Национальное регулирование (РФ)

Правовое регулирование отношений по иностранным инвестициям, как правило, осуществляется не с помощью коллизионного метода, а посредством использования материально-правовых норм.

Указанные специальные акты содержат правила, непосредственно определяющие права и обязанности иностранных инвесторов. В этих актах устанавливается общий порядок допуска иностранных предприятий и физических лиц в национальную экономику, а также те организационно-правовые формы, в которых осуществляются иностранные инвестиции, условия функционирования иностранного капитала в стране и т.п.

Из кафедрального учебника по МЧП:

Под иностранными инвестициями принято понимать иностранный капитал в денежной или имущественной форме, переведенный из одной страны в другую страну и вложенный в этой другой стране в предприятие (дело) с целью получения прибыли.

Центральным в системе нормативных актов, регулирующих иностранные инвестиции, является Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» с последующими изменениями" (далее - ФЗИИ), отменивший ранее действовавший Закон РСФСР от 4 июля 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР».

Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

Иностранный инвестор - иностранное ЮЛ, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

- иностранная организация, не являющаяся ЮЛ, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

- иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

- лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

- международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

- иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

Из лекции:

В РФ в качестве иностранных инвесторов рассматриваются: иностранные ЮЛ, иностранные ФД и организации не им статуса ЮЛ, но зарегистрированные на территории иностранного государства (критерий инокорпорации в чистом виде)

Минус критерия инкорпорации:

Наши инвесторы считали, что иностранные инвесторы защищаются гораздо лучше, чем отечественные и уезжали за границу, а потом приходили на рынок как иностранные инвесторы.

В итоге под видом иностранных инвестиции приехали наши собственные капиталы, да еще и с послаблениями (напр., налоговыми).

Такое явление называется nationality planing / treaty shopping: иностранный инвестор старается выбрать в качестве места инкорпорации наиболее благоприятную юрисдикцию.

В свете такой ситуации тупо применять критерий инкорпорации нелогично, нужно тщательно подходить к определению национального инвестора.

Подходы к определению национальности инвестора

- критерий инкорпорации, часто дополняется в инвестиционных соглашениях:

а) критерием центра эксплуатации - наличие коммерческого предприятия на территории определенного государства, часто принимаются во внимание налоги, доходы;

б) критерием оседлости - не самое удачное сочетание (можно расположить свои органы управления в стране инкорпорации и создавать оффшоры);

в) критерием контроля (самое удачное сочетание: сочетание жесткости и гибкости одновременно) - предполагает происхождение акционеров/участников ЮЛ из определенного государства

есть еще такие лица как конечный получатель прибыли (это то конечное ФЛ или ЮЛ, которое реально получает доход, это лицо сложно установить, это конец цепочки, тут даже piercing the corporate veil не всегда помогает) и beneficial owner (идея английского законодательства - то лицо, которое является реальным участником ЮЛ/акционером)

Тесно с вопросами nationality planing связан вопрос определения автономии воли при определении национальности ЮЛ.

Идея: давайте ЮЛ разрешим самим определять свою национальность.

Формально опосредованная автономия воли существует уже (примеры - формальный критерий оседлости, nationality planing)

но:

эта автономия воли фактически приведет к коллапсу корпоративного законодательства, плюс к коллапсу оффшоров

если ЮЛ смогут самостоятельно избирать свою национальность, то регистрироваться они будут где будет ближе и удобнее, а национальность называть оффшорную

для развитых стран это тоже будет плохо: развитие корпоративного законодательства прекратится (сейчас его развивают, чтобы хоть кто-нибудь у них регистрировался)

итог: идея автономии воли была признана несостоятельной

Иностранная инвестиция - вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

Из учебника по МЧП:

Иностранные инвестиции подразделяются на прямые инвестиции и портфельные инвестиции.

Прямые иностранные инвестиции преследуют целью не только участие в прибылях данного предприятия, но и приобретение права участия в управлении предприятием.

Портфельные иностранные инвестиции не преследуют целью установление контроля над деятельностью предприятия и выражаются в приобретении ценных бумаг, не дающих такого права (облигации, привилегированные акции, небольшие пакеты голосующих акций).

Статья 4. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями

1. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами

Из учебника по МЧП:

Изъятия из принципа национального режима могут быть ограничительного и стимулирующего характера.

К изъятиям ограничительного характера относятся установленные федеральными законами ограничения допуска иностранного капитала в ряд отраслей и видов деятельности на территории Российской Федерации.

Наиболее разработанным с правовой точки зрения является режим допуска иностранных инвестиций в банковскую сферу.

Деятельность иностранных инвесторов в банковской сфере допускается в форме создания юридического лица российского права - кредитной организации с иностранными инвестициями либо в форме открытия филиала иностранного банка. Свобода учреждения таких организаций ограничена квотой участия иностранного капитала в банковской системе РФ (ФЗ «О банках и банковской деятельности»).

Установление квоты подразумевает контроль Банка России не только за учреждением банковских организаций с иностранными инвестициями, но и за любым увеличением доли иностранных участников в уставном капитале уже существующих банковских организации как вследствие увеличения уставного капитала, так и путем продажи доли (акций) в уставном капитале иностранному лицу - если результатом указанных действий будет превышение квоты, Банк России имеет право наложить запрет на их осуществление.

Федеральный закон «Об организации страхового дела в Российской Федерации» ограничивает иностранные инвестиции в сфере страхования.

Самым существенным ограничением, установленным Федеральным законом «Об организации страхового дела в Российской Федерации», является запрет страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам или имеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%, заниматься отдельными видами страхования, а именно страхованием жизни, обязательным страхованием, обязательным государственным страхованием, имущественным страхованием, связанным с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд, а также страхованием имущественных интересов государственных и муниципальных организаций.

ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» иностранным гражданам, иностранным юридическим лицам, лицам без гражданства, а также юридическим лицам, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50%, разрешено обладать земельными участками с назначения только на праве аренды.

Ряд законодательных актов Российской Федерации ограничивает вложение иностранных инвестиции в предприятия стратегических отраслей промышленности.

- Учредители теле- и видеопрограммы, организация, осуществляющая телевещание, зона уверенного приема передач которых охватывает половину и более половины субъектов РФ либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения РФ, не вправе отчуждать акции (доли), если в результате доля (вклад) иностранного участия в их уставном (складочном) капитале составит 50% и более (ст. 19 Закона РФ «О средствах массовой информации»).

- Необходимо также упомянуть ФЗ от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Целью данного акта является установление для иностранных инвесторов изъятии ограничительного характера при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении ими сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными обществами (ст. 1 Закона).

Помимо закрепления перечня изъятий из национального режима законодательство об иностранных инвестициях устанавливает также систему государственных гарантий прав иностранных инвесторов.

Гарантии прав иностранных инвесторов - это принятые государством в законодательном или международно-правовом порядке обязательства совершить по отношению к иностранному инвестору определенные действия или воздержаться от действий, нарушающих законные права и интересы инвестора.

В мировой практике регулирования прямых иностранных инвестиций были сформированы шесть основных гарантий прав иностранных инвесторов.

1. В ст. 9 ФЗИИ содержится гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства РФ (дедушкина оговорка)

Гарантия действует в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиции, и защищает иностранного инвестора и коммерческую организацию с иностранными инвестициями от применения к ним законодательства, увеличивающего размер ввозных таможенных пошлин, федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды, увеличивающего совокупную налоговую нагрузку либо устанавливающего режим запретов и ограничении в отношении иностранных инвестиций в РФ по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, действовавшим на день начала финансирования инвестиционного проекта за счет иностранных инвестиции.

2. Гарантия от национализации, реквизиции и конфискации закреплена в ст. 8 ФЗИИ

- Национализация - это мера общего характера, предпринимаемая на основании принятого парламентом закона и направленная на передачу в государственную собственность целых отраслей народного хозяйства, с возмещением собственникам стоимости имущества и других убытков (ст. 235 ГК РФ).

- Реквизиция - это возмездное изъятие собственности по решению компетентного государственного органа при чрезвычайных обстоятельствах, таких как стихийные бедствия, аварии, эпидемии, эпизоотии (ст. 242 ГК РФ).

- Конфискация - мера уголовной (административно-правовой, гражданско-правовой) ответственности за правонарушение конкретного лица (ст. 243 ГК РФ).

В международных договорах с участием Российской Федерации используется термин «экспроприация» как обобщающая категория, включающая все три вышеописанные меры, а также для характеристики случаев изъятия в государственную собственность отдельных объектов (т.е. частичной национализации).

Гарантии от указанных принудительных мер не означают их безусловного запрета: государство вправе принудительно отчуждать имущество для государственных нужд при условии выплаты предварительного и равноценного возмещения (п. 3 ст. 35 Конституции РФ).

При национализации собственности иностранного инвестора последнему возмещается не только прямой ущерб, но и упущенная выгода.

При реквизиции выплачивается стоимость реквизируемого имущества, а при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, сохранившееся имущество в судебном порядке может быть истребовано обратно, с возвратом полученной суммы компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества (п. 2 ст. 8 ФЗИИ), т.е. упущенная выгода при реквизиции не компенсируется.

3. В ст. 11 ФЗИИ установлена гарантия перевода платежей в иностранной валюте за границу, в соответствии с которой декларируется право иностранного инвестора свободно переводить за границу суммы, полученные в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными инвестором инвестициями, в том числе доходы от инвестиций, полученные в виде прибыли, дивидендов, процентов и других доходов (лицензионные и комиссионные вознаграждения, платежи за техническую помощь и другие вознаграждения), денежные суммы во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на территории РФ, по договорам и иным сделкам.

4. Правовая система Российской Федерации знает также две гарантии возмещения убытков, предназначенные для иностранных инвесторов:

- гарантию права иностранных инвесторов на возмещение ущерба, причиненного ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц этих органов (ч. 2 ст. 5 ФЗИИ);

- гарантию права иностранного инвестора на возмещение убытков, причиненных его инвестициям в результате вооруженного конфликта или гражданских беспорядков.

5. Система гарантий прав инвесторов включает в себя и процессуальную гарантию обеспечения надлежащего разрешения споров, связанных с иностранными инвестициями (ст. 10 ФЗИИ), в соответствии с которой спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиции и предпринимательской деятельности на территории РФ, разрешается в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитражном (третейском) суде.

На всякий случай:

В международной практике привлечения и защиты иностранных инвестиций в качестве формы «прямых иностранных инвестиций, не связанных с участием в уставном капитале», рассматриваются и вложения иностранного капитала в рамках соглашений о разделе продукции, которые в Российской Федерации регулируются Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции».

Соглашение о разделе продукции - это договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск (ст. 2 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции»).

Добытая на основании такого соглашения продукция делится между инвестором и государством следующим образом: - компенсационная продукция передастся в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению; - прибыльная продукция (т.е. произведенная продукция минус компенсационная и та часть продукции, стоимостный эквивалент которой используется на уплату налога на добычу полезных ископаемых) делится между государством и инвестором в порядке, определенном соглашением о разделе продукции.

При этом при выполнении соглашения применяется особый порядок исчисления и уплаты налогов.