Ведения

Новый этап в истории сравнительного правоведения наступил на ру-

беже XIV–XV вв., когда эпоха Возрождения пробудила дремавшие

в народах Европы силы, а Великие географические открытия раскры-

ли перед ними необъятный мир. В работах философов, историков,

юристов все чаще появляются очерки, посвященные сравнительному

анализу законов. Постепенно формулируются цели, методы и приемы

такого анализа, намечается тенденция к обособлению и выделению

сравнительного правоведения из состава тех наук, в недрах которых

оно было рождено.

Ибн Халдун (1332–1406)

В Новое время историю сравнительного правоведения необходимо

продолжить рассказом о замечательном арабском мыслителе и судье

ибн Халдуне. Его родители были выходцами из Андалусии и бежали

во время реконкисты из Испании в Тунис.

Ибн Халдун состоял на службе у многих арабских эмиров – пра-

вителей Туниса, Феса, Кордовы, Тлемсена. С 1382 г. он жил в Каире,

занимая должности сначала профессора, а затем верховного судьи

(кади).

Основное сочинение ибн Халдуна – «Книга назидательных приме-

ров по истории арабов, персов, берберов и народов, живших с ними

на земле». В этой книге, состоявшей из четырех частей, он описал ис-

торию, географию, экономику, законы и обычаи не только мусульман,

но и западных и восточных христиан, народов Индостана и Африки.

А первой книгой большого труда стала «Мукаддима» («Введение в ис-

торию»), в которой он представил свое видение развития цивилизаций

и эволюции государства и права.

Поставленные перед ним задачи ибн Халдун определил так: «Уче-

ный в этой области (историографии. – В.Л.) должен знать принципы

политики, природу вещей и различия между народами, место и время

существования форм общественной жизни, характерные особенности,

обычаи, секты, школы и все остальное. Далее, он должен обладать все-

объемлющим знанием о современном положении дел в этих вопросах.

Он должен сравнивать схожие черты и различия между настоящим

и прошлым. Он должен знать причины схожих черт в одних случаях

и различия в других. Он должен быть осведомлен о различающихся

корнях и началах династий и религиозных групп, а также о причинах

и обстоятельствах, вызвавших их к жизни, и, кроме того, об истории

и обстоятельствах жизни тех людей, которые их поддерживали. Его

цель – полное знание о причинах каждого явления и познание истоков

каждого явления»1.

Всемирную историю ибн Халдун рассматривал в общем контексте

развития цивилизаций, которые он различал в зависимости от форм

общественной жизни2. Основными типами цивилизаций были циви-

лизации пустынь (в частности, бедуинская) и оседлые цивилизации.

И каждой из них были присущи свои формы организации обществен-

ного хозяйства и государственного устройства, свои формы правления

и законы, поскольку все они «стремились к сохранению цивилизации»3.

Цивилизации, по мнению ибн Халдуна, развивались в географических

поясах с умеренным климатом. За их пределами – в знойных пустынях

Африки и холодных пустынях Севера – цивилизации не было. Там

обитали народы, которые не знали ни религии, ни законов и чей образ

жизни был подобен звериному4.

Основные различия между народами определялись тем, как они

обеспечивали свое существование5. В цивилизациях пустынь не было

излишеств в одежде, питании, жилищах и в организации обществен-

ной жизни. Там действовали только «необходимые обычаи и законы»6.

Такими были цивилизации не только бедуинов, но и многих других

народов – берберов, тюрков, туркменов, славян, не подвергавших

себя «городскому игу»7. Эти народы были свободными – свободными

от многих ограничений и обязательств. И, что важно, они были сво-

бодны от роскоши, порождавшей многие пороки, присущие оседлым

народам. Они, продолжал ибн Халдун, были «ближе к первоначальному

естественному состоянию и более далеки от дурных привычек оседлых

народов, которые впечатаны в их души по причине множества урод-

ливых и достойных порицания обычаев»1.

Благодаря плодам цивилизации «оседлые народы привыкают к ле-

нивой и спокойной жизни. Они утопают в благополучии и роскоши.

И доверяют защиту своей собственности и своих жизней правителю,

который управляет ими, и стражникам, которым поручено их охра-

нять… Они становятся похожи на женщин и детей, зависимых от хо-

зяина дома. В конечном счете, это сказывается на их нравах, вытесняя

из них природные задатки»2

.

Оседлые цивилизации, убеждал ибн Халдун, обречены на уничто-

жение, поскольку в них все подвергается разложению, даже религия.

А как только религия утрачивает свое значение, приходится вводить

«ограничивающие» законы, которые приносят много дурного, так как

они уничтожают в людях доблесть3.

Одной из основных причин падения оседлых цивилизаций была

утрата чувства единства4.

Чувство единства, по мнению ибн Халдуна, – это одна из главных

отличительных черт народов цивилизаций пустынь. Некоторое вре-

мя оно сохранялось и после завоевания ими оседлых цивилизаций:

«Где бы мы ни наблюдали народ, обладающий чувством единства

и завоевавший контроль над многими землями и народами, мы обна-

руживаем в нем страстное желание добра и добрых нравов, таких как

щедрость, прощение ошибок, терпимость к слабым, гостеприимство

к гостям, забота о бедных, терпение в сложных обстоятельствах,

преданное исполнение обязательств, отказ от денег во имя сохране-

ния свободы, уважение к религиозному закону и ученым, которые

сведущи в нем»5.

Но народы пустыни, завоевав оседлые народы, меняют свой об-

раз жизни. Они наслаждаются роскошью, размеренной и спокойной

жизнью. Как следствие, чувство единства разрушается. К четвертому

поколению оно, как правило, исчезает. А вместе с ним исчезают и те

династии, которые когда-то пришли к власти, опираясь на мощное

чувство единства своего народа1.

Процесс падения династий мог быть ускорен либо замедлен. Как

свидетельствовала история, его ускоряли многие факторы, в част-

ности объединение в одном государстве разных племен и народов,

порочность правителей, несовершенство систем правления и законов,

неудачные войны, ошибки в организации и ведении общественного

хозяйства.

Особое внимание ибн Халдун обращал на тот факт, что в современ-

ных ему исламских государствах многие религиозные законы не соблю-

дались, а светские законы не соответствовали законам религии и тре-

бованиям разума: «Все продиктованное силой, чувством превосходства

либо несдерживаемым гневом является тиранией и несправедливостью

и должно порицаться с точки зрения требований как религиозного

права, так и политической мудрости»2.

Вместе с тем он отмечал, что религиозное право «не осуждает коро-

левскую власть и не запрещает ее осуществление. Оно просто осуждает

то зло, которое от нее исходит, например, тиранию, несправедливость,

стремление к удовольствиям»3.

Религиозное право не осуждало и бушевавшие в простых поддан-

ных чувства, но стремилось к тому, чтобы эти чувства «служили до-

пустимым целям во благо общественных интересов для того, чтобы

человек стал деятельным слугой Бога, добровольно исполняющим

божественные повеления»4.

Наиболее подробно ибн Халдун описывал существовавшие сис-

темы правления, проводя сравнения между разными исламскими

государствами и некоторыми христианскими странами и отмечая

присущие им достоинства и недостатки, которые во многом опреде-

ляли судьбы современных ему и давно исчезнувших династий и ци-

вилизаций5.

Столь же внимательно он изучал системы управления и ведения об-

щественного хозяйства, анализируя наиболее распространенные ошибки

и просчеты, нарушавшие устойчивость цивилизаций. Так, он призывал

правительства ограничить свое участие в ведении хозяйственных дел, так

как оно препятствовало развитию частных хозяйств и торговых отноше-

ний1. Столь же пагубными были нападки на собственность людей, по-

скольку они устраняли стимулы к ее приобретению и приумножению2.

Продолжая, ибн Халдун писал: «Величайшей несправедливостью,

ведущей в наибольшей степени к разрушению цивилизации, было

необоснованное возложение повинностей и привлечение подданных

к принудительным работам… Но еще большей несправедливостью,

которая еще быстрее вела к разрушению цивилизации, было изъятие

собственности у народа по цене как можно более низкой и перепро-

дажа народу товаров по наиболее высокой цене посредством прину-

дительных актов купли-продажи»3.

Обобщая формы и методы государственного управления, ибн Хал-

дун выделил две модели правления – утопическую и рациональную.

В свою очередь, рациональное правление подразделялось на две раз-

новидности. При первой внимание было сконцентрировано на общем

интересе, а интересы правителя рассматривались только в контексте

организации управления государством. Таким было правление древних

персов и первых арабских халифов. Вторая разновидность рациональ-

ной политики «сконцентрирована на интересах правителя и на том,

как он может поддерживать свое правление посредством силовых

методов власти. Общий интерес в этом случае имеет второстепенное

значение. Такую политику проводят все правители, как мусульмане,

так и неверующие. Однако мусульманские правители осуществляют

эту политику согласно требованиям мусульманской религии, конечно,

в той мере, в которой они способны на это. Поэтому нормы полити-

ческого правления предстают здесь как смесь религиозных законов

и этических правил, а также норм, которые являются естественными

в общественной организации»4.

Впрочем, главными, убеждал ибн Халдун, должны оставаться нормы

религиозного права, поскольку оно регулирует поступки всех верую-

щих мусульман «как обязательные, запрещенные, рекомендуемые,

не одобряемые либо допустимые»5.

Никколо Макиавелли (1469–1527)

Бурные события, сотрясавшие Флоренцию в последней декаде XV в.

и вынудившие Макиавелли отправиться в изгнание, во многом опре-

делили его стремление к познанию истинной природы человека, под-

линных основ общественного устройства, реальных форм правления.

Он постоянно об этом думал: и в те годы, когда был на службе респуб-

ликанского правительства Флоренции (1489–1512), и в годы опалы,

наступившей после возвращения к власти Медичи (1512–1527).

Плодом этих изысканий стали такие труды, как «Государь» (1513 г.),

«Рассуждения о первой декаде Тита Ливия» (1513–1516), «О военном

искусстве» (1519–1520), «Рассуждение о способах упорядочения дел

во Флоренции после смерти герцога Лоренцо» (1520 г.), «Описание

событий в городе Лукке» (1520 г.), «Жизнь Каструччо Кастракани»

(1520 г.), «История Флоренции» (1520–1525).

В этих книгах Макиавелли широко использовал приемы сравнитель-

ного правоведения, оценивая и сопоставляя правопорядок государств,

существовавших не только в его время, но и в далеком прошлом.

Обращение к истории не было случайным, поскольку «во всех го-

сударствах и у всех народов всегда бытовали и бытуют одни и те же

желания и одни и те же настроения»1. Более того, Макиавелли полагал,

«что мир всегда был устроен одинаково и всегда в нем было столько

же хорошего, сколько и плохого», хотя эта картина и менялась в зави-

симости от многих обстоятельств2.

Он раскрывал тайны истории, политики и права, чтобы передать

их другим: «Ведь долг каждого честного человека – учить других тому

доброму, которое из-за тяжелых времен и коварства судьбы ему не уда-

лось осуществить в жизни, с надеждой на то, что они будут более спо-

собными к этому»3.

Была еще одна причина. Познав историю, можно было не только

понять настоящее, но и заглянуть в будущее. «Желающий предвидеть

будущее, – писал Макиавелли, – должен обратиться к прошлому, по-

тому что все события в мире во всякое время могут быть сопоставлены

с подобными же им в старину. Происходит это от того, что действуют

в них люди, и прежде и ныне обуреваемые одними и теми же страстями,

и это с необходимостью приводит к одинаковым результатам»1

.

Описывая современные ему города-государства Италии – Фло-

ренцию, Милан, Венецию, Сиену, Геную и др., – он отмечал, что

одной из самых больших бед стало правление порочных властите-

лей, «которые занимались больше грабежом, нежели исправлением

своих подданных, и не столько объединяли их, сколько сеяли семена

раздора»2.

Такие же семена раздора сеяла и церковь, оставляя страну «разоб-

щенной»3, «раздробленной и бессильной»4.

Второй бедой была порочность самого народа. В нем, по мнению

Макиавелли, объединилось все, «что может быть испорчено и что

может заразить порчей других»: молодежь бездельничала, старики

развратничали, мужчины и женщины в любом возрасте предавались

дурным привычкам. Даже самые лучшие законы были бессильны вос-

препятствовать этому, потому что их губило дурное применение. Такое

общество порождало во всех гражданах «жадность… и стремление

не к подлинной славе, а к недостойным почестям – источнику всякой

ненависти, вражды, раздоров»5.

Порокам своей эпохи Макиавелли противопоставил добродетели

Древнего Рима. Он рассказывал о мужестве, честности, справедли-

вости его народа: «Римский народ… пока республики не коснулось

разложение, никогда не был ни смиренным рабом, ни чванливым гос-

подином, а, напротив, он с достоинством нес свое звание, подчиняясь

собственным постановлениям и должностным лицам»6.

По мнению Макиавелли, для преодоления пороков общества тре-

бовался «великий переворот, на который могли решиться немногие»7.

Но преодолеть распад общества иным образом было нельзя.

Здесь средства права были бессильны: «Не существует законов

и предписаний, способных остановить всеобщее разложение. Ведь

чтобы сохранить добрые нравы, необходимы законы, а для соблюдения

законов нужны добрые нравы»1.

Подтверждая это суждение, он вновь обращался к опыту Древне-

го мира: «По мере распространения испорченности среди граждан

издавались разные законы, ограничивающие действия граждан, как,

например, закон о прелюбодеяниях, закон против роскоши, против

властолюбия и так далее. Но так как государственные устои, уже не-

пригодные при всеобщем разложении, оставались незыблемыми, но-

вые законы не могли поддержать добронравие в людях»2.

Более того, в извращенном обществе даже самые лучшие законы

становились орудием зла. В качестве примера Макиавелли приводил

Древний Рим, где каждый мог предложить народу принятие закона

и каждый мог высказываться как в пользу, так и против него. Та-

кой обычай служил на благо общества до тех пор, пока народ был

добродетельным. Но как только «нравы испортились, дурным стал

и обычай»3.

По мнению Макиавелли, государство в своем развитии проходит те

же стадии, что и любой живой организм. Оно растет, стареет и умирает,

чтобы воскреснуть вновь. Этот процесс он описывал так: «Переживая

беспрерывные превращения, все государства обычно из состояния упо-

рядоченности переходят к беспорядку, а затем от беспорядка к новому

порядку». Такой круговорот был неизбежным. Его не мог остановить

даже полный распад государства, поскольку оно, находясь в состоянии

полного упадка, не могло пасть еще ниже и по необходимости должно

было идти на подъем4.

С такой же закономерностью чередовались формы правления. Виды

правительств, по словам Макиавелли, «легко сменяют друг друга: прин-

ципат может быстро стать тиранией, правление оптиматов – сосре-

доточить власть в руках меньшинства, народное правление без труда

переходит в произвол»5.

Прервать этот круговорот сложно. Редко, отмечал Макиавелли,

появлялись законодатели, которые могли объяснить народу, «в чем

состоит зло и в чем заключается истинное благо»1, и создать законы,

которые могли удовлетворить интересы как народа, так и знати и на-

ряду с этим лишить их возможности совершать зло.

Все события в политике и праве он оценивал в преломленном свете

одной идеи – идеи спасения Италии. Ради нее он был готов на все.

«Когда на весы положено спасение родины, – писал Макиавелли, –

его не перевесят никакие соображения справедливости или неспра-

ведливости, милосердия или жестокости, похвального или позорного.

Наоборот, предпочтение во всем надо отдать тому образу действий,

который спасет ее жизнь и свободу»2.

И он обращался к правителям Италии, наставляя их в искус-

стве управления и следуя «настоящей, а не воображаемой правде

вещей»3.

Многие его наставления, обобщившие опыт правителей, были страш-

ными:

«Государь… бывает часто вынужден во имя спасения государства

действовать против веры, против милосердия, против человечности,

против религии»4.

«Можно вести борьбу двумя способами: опираясь на закон или

с помощью насилия. Первый способ применяется людьми, а второй –

дикими животными, но поскольку первого часто бывает недостаточ-

но, требуется прибегать ко второму. Поэтому государь должен уметь

подражать и зверю, и человеку»5.

Вместе с тем Макиавелли подчеркивал необходимость осторож-

ности и умеренности в правлении: «Следует действовать умеренно,

сохраняя благоразумие и человечность, чтобы излишняя доверчи-

вость не обратилась в неосторожность, а чрезмерная подозрительность

не сделала правление невыносимым»6.

Главное – не вызывать ненависти народа. «Лучшая крепость, –

отмечал Макиавелли, – это не быть ненавистным народу; ибо если

народ тебя ненавидит, крепости не спасут»7.

Продолжая наставления, Макиавелли доказывал, что государь должен

проявлять заботу о своих подданных, показывая себя покровителем

доблести на всех поприщах и поощряя лиц, отличившихся в искус-

стве. Кроме того, он должен был внушать гражданам, что они мо-

гут спокойно заниматься своими делами: «…торговлей, земледелием

и прочими предприятиями, дабы сельский житель мог украшать свое

имение, не опасаясь, что оно будет отнято, а купец перевозить товары,

не страшась налогов. Желающих поступать так и всех, кто собирается

приумножить владения и богатства государства, правитель должен

вознаграждать»1.

Следующий совет правителям – опираться на право. Гораздо легче

подчинить людей законам, чем навязывать им свои прихоти2. Более

того, власть начинает уходить у них из рук, как только они усваивают

«привычку нарушать законы, а также древние нравы и обычаи, кото-

рыми люди руководствовались на протяжении долгого времени»3.

Вместе с тем правители должны были постоянно заботиться об ис-

полнении законов и применять при необходимости силу. «Нужно быть

готовым силой заставить верить тех, кто потерял веру, – писал Макиа-

велли. – Моисей, Кир, Тезей и Ромул недолго могли бы поддерживать

соблюдение своих законов, если бы были безоружными»4.

Эразм Роттердамский (1469–1536)

Великий голландский философ Эразм Роттердамский стал одним

из первых ученых Нового времени, который обосновал необходимость

сравнительно-правовых исследований. «Дело царской мудрости, – пи-

сал он, – узнать характер и нравы всех народов, получив эти сведения

отчасти из книг, отчасти из воспоминаний мудрых и опытных людей,

если он не считает, что ему необходимо объездить все земли и моря,

подобно Улиссу»5.

Свой опыт познания законов, обычаев и нравов разных наро-

дов он изложил в книге «Воспитание христианского государя».

В ней он представил удивительно точный сравнительный анализ

неправедных и праведных правителей – тиранов и царей, который

не утратил своей актуальности и в наши дни. Поэтому приведем

его полностью:

«Тирану свойственно поступать так, как душе угодно, царю же,

напротив, – так, как будет правильно и честно; тирану награда – бо-

гатства, царю – почет, следствие добродетелей; тиран правит с по-

мощью страха, коварства и злобных ухищрений, царь – с помощью

мудрости, честности и милости; тиран берет власть для себя, царь –

для государства; безопасность тирана охраняет свита варваров и бан-

да наемников, царь полагает достаточной защитой для себя свою

милость к гражданам и расположение граждан к себе. К тиранам

относятся с недоверием и ненавистью все граждане, в какой-то мере

обладающие добродетелью, благоразумием или влиянием. Царь на-

дежно окружен их помощью и дружбой. Тиран радует или глупцов,

которых обманывает, или преступников, которых использует как

опору для своей тирании, или льстецов, от которых слышит то, что

охотно делает. Напротив, царь наиболее приятен самым мудрым, ко-

торые могут помочь ему советом; а если есть какой хороший человек,

он тем более старается, чтобы можно было положиться на его вер-

ность, и любит независимых друзей, общение с которыми делает его

лучше. И у царя, и тирана много рук, много глаз, но тела совершенно

разные. Тиран делает так, чтобы богатства собирались у немногих,

худших из них, и, уменьшая силы своих подданных, укрепляет свое

могущество; царь изо всех сил стремится к тому, чтобы в его казне

было столько же, сколько в руках у граждан. Тиран поступает так,

чтобы законами и доносами заставить всех раболепствовать перед

собой, царь любезен гражданам свободолюбием. Тиран старается

напугать, царь – вызвать любовь. У тирана ничего не вызывает боль-

шего недоверия, чем благополучие граждан и согласие в обществе,

чему особенно радуются добрые государи. Тиран радуется, когда

среди граждан зарождаются партии и раздоры; он усердно лелеет

и разжигает вражду, возникшую по воле случая, и использует такие

события для укрепления своей тирании. А единственная забота царя –

укреплять согласие среди граждан, если зародится какой раздор, он

постарается неустанно улаживать дела между ними, понимая, что

это, без сомнения, величайшая пагуба для государства. Тиран, если

почувствует, что государство процветает, развяжет войну, изыскав

повод или раздразнив врагов, чтобы под этим предлогом истощить

силы своих подданных. Напротив, царь сделает и стерпит все, что даст

государству вечный мир, понимая, что из войны проистекает всяче-

ское зло для государства. Законы, установления, эдикты и договоры,

как священные, так и мирские, тиран издает или приспосабливает

для защиты своей жизни. Царь же все это соизмеряет с обществен-

ным благом»1.

Показав различия двух правлений, Эразм Роттердамский переходит

к описанию основных требований, которые предъявляются к правед-

ному правителю, и к той политике, которую он проводит.

«Добрый государь, – учит он, – должен относиться к своим гра-

жданам не иначе как добрый отец семейства – к своим домочадцам.

Что есть царь, как не отец многих? Он стоит выше, но принадлежит

к тому же роду, будучи человеком, он властвует над людьми, свободный

над свободными, а не над скотом»2.

Государственное устройство должно соответствовать божественно-

му порядку вещей. Поэтому, по убеждению Эразма Роттердамского,

из всех форм правления наиболее благотворной была монархия, но та-

кая, при которой царь, «подобно Богу, превосходил всех мудростью,

добротой и прочими добродетелями и ни в чем не нуждался, ни к чему

другому не стремился, кроме блага государства»3.

Но если царь не отвечал этим требованиям, государство начинало

вырождаться в тиранию. Чтобы остановить этот процесс, Эразм Рот-

тердамский предлагал «смягчить монархию примесью аристократии

и демократии»4.

Но основной задачей было возвращение к христианским основам

государственности. «Всегда помни о том, – учил он, – что «господ-

ство», «власть», «царство», «величие», «могущество» – языческие,

а не христианские слова; христианская власть есть не что иное, как

управление с помощью благодеяний и защиты»5.

Христианскую концепцию государства он выразил кратко: «Служить,

а не царствовать. Это и есть прекраснейший род царствования»1.

О том, каким должно быть это служение, Эразм Роттердамский

говорил так: «Тот, кто взял в свои руки кормило правления, тот обязан

отныне помышлять лишь об общественных, а отнюдь не о своих при-

ватных делах; не отступать ни на вершок от законов, коих он и автор

и исполнитель; следить постоянно за неподкупностью должностных

лиц и судей, вечно быть у всех перед глазами, как благодетельная звез-

да, охраняющая своим чудодейственным влиянием род человеческий,

или как зловещая комета, всем несущая гибель»2.

Искусство христианского правления должно было проявляться

во всех сферах – в экономической и социальной жизни, политике

и правотворчестве.

Одной из первых задач экономической политики было сокраще-

ние налогового бремени. Прежде всего государь должен заботиться

о том, чтобы как можно «меньше тягот выпало слабым», ведь толкать

бедняков к голоду и к петле столь же бесчеловечно, сколь и небезо-

пасно3.

А чтобы не увеличивать налоги и сборы, необходимо было учиться

правильно распоряжаться государственной казной, а не увеличивать ее.

Рецепты были просты: пресечь лишние расходы, отказаться от празд-

ных служб, избегать войн, обуздать жадность чиновников4.

Вторая задача заключалась в том, чтобы предотвратить чрезмерное

неравенство состояний5.

Третьей задачей было обеспечить надежность и устойчивость на-

циональной валюты. «При чеканке монеты добрый государь сохраняет

ее надежность», как утверждал Эразм Роттердамский, и не позволяет

увеличивать либо убавлять ее стоимость только потому, что это вы-

годно для государственной казны6.

В социальной политике христианский государь должен был оказы-

вать добрые услуги всем, кому может. И никого не должен был считать

чужим, если только он не был чужд Христовым таинствам и не

беззаконий1. В своей политике, по мнению философа, государь не дол-

жен «делать из одного народа два – знать и простонародье, одному

из которых становится лучше за счет другого». Там, где это происходит,

нет государства2.

Подробно Эразм Роттердамский описал и основные начала зако-

нотворчества. Принимая законы, как убеждал он, следует в первую

очередь сделать так, чтобы «они не служили выгоде казны или ча-

стным интересам, но во всем служили образцом честности и общей

пользы». Вместе с тем законы должны быть справедливыми и сораз-

мерными3.

Его наставления законодателям были простыми и вместе с тем глубо-

кими по содержанию. «Пусть государь, – писал он, – предлагает такие

законы, которые не только извещают о наказании виновных, но также

убеждают в том, что не следует грешить… Дело государя – позаботиться

о том, чтобы учредить такие законы, которые понравятся всем добрым

людям, и помнить, что даже самое ничтожное в них должно отвечать

общему мнению… Пусть закон учитывает все… соображения, почет

и позор, выгоду и ущерб. А тех, у кого совершенно рабская натура или,

скорее, скотская, можно обуздать оковами и кнутом… Пусть государь

постарается, чтобы его граждане оценивали себя по добродетели и нра-

вам, а не по имуществу… Следует держать в почете полезные ремесла

и не называть благородством бесполезную праздность… Множество зол

порождается роскошью и расточительностью… В целом законы долж-

ны быть направлены на то, чтобы никому не было обиды, ни бедному,

ни богатому, ни знатному, ни простолюдину, ни рабу, ни свободному,

ни чиновнику, ни частному лицу. Однако пусть они сильнее склоня-

ются к тому, чтобы помогать беспомощным, поскольку удел слабых

более уязвим перед несправедливостью. Так пусть человечность законов

возместит им то, в чем они обделены судьбой»4.

Томас Гоббс (1588–1679)

Приемы сравнительного правоведения широко использовались

и английским философом Т. Гоббсом. Он отмечал: первые законода-

тели государств в стремлении удержать народ в повиновении и мире

внушали ему, что законы «продиктованы каким-нибудь богом или

духом». Так появились законы у римлян во время правления Нумы

Помпилия, в Перу при становлении государства инков, у арабов во вре-

мена Магомета1.

Изучая опыт древних и современных ему народов, Т. Гоббс опре-

делял общее и особенное в развитии государства и права. Он отмечал,

что «законодателем во всех государствах является лишь суверен, будь

то один человек, как в монархии, или собрание людей, как в демокра-

тии или аристократии». При этом он полагал, что только государство

может предписывать «соблюдение тех правил, которые мы называем

законом»2.

Развивая этот тезис, философ утверждал, что «законодателем яв-

ляется не тот, чьей властью закон впервые издан, а тот, чьей волей он

продолжает оставаться законом». Поэтому там, где в пределах одного

государства имеются разные провинции и эти провинции имеют раз-

ные законы, последние сохраняют свое действие не потому, что они

освещены временем, а потому что их признает государство3.

Только государство может придать закону правовую силу4, и только

ему принадлежит право его толкования5.

Вместе с тем воля государства не была абсолютной. Ее ограничивали

божественные законы. «Государи, – писал Гоббс, – сменяют друг друга,

и один судья уходит, а другой приходит; мало того, небо и земля могут

исчезнуть, но ни один пункт естественного закона не исчезнет, ибо это

вечный божественный закон»6. Поэтому философ требовал, чтобы судьи

имели «ясное понимание» основного естественного закона – справед-

ливости7, и не признавал законами несправедливые акты8.

Законы могли быть облечены в разные формы. Так, Кодекс Юс-

тиниана содержал нормы семи видов «гражданских законов», многие

из которых имели аналоги в английском праве1. Продолжая иссле-

дование источников права, Т. Гоббс высказал суждение о том, что

в государстве помимо обычных есть основные законы, т.е. такие акты,

по упразднении которых «государство, подобно зданию, у которого

разрушен фундамент, должно рухнуть и окончательно распасться»2.

Впрочем, он был убежден в том, что такова судьба всех сущест-

вующих государств, потому что они отклонились от истинного пути.

Этот путь был открыт перед народом Израиля, когда он заключил

завет с Богом – договор, в котором определялись основные начала его

государственности и права3.

Таким же путем должен был пойти и христианский мир, сози-

дая Царство Божие – «государство, установленное с согласия тех,

кто должен стать его подданными, в целях гражданского управления

ими и для регулирования их поведения не только по отношению к их

Царю – Богу, но и по отношению друг к другу согласно правилам

справедливости, а также по отношению к другим народам во время

мира и войны»4.

Только такое государство, доказывал Т. Гоббс, может называться

государством. Любое другое есть не что иное, как Левиафан – библей-

ское чудовище, которое грозит уничтожением миру.

Джон Локк (1632–1704)

Познание государства и права на основе сравнительно-правового

анализа было продолжено Джоном Локком. В одной из первых работ –

«Опыты о законе природы» (1664 г.) – философ дал критический анализ

теорий естественного права. Не отвергая их в целом, он отмечал прин-

ципиальные различия в восприятии базовых этико-правовых понятий:

«То, что у соседствующих и близких друг другу народов Европы, быть

может, считается разумным и принимается всеми, народы Азии и Аме-

рики, отделенные от нас огромными расстояниями и не знакомые с на-

шими нравами и представлениями, могут совершенно игнорировать,

не ставить ни во что и не считать себя связанными этими законами»5.

В частности, различными были представления о справедливости –

«главном законе природы». Целые народы, как писал Дж. Локк, зани-

мались пиратством и разбоем. Это не считалось позорным, напротив,

было похвальным: «Сами римляне, явившие, как говорят, всему миру

примеры добродетелей, чем стяжали себе почести, триумфы и немеркну-

щую память, если не воровством и грабежами, которыми опустошили

всю Вселенную? Чем иным была прославляемая с таким восторгом их

знаменитая доблесть, чем иным, повторяю, если не насилием и неспра-

ведливостью? И такое несоответственное понимание справедливости

не исчезло до нашего времени»1.

Разными были представления о целомудрии и чистоте. У одних

народов полигамия «рассматривается как право, у других – как пре-

ступление, у одних она установлена законом, у других – наказывается

смертью»2. В некоторых племенах дети убивают немощных и престаре-

лых родителей, а родители – тех детей, которых не могут прокормить,

превосходя в этом жестокостью диких зверей3.

Подводя итоги, философ отмечал: «…мы повсюду встречаем не толь-

ко отдельных людей или незначительные группы, но целые народы,

у которых невозможно обнаружить никакого представления о законе

и нравственности. Есть и другие народы, и их очень много, которые

пренебрегают теми или иными предписаниями закона природы, не соз-

навая при этом за собой никакой вины… При таком положении есть

все основания сомневаться, обязывает ли закон природы целиком весь

род человеческий, непоседливый и непостоянный, живущий по совер-

шенно разным обычаям, движимый совершенно противоположными

побуждениями? Ведь трудно поверить, что требования природы столь

темны и неясны, что оказываются скрытыми от целых народов»4.

Вместе с тем Дж. Локк доказывал, что законы природы существуют,

что узы их «вечны и неотделимы от существования рода человеческо-

го», что они вместе с ним рождаются и вместе с ним исчезнут5.

Законы природы, в частности, повелевали повиноваться выше-

стоящим и сохранять гражданский мир6. Каждый из этих законов

содержал в себе все необходимое для того, чтобы быть законом. «Ибо,

во-первых, – пишет Дж. Локк, – это проявление высшей воли, в чем,

по-видимому, и состоит формальное основание закона... Во-вторых,

он предписывает, что должно и чего не должно делать, а это и есть

собственный признак закона. В-третьих, он обязывает людей, ибо

содержит в себе все, что формирует обязательство»1.

Призывая бережно хранить законы природы, Дж. Локк в то же вре-

мя отвергал призывы отождествлять их с волей народа. Более того, он

решительно выступал против тех, кто пытался уподобить глас народа

гласу Божию. «Сколь неверно, – писал философ, – сколь лживо это

утверждение, какими несчастьями чревато оно, с какими партийными

пристрастиями, с каким жестоким умыслом бросали в толпу эту зло-

вещую поговорку… если бы мы захотели прислушаться к этому гласу

как к глашатаю Божественного закона, мы в результате потеряли бы

веру в существование Бога»2.

Свою концепцию государства и права Дж. Локк развил четверть

века спустя в работе «Два трактата о правлении» (1689 г.).

Все люди, как утверждал он, являются «по природе свободными,

равными и независимыми» и «никто не может быть выведен из этого

состояния и подчинен политической власти другого без своего собст-

венного согласия». Единственный путь, посредством которого человек

может отказаться от своей естественной свободы и надеть на себя

узы гражданского общества, – «это соглашение с другими людьми

об объединении в сообщество для того, чтобы удобно, благополучно

и мирно совместно жить, спокойно пользуясь своей собственностью

и находясь в большей безопасности, чем кто-либо, не являющийся

членом общества»3.

Такой общественный договор не мог предоставить государству

в целом и законодательным собраниям в частности неограниченную

власть. Власть не может простираться далее, нежели это необходимо

для общего блага. Продолжая, Дж. Локк утверждал: «И кто бы ни об-

ладал законодательной или верховной властью в любом государстве,

он обязан править согласно установленным постоянным законам, про-

возглашенным народом и известным народу, а не путем импровизиро-

ванных указов; править с помощью беспристрастных и справедливых

судей, которые должны разрешать споры посредством этих законов,

и применять силу сообщества в стране только при выполнении таких

законов… И все это должно осуществляться ни для какой иной цели,

но только в интересах мира, безопасности и общественного блага

народа»1.

Пределы власти, установленные общественным договором, закона-

ми Бога и природы, действуют для всех государств и при всех формах

правления2.

Впрочем, в полной мере гарантировать безопасность они не могли.

Об этом свидетельствовал опыт многих государств Древнего мира

и Нового времени. Поэтому Дж. Локк выдвинул несколько концепций,

которые были призваны защитить права и свободы народа. В частно-

сти, он предлагал учредить «власть, которая следила бы за исполнением

тех законов, которые созданы и остаются в силе»; обеспечить разделе-

ние законодательной и исполнительной власти3; признать право народа

«устранять или заменять» законодательный орган, если он действует

вопреки оказанному доверию4; смещать с должности чиновников,

нарушающих законы, поскольку там, где кончается закон, там начи-

нается тирания5

Дж. Локк верил, что настало время перемен. «Вещи в этом мире, –

писал он, – находятся в таком непрерывном изменении, что ничто

не остается долго в том же состоянии… Народы, богатства, торгов-

ля, сила меняют свое местонахождение; могущественные цветущие

города превращаются в руины и с течением времени оказываются

забытыми пустынными уголками, в то время как другие отдаленные

места становятся многолюдными странами, изобилующими богатством

и населением»6.

Право должно отражать происходящие в жизни изменения, «ведь

законы создаются не ради самих законов, но для того, чтобы они…

служили узами, связывающими общество». Иначе оно может пре-

вратиться в «беспорядочную массу», лишенную всякого порядка

и связи1.

Джамбатиста Вико (1668–1744)

Новые подходы к разработке проблем сравнительного правоведения

с использованием методов исторического, философского и лингвисти-

ческого анализа были предложены итальянским юристом Дж. Вико.

Историю развития народов он рассматривал как «поступатель-

ное движение», свидетельствующее о «единообразном постоянстве»

сменяющих друг друга фаз. Сперва был Век богов, затем ему на смену

пришел Век героев, а вслед за ним – Век людей. И каждому из них

соответствовал определенный вид права и государства2

с четко детерминированными внутренними связями. Как писал Вико, «прав-

ления должны соответствовать природе управляемых людей… зако-

ны должны устанавливаться соответственно правлению, а по этой

причине и истолковывать законы следует в соответствии с формой

правлений»3.

Первым видом права было право божественное. Ему соответствовал

свой вид «юриспруденции» – мистическая теология, или наука о языке

богов, которую люди познавали через божественные откровения. «Эта

юриспруденция, – писал Вико, – считала справедливым только то, что

сопровождалось торжественными обрядами божественных церемо-

ний; здесь – корни суеверного отношения римлян к торжественным

юридическим актам»4.

В этом праве все определялось волей богов, и только богов «про-

стые и грубые люди» призывали в свидетели своего права5. Одним

из проявлений такого божественного суда был судебный поединок,

сохранявшийся в течение многих тысячелетий.

Вико одним из первых обратил внимание на то, что первые законы

у всех народов были составлены в стихах6. Объясняя этот феномен,

Вико отмечал, что, поскольку людям были непонятны абстрактные

формы, они «воображали вместо них телесные формы, причем они

воображали их соответственно своей природе одушевленными… Соот-

ветственно такой природе людей древняя юриспруденция была насквозь

поэтической. Она представляла себе совершившееся несовершившим-

ся и несовершившееся совершившимся, рожденных еще не рожденны-

ми, живых – мертвыми, а мертвых – живущими в их наследстве. Она

ввела множество масок без субъектов, так называемые jura imagineria,

т.е. созданные фантазией права; и всю свою славу она полагала в том,

чтобы найти такие мифы, которые сохраняли за законами их важность,

а для фактов указывали бы право»1.

В поэтическом праве нормы представали в виде изображений, об-

разов, уподоблений, сравнений, метафор, фраз, объясняющих вещи их

естественными свойствами, описаний самых ничтожных или особенно

заметных явлений, а также нередко «излишних» добавлений2.

В познании древнего поэтического права Вико призывал исполь-

зовать методы сравнительной лингвистики, утверждая, что «просто-

народные языки» являются «наиболее важными свидетелями древних

народных обычаев»3.

Так, он отмечал, что латинское слово reges («цари») произошло

от глагола regere, что значит в собственном смысле «поддерживать»

и «направлять»4, и что именно такое значение определяло суть прав-

ления первых царей. Из того, что греческое слово «номос» означало

и «закон», и «пастбище», Вико делал вывод о том, что первые законы

регулировали вопросы пользования пастбищными угодьями5. Он про-

водил параллели между правовыми терминами разных языков, утвер-

ждая, что они во многом имеют один источник. Например, в римской

юриспруденции слово nomen значит «право». У греков похоже звучит

слово «закон»6.

Веку героическому соответствовало героическое право. Это было

право силы, которая сдерживалась только религией. Последняя ог-

раничивала силу там, где не было человеческих законов. В эту эпоху

появляются новые суды, которые «вследствие своего недавнего проис-

хождения от Судов Божественных» были совершенно упорядоченными.

В них «с наивысшей педантичностью обращали внимание на слова»,

поскольку в божественных вещах «не может быть изменена даже самая

незначительная буква»1.

О том, каким было право в героический век, можно судить по по-

ведению Улисса (Одиссея) Гомера, который говорил хитро, преследуя

собственную пользу и «всегда сохраняя буквальное значение своих

слов». Так же поступали и древние римские юристы, которые слави-

лись своим умением составлять сделки и давать разъяснения правовых

норм.

В этот век формируется также новый вид понимания права – го-

сударственный смысл, называемый римлянами civilis aequitas («граж-

данская справедливость». – В.Л.) и который, как отмечал Ульпиан,

от природы известен не каждому, «но лишь немногим опытным пра-

вителям, которые умеют усмотреть то, что необходимо для сохранения

рода человеческого»2. В Древнем Риме гражданская справедливость

«заключалась в щепетильном отношении к словам, выражающим за-

коны; суеверно соблюдая слово законов, римляне прямолинейно при-

меняли их ко всем фактам, даже там, где они оказывались суровыми,

жестокими и тяжкими»3.

Третьим видом права стало человеческое право, продиктованное

«развитым человеческим разумом»4. Воля законодателя, выражаемая

в его законе, называется jus («право»). Это – «воля граждан, объеди-

ненных в представлении об общей разумной гражданской пользе»5.

В этой модели права действуют «совершенно упорядоченные» суды,

в которых «господствует истинность фактов» и в которых «под дик-

товку совести, везде, где встретится нужда, на помощь им приходят

милостивые законы во всем том, чего требует равная для всех полез-

ность причин»6.

Новое понимание права, по мнению Вико, стало следствием но-

вых условий, а также измененного восприятия жизни: «…стремление

к удобству, нежность к детям, любовь к женщинам и жажда жизни…

ныне люди по природе склонны заботиться о мельчайших фактических

обстоятельствах, уравнивающих их личную пользу: это – aequm bonum

(«совершенная справедливость». – В.Л.)… юристы зовут его aequi-

tas naturalis (естественной справедливостью); только его и способно

уразуметь большинство, так как последнее рассматривает наиболее

внешние, относящиеся к нему мотивы справедливости, которые про-

являются в отдельных видах фактических обстоятельств»1.

Такую перемену в праве Вико объяснял тем, что законодательст-

во должно рассматривать человека таким, каким он является в дей-

ствительности, «чтобы извлечь для этого пользу для человеческого

общества»2.

Но на смену этому виду государства и права, как утверждал Вико,

должен был прийти новый, четвертый вид, в котором «люди честные

и хорошие» будут верховными господами. О таком государстве когда-

то писал Платон, и именно такое государство «Провидение наметило

ввести с самого начала зарождения наций»3.

Шарль Монтескье (1689–1755)

Сравнительное правоведение как обособленное научное направ-

ление впервые предстало в работах французского юриста и философа

Ш. Монтескье. В своем главном труде «О духе законов» он нарисовал

удивительно яркую картину правового пространства мира в его исто-

рическом развитии и многообразии форм.

Отправной точкой для его исследования послужил анализ природы

трех основных видов правления – демократии, аристократии и дес-

потии. Описывая их, Монтескье беспристрастно проанализировал

пороки каждого из них.

Так, раскрывая природу демократического правления, Монтескье

отмечал, что оно часто подвергается разложению, поскольку сложно

сохранить в неприкосновенности его основу – добродетели. Как только

они исчезают, демократия умирает. Этот процесс он описывал так:

«Честолюбие овладевает всеми сердцами, которые могут вместить его,

и все заражаются корыстолюбием. Предметы желаний меняются; что

прежде любили, того уже не любят; прежде была свобода по законам,

теперь хотят свободы противозаконной; каждый гражданин ведет себя

как раб, убежавший от своего господина; что было правилом, то стало

казаться строгостью, что было порядком, то стало стеснением… Прежде

имущества частных лиц составляли общественную казну, теперь

общественная казна стала достоянием частных лиц. Республика ста-

новится добычей, а ее сила – это власть немногих и произвол всех»1.

Демократия разлагается также тогда, когда дух равенства в ней

утрачивается либо доводится до крайности, когда каждый стремится

быть равным с теми, кого он избрал в свои правители2.

Недостатки аристократической (монархической) формы правления

он видел в том, что она признавала господство только одного сословия,

которое обуздывало другие сословия, но с трудом обуздывало себя.

«Природа этого государственного строя такова, – отмечал Монтес-

кье, – что он как будто в одно и то же время и ставит людей под власть

закона, и освобождает их от нее»3.

Судьба этого строя зависит от того, насколько в нем соблюдается

принцип умеренности. Чаще всего монархии гибнут тогда, когда го-

сударь пытается изменить существующий порядок вещей, когда он

не имеет правильного представления о силе своей власти, когда он

правит, руководствуясь своими страстями и прихотями4.

На иных началах строится деспотия. Ее основами являются страх

и нищета5. Поэтому она непрерывно разлагается. И если другие го-

сударства гибнут вследствие особых обстоятельств, нарушающих их

принципы, то деспотическое государство погибает вследствие своего

внутреннего порока6, поскольку «все, что соединяется с деспотизмом,

утрачивает свою силу»7.

Определив начала каждого из видов правления, Монтескье удиви-

тельно точно определил особенности действующих в них законов:

«При монархическом правлении законы не могут отличаться такой

простотой, как при деспотическом правлении. Здесь нужны суды.

Эти суды выносят приговоры. Приговоры эти надо хранить и изу-

чать для того, чтобы суд действовал сегодня так же, как он действовал

вчера, и чтобы собственность и жизнь граждан были столь же прочно

и определенно обеспечены, как и само государственное устройство…

Поэтому не следует удивляться, что законы этого государства отлича-

ются таким обилием правил, оговорок и распространений, благодаря

которым умножается количество частных случаев и самый разум об-

ращается, по-видимому, в особого рода искусство.

Установленное в монархиях различение людей по их званию, про-

исхождению, положению часто приводит к установлению различий

в характере их имущества, и законы этого государственного строя

могут увеличивать количество таких различий. Так у нас имеется иму-

щество собственное и общее, или сообща приобретенное… разного

рода движимость, имущество свободное и ограниченное… родовое

и неродовое, имущество дворянское – белопоместное и простонарод-

ное. Каждый вид имущества подчинен особым правилам…

Монарх, знающий положение каждой из своих провинций, может

создавать различные законы и допускать существование разнообразных

обычаев. Но деспот ничего не знает и ни за чем не может следить; его

приемы всегда одинаковы; он всем управляет своею суровою волею,

которая всюду одинакова; все уравнивается под его стопами…

Я даже не нахожу там никакого повода для деятельности законо-

дателя или судьи. Так как вся земля принадлежит государю, то там

нет почти никаких гражданских законов о земельной собственно-

сти. Так как государь наследует своим подданным, то нет там также

и законов о наследстве. Принадлежащее государю исключительное

право торговли в некоторых странах устраняет надобность во всяком

торговом законодательстве. Браки, заключаемые с рабынями, делают

ненужными гражданские законы о приданом и о правах жены. Из этого

всеобщего рабства вытекает еще и то следствие, что там почти вовсе

нет людей, которые имели бы собственную волю и поэтому могли бы

отвечать перед судьей за свое поведение. Большая часть нравственных

действий обусловлена там волей отца, мужа, господина и определяется

ими, а не судьями»1.

Обобщив практику законотворчества трех видов правления, Мон-

тескье пришел к выводу о том, что в деспотических государствах нет

законов, поскольку там законом становится сам судья. Иная роль

отведена законам в монархических и республиканских государствах.

В монархиях законы действуют. Если они ясны, то судьи должны

руководствоваться ими, а если их нет, то судьи должны уразуметь

их дух. При республиканском правлении закон играет еще бó льшую

роль. Судьи не могут там отступать от буквы закона. Его нельзя ис-

толковывать во вред гражданам, когда дело касается их имущества,

чести и жизни1.

В сохранении прав и свобод особое значение Монтескье придавал

принципу разделения властей на законодательную, исполнительную

и судебную. Он писал: «Если власти законодательная и исполни-

тельная будут соединены в одном лице или учреждении, то свободы

не будет, так как можно опасаться, что этот монарх или сенат станет

создавать тиранические законы для того, чтобы так же тиранически

применять их. Не будет свободы и в том случае, если судебная власть

не отделена от власти законодательной и исполнительной. Если она

соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граждан

окажутся во власти произвола, ибо судья будет законодателем. Если

судебная власть соединена с исполнительной, то судья получает воз-

можность стать угнетателем. Все погибло бы, если в одном и том же

лице или учреждении, составленном из сановников, или дворян, или

простых людей, были соединены эти три власти: власть создавать

законы, власть приводить в исполнение постановления общегосу-

дарственного характера и власть судить преступления или тяжбы

частных лиц»2.

Права и свободы гарантировались не только разделением властей,

но и религией, поскольку определяемые ею правила поведения вос-

полняли недостатки гражданского законодательства и ограничивали

произвол3. Монтескье отмечал благотворное влияние Корана, Вед,

священных книг Древней Персии и Индии. Но особо он подчеркивал

значение христианского Нового Завета, который призывал законода-

телей к постоянному совершенствованию4 с тем, чтобы люди имели

«наилучшие политические и гражданские законы»5.

Монтескье прослеживал влияние на право и других факторов,

в том числе природных, политических, экономических социальных,

духовных. Так, он отмечал, что законы очень тесно связаны с теми

способами, которыми народы добывают себе средства к жизни. Народ,

занимающийся торговлей и мореплаванием, нуждается в более обшир-

ном своде законов, чем народ, который довольствуется возделыванием

своих земель; последний – в более обширном, чем народ, живущий

скотоводством; и скотоводческий в свою очередь – в более обширном,

чем народ, который живет охотой1.

Анализируя сложные процессы взаимодействия факторов, влияю-

щих на право, Монтескье отмечал следующую закономерность: чем

более усиливается в народе действие одной из причин, тем более осла-

бевает действие других. Так, над дикарями властвуют почти исключи-

тельно природа и климат, китайцами управляют обычаи, в Риме в бы-

лое время господствовали принципы правления и нравы старины2.

Эти факторы формируют «общий дух народа», с которым должен

считаться каждый законодатель3.

Сравнительно-правовой анализ законов Древнего мира и Нового

времени позволил Монтескье сформулировать ряд общих правил,

которым должен был следовать каждый законодатель.

«Дух умеренности, – писал он, – должен быть духом законодателя»4.

«Слог законов должен быть простым. Прямые выражения всегда

доступнее пониманию, чем изысканные… Существенное условие –

чтобы слова закона вызывали у всех людей одни и те же понятия…

Если в законе были точно определены известные понятия, не следует

более возвращаться к неясным выражениям… Законы не должны вда-

ваться в тонкости; они предназначаются для людей посредственных

и содержат в себе не искусство логики, а здравые понятия простого

отца семейства. Когда закон не нуждается в исключениях, ограни-

чениях и видоизменениях, то всего лучше обходиться без них. Такие

подробности влекут за собою новые подробности. Не следует делать

изменений в законе без достаточного к тому основания… Когда при-

водится мотивировка закона, нужно, чтобы мотивировка эта была

достойна закона… Презумпция закона лучше презумпции человека…

Когда презумпцию делает судья, то приговор становится произволь-

ным; когда же презумпцию делает закон, он дает судье постоянное

правило… Подобно тому, как бесполезные законы ослабляют действие

необходимых законов, законы, от исполнения которых можно укло-

ниться, ослабляют действие законодательства… Законам должна быть

присуща известная чистота. Предназначенные для наказания людской

злобы, они должны сами обладать непорочностью»1.

«Федералист» (очерки Александра Гамильтона, Джеймса Мэдисона,

Джона Джея)

Возможности использования сравнительного правоведения для ре-

шения практических задач политики и права были раскрыты в очерках,

написанных А. Гамильтоном, Дж. Мэдисоном и Дж. Джеем в защиту

проекта Конституции США 1787 г. Эти очерки публиковались под на-

званием «Федералист» в ряде нью-йоркских газет с октября 1787 г.

по май 1788 г.

И в первом из них была четко определена их цель: доказать, что

от принятия Конституции зависит существование Союза, безопасность

и благополучие входящих в него частей, судьба новой нации2.

Авторы «Федералиста» раскрывали преимущества нового государ-

ственного устройства, широко применяя сравнительно-правовые мате-

риалы, включающие описания государств Древней Греции и Древнего

Рима, современных государств – Великобритании, Франции, Герма-

нии, Италии, Испании, Нидерландов, Польши, Швейцарии, а также

тринадцати североамериканских штатов, изначально образовывавших

Союз. Эти материалы содержали «немало полезных уроков». Из них

можно было извлечь пользу без уплаты той цены, которую пришлось

платить другим3.

Так, доказывая необходимость прочного Союза, А. Гамильтон пи-

сал: «Нельзя читать историю крошечных республик Греции и Италии,

не испытывая ужаса и отвращения по поводу безумия, непрерыв-

но охватывавшего их, и следовавших в быстрой последовательности

революций. В результате эти республики находились в состоянии по-

стоянных потрясений межу крайностями тирании и анархии»1.

Следуя предложенной Монтескье классификации государств на

демократические, аристократические и деспотические, авторы «Фе-

дералиста» неизменно подчеркивали огромное разнообразие форм го-

сударственного устройства, обусловленное, как отмечал Дж. Мэдисон,

в основном различным и неравным распределением собственности:

«Те, кто ею владеет, и те, у кого ее нет, всегда составляют в обществе

группы с противоположными интересами. Те, кто является кредитора-

ми, и те, кто состоит в должниках, равным образом противостоят друг

другу. У цивилизованных народов необходимо возникают интересы

земледельцев, интересы промышленников, интересы торговцев, инте-

ресы банкиров и многих других меньших по значению групп, разделяя

общество на классы, которыми движут различные чувства и взгляды.

Урегулирование этих многообразных и противостоящих интересов

и составляет главную задачу современного законодательства, неиз-

бежно окрашивая партийным и групповым духом все необходимые

и повседневные действия правительства»2.

Существованию правительств угрожали многие силы. Поскольку их

было невозможно «истребить», спасение следовало искать в средствах,

которые смогли бы умерить их действие. Именно эту задачу и решала

Конституция, ставя высокую цель – «…обезопасить общественное благо

и права личности… и в то же время сохранить дух и форму народного

правления»3.

Прежде всего необходимо было сдержать центростремительные тен-

денции, которые разрушали единство Союза и были вызваны к жизни

любовью к власти ряда политиков4. О том, к каким разрушительным

последствиям может привести неспособность обуздать эту страсть,

свидетельствовала судьба Польши, отданной по вине местных суве-

ренов «на милость» могущественных соседей5.

Вторая основная задача Конституции заключалась в защите нации

от деспотизма. Как показывал опыт других государств, необходимо

было принять меры по защите, чтобы отвести угрозу посягательств.

Так, честолюбию следовало противопоставить честолюбие, интересы

одних ведомств – интересам других. Как отмечал Дж. Мэдисон, «эту

игру на противоположных и соперничающих интересах, за недостатком

лучших побуждений, можно проследить на всей системе человеческих

взаимоотношений, частных, равно как и общественных»1.

Поэтому в проекте Конституции США его составители заложили

основы представительной республики, где носители исполнительной

ветви власти были строго ограничены как в объеме, так и в сроке своих

полномочий. Была ограничена и численность законодательного соб-

рания: она была достаточно большой, «чтобы чувствовать все страсти,

владеющие толпой», и вместе с тем не столь великой, чтобы сделать

невозможным осуществление тех целей, «какие внушают эти страсти,

средствами, предписываемыми разумом»2.

Особое значение в этом государственном строе придавалось судам.

Они были наделены властью толковать и определять истинный смысл

и действие законов3. По убеждению А. Гамильтона, суды должны были

осуществлять также функции конституционного надзора: «Конститу-

ция является и должна р