Международно-правовой обычай;

Международно-правовой обычай – это длительно повторяемое в аналогичных условиях правило поведения, которое молчаливо соблюдается и признается субъектами международного частного права.

В соответствии со статьей 38 статута международного суда ООН обычай – это доказательство всеобщей практики, признанное в качестве правовой нормы.

Пункт 1 статьи 5 ГК РФ дает нам определение обычаев делового оборота – это сложившаяся и широко применяемая в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, которые не предусмотрены законодательством, независимо от того зафиксированы ли они в каком-либо документе.

Пункт 3 статьи 28 закона о международном коммерческом арбитраже говорит о том, что третейский суд во всех случаях принимает решения соответственно с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке обычаев делового оборота и обычаев международной торговли (международно-правовые обыкновения).

В отличие от международно-правового обычая международно-правовое обыкновение не является источником права и применяется только при условии, что эти обычаи известны сторонам и нашли свое отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой ссылки. На практике обыкновения используются в следующих случаях:

Когда это вытекает из договора заключенного сторонами

Когда к нему отсылает норма национального законодательства конкретного государства

Когда его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.

Пункт 1 ст.1186 ГК РФ называет в качестве источника МЧП обычаи,

признаваемые в Российской Федерации. Эти обычаи могут быть как

национальные (российские), так и международные. Они могут иметь как

материальное, так и коллизионное содержание.

Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении

изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской

Федерации» (с изменениями и дополнениями от 4 марта 2013 г.)23 изменена

ст.5 ГК РФ. Если в прежней редакции она охватывала только «обычаи

делового оборота», то в новой редакции обычай определяется как

сложившееся и широко применяемое в какой-либо области

предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное

законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано

ли оно в каком-либо документе.

Международный обычай определяется как доказательство всеобщей

практики, признанной в качестве правовой нормы (as evidence of a general

practice), ст. 38 Статута Международного Суда ООН.

Международный обычай обязывает государства в виду их молчаливого

или подразумеваемого согласия. В формировании обычая выделяют два

элемента: объективный – совпадающая практика государств (usus) и

субъективный – признание субъектами международного права за правилом,

сложившемся в результате такой практики, юридически обязательной силы

Признание международных обычаев в РФ в общей форме сформулировано в п.4 ст.15 Конституции РФ.

В некоторых случаях такое признание сформулировано в отдельных

нормативных актах. В п. 11 ст.1211 ГК РФ устанавливается, «если в договоре

использованы принятые в международном обороте торговые термины, при

отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано

применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими

торговыми терминами».

Большую роль в неофициальной кодификации международных

обычаев играют международные неправительственные организации. Эти

организации подготавливают своды правил, которые применяются при

наличии ссылки на них в контракте. Иногда признание производится на государственном уровне. В качестве примера таких обычных норм можно

привести ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила и обычаи для

документарных аккредитивов. В доктрине МЧП признаётся материально-правовое содержание международного обычая.

12. Рекомендательные международные нормы: «мягкое право», «субправо», «предправо»;

МЯГКОЕ ПРАВО - в международной практике термин, означающий рекомендательные нормы. Появление этого термина было обусловлено принятием Генеральной Ассамблеей ООН большого количества резолюций, носящих согласно Уставу ООН рекомендательный характер (за исключением резолюций по внутриорганизационным вопросам ООН и финансово-бюджетным вопросам) и не являющихся нормами международного права.

можно выделить следующие признаки норм «мягкого» права:

— содержатся в писанных нормативных источниках;

— являются результатом активной нормотворческой деятельности государств и других субъектов международного права;

— носят общий характер;

— являются результатом согласования воль государств и других субъектов международной системы;

— не имеют качества формальной определенности и не порождают для государств конкретных, четко определенных прав и обязанностей;

— могут быть промежуточным этапом на пути формирования международно-правовых норм.

С учетом вышеизложенного можно отметить, что «мягкое» право — это совокупность норм, регулирующих взаимоотношения государств и других субъектов международного права общего характера, созданных путем согласования их воль, закрепленных в международном нормативном источнике, но не обладающих качеством формальной определенности «твердого» права.

Термин «субправо» предназначен для обозначения правил, которые используются для единообразного регулирования международных сделок. Указанные правила призваны обеспечить предсказуемость в регулировании отношений сторон, имеющих разную государственную принадлежность и желающих избежать разноречивых предписаний норм национального права с тем, чтобы их отношения регулировались специально приспособленными и обособленными от внутригосударственного права правилами.

Субправо с ледует рассматривать как продукт деятельности международных организаций, ставящих перед собой цель оптимизации регулирования международных коммерческих отношений. Основу для формирования субправовых документов составляют как положения действующего права (наиболее удачные нормы международных конвенций, обычаев, национального законодательства), так и правила, складывающиеся в практике предпринимательской деятельности (обыкновения, типовые контракты, общие условия, кодексы поведения и т. д.). Важнейшей составляющей субправа является обобщение судебных и арбитражных решений.

Международные организации фактически создают субправо, в значительной степени определяя содержание устанавливаемых норм. субправо в большей степени отражает международное коммерческое право таким, каким оно должно в их представлении быть, нежели то, каким оно является в действительности.

Термин «субправо» призван обозначить, что речь идет об особой правовой категории. В договорных отношениях в сфере гражданского оборота государство разрешает участникам отступать от предписаний диспозитивных норм права и устанавливать самим порядок своих взаимоотношений. При этом стороны могут разрабатывать такой порядок самостоятельно, а могут использовать готовые формы, в которых данный порядок в том или ином объеме уже предусмотрен. Подчас полагают, что применение подобных заранее разработанных документов делает их частью договора. Однако это не совсем точно. По своей юридической силе и правовому положению они приравниваются к договорным положениям, но не растворяются в них. Во-первых, в случае расхождений воля сторон (как выраженная в договоре, так и гипотетическая) будет преобладать. Во-вторых, толковаться она будет по-разному: договорные условия — на основе волеизъявления сторон, субправовые документы — в соответствии с тем, что в них предусмотрено.

С нормами права рассматриваемые своды правил сближает то, что они содержат модель регулирования определенных отношений и близки к правовым нормам по форме, поскольку представляют собой краткие и четкие формулы, описывающие надлежащий порядок действий и рассчитанные на неоднократное применение. Особую форму права рассматриваемые правила представляют собой постольку, поскольку они не санкционируются государством (государствами) напрямую, а могут действовать в рамках установленного правопорядка в связи с тем, что государство, устанавливая принципы свободы контракта и автономии воли сторон, допускает тем самым использование подобных правил в рамках своей юрисдикции.

Таким образом, субправо обретает юридическую силу на основе волеизъявления сторон. Принудительное исполнение подобных правил государство будет обеспечивать в том случае, если стороны либо прямо указали, что их отношения подчинены соответствующему своду правил, либо допускают это косвенно. Подразумеваемое согласие на применение субправа возможно в тех случаях, когда стороны подчиняют свои отношения общим принципам права, lex mercatoria или аналогичным положениям, а также когда они уполномочивают арбитров выступать в качестве дружеских посредников (amiable compositeurs) или решать спор «по справедливости» (ex aequo et bono).

13. Национальное законодательство: федеральные законы и иные нормативные акты РФ как источники МЧП;

Внутринациональные источники международного частного права в Российской Федерации находятся на одном уровне - федеральном.

По своей юридической силе внутринациональные источники МЧП можно подразделить на несколько групп:

1) Конституция РФ 1993 г.;

2) федеральные законы: разд. 6 ч. 3 Гражданского кодекса РФ, разд. 7 Семейного кодекса РФ, Гражданско-процессуальный кодекс РФ, Арбитражно-лроцессуальный кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (с изменениями от 7 января 1999 г., 18 июня 2001 г.), Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (с изменениями от 21 марта, 25 июля 2002 г.);

3) акты субъектов Российской Федерации по вопросам совместного ведения; можно назвать следующие внутринациональные источники МЧП Российской Федерации: разд. 6 ч. 3 Гражданского кодекса РФ, разд. 7 Семейного кодекса РФ, Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (с изменениями от 21 марта, 25 июля 2002 г.), Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (с изменениями от 7 января 1999 г., 18 июня 2001 г.).

Раздел 6 ч. 3 Гражданского кодекса РФ закрепил общие положения, касающиеся применения права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом.

Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, Гражданского кодекса РФ, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Национальное право является основным и первостепенным источником МЧП как отрасли именно национального права. Основную роль в создании норм МЧП играют национальные законы. На первом месте стоят те национальные законы, которые специально предназначены для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом (специальные законы о международном частном праве, инвестиционное законодательство, законодательство о налогообложении иностранных лиц, законодательство о компенсационных соглашениях).

Однако при этом не следует забывать, что основным законом любого государства (и, соответственно, главным источником всего национального нрава) является конституция этого государства. Говоря об источниках российского международного частного права, прежде всего следует упомянуть Конституцию РФ. Необходимо подчеркнуть, что Конституция устанавливает только самые общие начала регулирования международных гражданских отношений (гл. 2). Конкретные вопросы правовой регламентации содержатся в специальных федеральных законах.

В законодательстве РФ, регулирующем отношения в сфере МЧП, следует выделить: Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Арбитражно-процессуальный кодекс, Трудовой кодекс, Семейный кодекс, Налоговый кодекс, Таможенный кодекс, Воздушный кодекс, Кодекс торгового мореплавания, Основы законодательства о нотариате, Закон о МКАС. Подзаконные акты, ведомственные инструкции, ненормативные акты министерств и ведомств РФ также являются источниками российского МЧП.

Разумеется, все перечисленное законодательство, так же как подзаконные акты и ведомственные инструкции, в целом не могут считаться источниками российского МЧП. Речь идет о содержащихся в них отдельных нормах, главах и разделах, специально посвященных регулированию частноправовых отношений с иностранным элементом.

В российском праве отсутствует отдельный закон о международном частном праве, хотя проект такого закона на доктринальном уровне был подготовлен уже в 80-х годах XX в. К сожалению, полной кодификации российского международного частного права произвести не удалось, специальный закон о МЧП не рассматривался даже на уровне законопроекта.

В российском праве произведена межотраслевая кодификация — в ГК, СК, КТМ, ГПК и АПК включены специальные главы и разделы, регулирующие частноправовые отношения с иностранным элементом. Главный источник — это разд. VI ч. 3 ГК РФ, поскольку положения гражданского законодательства могут применяться по аналогии ко всем частноправовым отношениям, не урегулированным специальным законодательством. Особое значение имеет гл. 66 разд. VI части 3 ГК РФ, которая содержит общие положения применения иностранного права на территории РФ и устанавливает общие принципы регулирования всех частноправовых отношений с иностранным элементом.

Несмотря на то что межотраслевая кодификация российского международного частного права была предпринята совсем недавно (1995-2003 гг.), все законодательные акты в этой области уже продемонстрировали большое количество пробелов и других серьезных недостатков. Основные пороки российского законодательства о МЧП — неопределенность формулировок и правоположений, наличие «отсылочных» и «бланкетных» коллизионных норм, постоянная необходимость применения аналогии права и закона, практическая невозможность непосредственного применения норм ГК (без толкования и разъяснения пленумами верховных судов), полное отсутствие регулирования трудовых отношений с иностранным элементом в ТрК РФ, огромное количество неурегулированных вопросов в СК РФ.

В принципе на современной стадии развития международных гражданских отношений в РФ следовало бы принять отдельный, специальный закон, который регулировал бы весь спектр отношений в области МЧП. Полномасштабная кодификация международного частного права вообще имеет серьезные преимущества по сравнению с межотраслевой — меньшее количество пробелов, отсутствие «взаимных отсылок» и необходимости применять различные нормативные акты, меньше основания для применения аналогии права и закона.

В праве многих зарубежных государств уже давно произведена полномасштабная кодификация МЧП — приняты специальные законы о международном частном праве и процессе (Турция, Балканские страны, Италия, Грузия, Тунис, Таиланд, Румыния). При этом, как правило, в одном законодательном акте имеет место отдельное регулирование вопросов внутригосударственного международного частного права и международного гражданского процесса.

Эталонными (с точки зрения юридической техники) национальными законами о МЧП являются специальные кодификации МЧП в Польше, Чехии, Венгрии, Австрии и Швейцарии. Кодификация МЧП может производиться не только посредством принятия специального закона, но и иными способами, — например, в ФРГ был принят Вводный закон к ГГУ, содержащий полномасштабную кодификацию международного частного права Германии. По этому же пути пошел и японский законодатель — в 1989 был принят Вводный закон, содержащий нормы японского МЧП. Точно такие же Вводные законы приняты к Гражданским кодексам Испании и Бразилии.

Довольно своеобразно развивается международное частное право во Франции. Первоисточником французского МЧП является ФГК 1804 г. Этот нормативный акт содержит всего несколько коллизионных правил одностороннего и императивного характера (предусматривающих применение исключительно французского права к отношениям с иностранным элементом). В порядке интерпретации этих норм и на их основе практика французских судов первой и второй инстанций сформулировала обширный конгломерат коллизионных норм по различным видам гражданских правоотношений.

Таким образом, развитие французского МЧП осуществляется посредством судебной практики (учитывая при этом, что Франция не является страной прецедентного права). В большинстве же государств мира нормы их национального международного частного права, как и в России, сформулированы в отдельных главах и разделах гражданских кодексов (Португалия, Скандинавские страны, Греция, страны Бенилюкса, большинство государств Азии, Африки и Латинской Америки).

Ни в Великобритании, ни в США не существует специальных законов, кодифицирующих МЧП этих государств. В англо-американском праве решающее значение имеет система судебных прецедентов, хотя по отдельным вопросам издаются специальные законы, в которых содержатся нормы МЧП (Закон об иммунитете иностранного государства США 1976 г., Единообразный торговый кодекс США 1962 г., Закон Великобритании о государственном иммунитете 1978 г., Закон Великобритании об арбитраже 1996 г.).

В США на федеральном уровне выработан Свод законов о конфликтах законов 1972 г., который представляет собой частную (произведенную не законодателем, а правоведами) общефедеральную кодификацию МЧП, имеющую рекомендательный характер. Однако в отдельных штатах есть специальные законы о МЧП (ГК штата Луизианы 1981 г.).