Роль и место правового обычая в системе источников романо-германского права.

Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность указанной концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет, в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествляемом с волей законодателя. Для этой позиции характерно отсутствие чувства реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая. По нашему мнению, обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству.

Французы пытаются видеть в обычае несколько устаревший источник права, роль которого упала после того, как признали вместе с кодификацией бесспорное верховенство закона. В ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника права одного плана. Различия, существующие в теории, не имеют, однако, никаких фактических последствий. На деле повсеместно судьи ведут себя так, как если бы закон являлся исключительным или почти исключительным источником права.

Практическая роль обычая. Закон в ряде случаев нуждается для своего понимания в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая.

Область применения обычая очень ограничена прогрессом кодификации и призванным первенством закона в демократических режимах современного политического общества. Современные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай обречен на весьма второстепенную роль.

По правде говоря, изучение обычая никогда не было проведено должным образом, поскольку наука в прошлом придавала первостепенное значение римскому праву, а ныне – национальным кодексам. Обычай играл весьма важную роль в эволюции романо-германской системы, но представляется, что эта роль нуждается в определенной легитимации.

Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял в наших глазах, характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона.