) активов характер деривативов не означает, что права по деривативу распространяются и на базовый актив. Последнее зависит от срока исполнения обязательств, предметом которых является базовый актив. Кроме того, хотя деривативы и связаны с возникновением прав и обязанностей в отношении базового актива, но сделки с ними не всегда приводят к фактической передаче такого актива.

Деривативы в зависимости от содержания возникающих обязательств подразделяются на 1) форвардные контракты; 2) фьючерсные контракты; 3) опционные контракты; 4) свопы. Форвардный и фьючерсный контракты представляют собой обязательство купить или продать определенное количество валюты по курсу или выплатить проценты по ставке, согласованной в момент заключения контракта. Отличия фьючерсного контракта от форвардного заключаются в основном в правилах совершения сделок. Фьючерсные контракты являются почти всегда биржевыми, их условия стандартизированы биржевыми правилами, исполнение предполагает, как правило, выплату разницы в курсе или процентных ставках, при заключении требуется внесение гарантийного депозита (маржи) и др.

Опционный контракт порождает право (но не обязанность) покупателя купить (продать) валюту по согласованному курсу (валютные опционы) или привлечь (разместить) денежные средства в валюте по согласованной процентной ставке (процентные опционы) в течение определенного времени в обмен на уплату определенной суммы (премии). Выделяют следующие основные виды валютных опционов: на покупку (Call) и на продажу валюты (Put). Процентные опционы можно подразделить на опционы по процентным ставкам и опционы на разницу между ставками. Последние позволяют покупателю получить от продавца опциона разницу между рыночной ставкой или учетной ставкой в день исполнения и ставкой опциона в рассматриваемый период.

Своп (от англ. to swap - менять) - сделка, порождающая встречные обязательства по обмену эквивалентных сумм в различных валютах с возмещением (иногда только разницы) в одну или несколько определенных дат (валютный своп) или процентными ставками (процентный своп) с выплатой разницы в процентных ставках.

Одним из наиболее быстро развивающихся в международном масштабе продуктов являются кредитные свопы, базовым активом которых является кредитный риск, вытекающий из долговых обязательств и (или) кредитоспособности третьего лица (должника по кредитному обязательству).

С учетом развития электронных торговых систем для биржевых деривативов (фьючерсов, опционов) большое значение приобретают критерии признания соответствующего финансового рынка внутренним или иностранным (т.е. нерегулируемым). Признание рынка деривативов иностранным порождает коллизионные проблемы, связанные с необходимостью установления права, применимого к сделке с деривативом и контракту с базисным активом, когда они заключаются или исполняются на разных рынках. В отношении сделок, совершаемых на иностранном рынке деривативов с участием посредников, также возникает вопрос о праве, применимом к обязательствам того или иного посредника (иностранных банков-корреспондентов и (или) иностранного клирингового учреждения). На организованных рынках данный вопрос решается биржевыми правилами (обычно применимым правом является право государства места нахождения биржи), но данные правила распространяются только на его участников, поэтому взаимоотношения между банком и клиентом не обязательно будут регулироваться правом рынка (правом места нахождения биржи). Следует учитывать и возможность применения оговорки о публичном порядке с точки зрения действия законодательства об азартных играх и пари, поскольку в некоторых странах сделки с деривативами отнесены к азартным играм и пари.