Договір і звичай – основні джерела міжнародного права

До основних джерел міжнародного права відносять міжнародний договір і звичай, які через їх значимість, поширеність й інтенсивне застосування виконують роль універсальних джерел міжнародного права.

Відповідно до ст. 2 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року договір розуміється як міжнародна угода, укладена між державами в писемній формі і регульована міжнародним правом, незалежно від того, міститься така угода в одному документі, у двох чи декількох пов’язаних між собою документах, а також незалежно від його конкретного найменування.

У наш час міжнародні договори посідають основне місце в системі джерела міжнародного права, і для цього є ряд причин:

• процес створення договірної норми в хронологічному плані коротший за процес створення звичаєвих норм. Крім того, волі суб’єктів міжнародного права при створенні договірної норми мають більш виражений характер;

• процедура укладання, виконання і денонсації договорів детально розроблена і закріплена в кодифікованих міжнародно-правових актах (Віденська конвенція про право міжнародних договорів 1969 року і Віденська конвенція про право договорів між державами і міжнародними організаціями або між міжнародними організаціями 1986 року);

• договірна форма надає більше можливостей для узгодження воль суб’єктів, ніж будь-яка інша.

Міжнародний звичай – це правило поведінки, що у результаті кількаразового повторення протягом тривалого часу набуло мовчазного визнання суб’єктами міжнародного права і застосовується ними в їх міжнародній практиці як звичайне.

Протягом тривалого часу звичай відігравав дуже важливу роль у розвитку міжнародного права і був його головним джерелом. Ця його роль у міжнародних відносинах у минулому дала підставу багатьом авторам стверджувати, що міжнародне право суть, головним чином, звичаєве право. Так, Гефтер вважав, що міжнародне право «є переважно право неписане, у юридичному сенсі цього слова». В умовах відсутності договірних норм з найважливіших питань взаємовідносин держав на міжнародній арені ці питання регулювалися міжнародними звичаєвими нормами. Після початку активних кодифікаційнх процесів у сучасному міжнародному праві роль міжнародного порядку значно знизилася, проте й на сучасному етапі багато міжнародних порядків збереглося в дипломатичному і консульському праві, міжнародному морському праві. Віденська конвенція 1969 року підтверджує, що норми міжнародного звичаєвого права, як і раніше, регулюють найважливіші питання міжнародних відносин.

Становить інтерес проблема співвідношення міжнародного договору і звичаю.

Договір і звичай мають ряд спільних рис, що характеризують їх як джерела однієї правової системи:

• договір і звичай утворюються в результаті взаємних дій держав або інших суб’єктів міжнародного права і мають спільну юридичну основу – угода суб’єктів, що їх створюють;

• обидва джерела містять правила поведінки, що мають обов’язковий характер, тобто зв’язують волі суб’єктів, що їх створили. Це означає, що жодна держава або інший суб’єкт міжнародних правовідносин не може довільно відмовитися від виконання взятих на себе зобов’язань. У цьому сенсі обидва джерела потребують дотримання одного з основних принципів сучасного міжнародного права – «pacta sunt servanda», закріпленого в п. 2 ст. 2 Статуту ООН, ст. 26 Віденської конвенції про право договорів 1969 року й інших документах. У своїй практиці держави повинні суворо додержуватися цього принципу і виходити з того, що всі правомірно діючі норми незалежно від форми їх вираження повинні точно виконуватися;

• недотримання або порушення як договору, так і звичаю веде до однакових правових наслідків: до припинення їх дії, виникнення певних вимог про задоволення претензій, що випливають із невиконання договору або звичаю. В усіх випадках юридична природа компенсаційних вимог однакова: вони випливають із факту порушення існуючої в тій або іншій формі норми міжнародного права;

• обидва джерела підпорядковані дії загальних принципів права, на базі яких вирішується питання про їх правомірність і відповідно право на існування;

• спільність договору і звичаю виражається в наявності в міжнародному праві змішаних, звичаєво-договірних норм. Міжнародній практиці держав відомі численні випадки, коли ті самі правила поведінки для одних держав існують у договірній формі, а для інших – у формі міжнародних порядків. Таке положення має місце тоді, коли одні держави вже стали учасницями якогось міжнародного договору, а інші, не беручи участі у ньому, виконують ті ж самі договірні міжнародно-правові норми як звичаєві міжнародно-правові норми. Наприклад, багато держав ратифікували Конвенцію ООН з морського права 1982 року, а Україна приєдналася до неї тільки 3 червня 1999 року. Отже, для першої групи держав ця конвенція діяла як договірні норми, а для України до зазначеного терміну – як міжнародний звичай. Внаслідок дії таких змішаних норм, що існують одночасно в двох формах, розширюється коло суб’єктів, які однаково застосовують міжнародне право.

Наявність змішаних норм свідчить на користь тези про те, що ці джерела не конфліктують один з одним, а, навпаки, доповнюють і взаємодіють одне з одним.

Сучасному міжнародному праву відомий ряд звичаєвих норм, базою яких стали положення вироблених державами договорів (конвенцій, угод), що не набрали законної чинності, а також резолюцій або декларацій міжнародних організацій, наприклад Генеральної Асамблеї ООН. Так, розвиток і конкретизація закріпленого вперше в Статуті ООН принципу самовизначення народів і націй йшли шляхом створення звичаєвої норми, основою якої став текст Декларації про надання незалежності колоніальним країнам і народам, прийнятої Генеральною Асамблеєю в 1969 році.

Водночас договір і звичай мають дуже суттєві розбіжності, які випливають із способів створення договірної і звичаєвої норм:

• договір завжди виникає з активних дій держав (або інших суб’єктів), спрямованих на досягнення саме такого результату, як писана норма. Звичай може виникнути не тільки з активних, але і з «мовчазних» акцій, із відсутності дій, наприклад відсутності заперечень проти практики держави або ряду держав;

• договір має чітко виражений у часі процес створення. Наприклад, Женевська конференція 1958 року з морського права діяла з 24 лютого по 29 квітня 1958 року і створила за цей період чотири документи. Момент набирання чинності договірною нормою також визначений у часі. Таким чином, писана норма характеризується наявністю часового показника, із якого починається існування даного джерела. Відкриті для підписання в результаті роботи згаданої конференції конвенції набрали чинності в такі терміни: Конвенція про територіальне море і прилеглу зону – 10 вересня 1964 року, Конвенція про відкрите море – 30 вересня 1962 року, Конвенція про континентальний шельф – 10 червня 1964 року. Писані норми набирають чинності або відразу після підписання, або після здання державі-депозитарію (хранителю) обумовленої в тексті кількості ратифікацій чи документів про приєднання. Моментом набирання документом чинності вважається час здання останньої з необхідних грамот. Іноді може бути обумовлений додатковий термін – зазвичай тридцять днів. Так, Угода про рятування космонавтів, повернення космонавтів і повернення об’єктів, запущених у космічний простір, від 22 квітня 1968 року набрала чинності після здання п’ятого документа; Пакти про права людини 1966 року набрали чинності після здання 35-го документа.

Як правило, процес становлення звичаю важко простежити, час його формування може бути визначений лише приблизно. Ця обставина дуже утруднює застосування звичаю при вирішенні спорів і розбіжностей, що виникають між суб’єктами міжнародного права;

• факт існування конкретного договору, тобто писаної норми, може бути підтверджений посиланням на текст документа. Доказом же існування звичаєвої норми є винятково практика держав або, у крайньому випадку, наявність яких-небудь непрямих ознак, наприклад використання переваг, що випливають з існування звичаю; внесення звичаю у внутрішнє законодавство якоїсь держави або ряду держав; певні акції, що свідчать про те, що держава вимагає від інших суб’єктів виконання і дотримання даного звичаю, а також така своєрідна форма доказу, як відсутність протесту проти певних дій держав, що застосовують звичай. Для прикладу можна посилатися на міжнародно-правовий звичай установлення ліміту територіального моря від 3-х до 12 морських миль. Даний звичай був визнаний 96 із 116 держав, що мають вихід у відкрите море. Про це свідчив насамперед той факт, що цей звичай був внесений у національне законодавство цих держав про встановлення й охорону державних кордонів. Так, Радянський Союз, що мав 12-мильне територіальне море, виклав це в Положенні про охорону державного кордону СРСР від 5 серпня 1960 року (зі змінами, внесеними в ст. 3);

• явні розбіжності договору і звичаю виявляються при порівнянні засобів їх зовнішнього вираження. Обов’язковість для договору писемної форми обумовлює наявність узгодженого тексту, чітких логічних зв’язків, формулювань, певної компактності, що створює можливість його промульгації. Зазначені якості писаної норми забезпечують її швидке відшукування і застосування на відміну від звичаю, який не має цих переваг;

• писана норма підлягає тлумаченню у випадку виникнення неясностей або ускладнень при її застосуванні; у випадку незгоди з якимись окремими положеннями такої норми держава має можливість висловити свою особливу позицію шляхом заяви застереження з приводу змісту всієї норми або якоїсь її частини. Так, СРСР зробив застереження під час підписання Конвенцій 1958 року з морського права, Женевських конвенцій 1949 року про захист жертв війни, Конвенції про попередження злочину геноциду і покарання за нього 1948 року й ін. Робить застереження до міжнародних договорів і незалежна Україна. Звичай не підлягає тлумаченню, до нього, звичайно, не може бути заявлене застереження, яке завжди робиться в письмовій формі;

• писана норма має ще одну, напевно, найважливішу для цього періоду розвитку міжнародного права перевагу перед звичаєм: звичай завжди йде слідом за практикою, лише фіксуючи її. Навпаки, писана норма в ряді випадків сама створює практику, установлюючи правила обов’язкової поведінки держави в нових галузях співробітництва або вносячи зміни в попередні норми. Наприклад, практика освоєння Місяця і небесних тіл ще не склалася, але основні принципи, яким вона повинна бути підпорядкована, вже узгоджені і прийняті державами. Вони зафіксовані в писаних нормах Договору про принципи діяльності держав з дослідження і використання космічного простору, Місяця і небесних тіл 1967 року;

• тільки з писаною нормою пов’язаний такий прогресивний інститут сучасного міжнародного права, як кодифікація. Договір як правова форма є й основним інструментом і кінцевою метою кодифікаційних робіт, незалежно від того, кодифікується договірне чи звичаєве право. У наш час роботи з кодифікації охопили практично всі основні галузі й інститути міжнародного права, включаючи загальні принципи, тобто найважливіші керівні норми сучасного міжнародного права. Успішно завершені роботи з кодификації морського, консульського, дипломатичного права, триває робота з кодифікації основних норм про відповідальність держав.

Зазначені розбіжності свідчать на користь договору як джерела міжнародного права, що найбільш повно відповідає потребам держав, їхнім інтересам, цілям подальшого розвитку самого міжнародного права в сучасну епоху.

Незважаючи на перераховані переваги договірної форми, рано робити висновок про марність звичаю, він має всі права на існування, звичаєві норми входять до складу міжнародно-правової матерії, складаються і застосовуються донині. Таким чином, як і раніше, правомірним є твердження, що сучасне міжнародне право в основному формується за допомогою двох видів джерел.