Книга двадцать шестая

Титул I. Об опека (De tutelis)

1. (Павел). Как определяет Сервий, опека есть установленная и разрешаемая цивильным правом сила и власть над свободным лицом для защиты того, кто вследствие возраста не в состоянии защищаться самостоятельно... § 2. Немой не может быть назначен опекуном, так как он не может совершать утверждения. § 3. Глухой не может быть назначен опекуном, и многие, в том числе и Помпоний в 69-й книге Комментария к эдикту, доказывают это тем, что опекун должен не только говорить, но и слушать...

3. (Ульпиан)... § 2. Если подопечный или подопечная желают вести судебное дело против своего опекуна, назначенного в законном порядке, или если опекун хочет вести против них судебное дело и испрашивается для этой цели назначение попечителя, то назначается ли попечитель по требованию их самих (подопечных) или же и по требованию противника? И нужно знать, что при предъявлении ими иска или при предъявлении иска к ним может быть назначен попечитель, но не иначе, как если бы об этом просил тот, к кому следует назначить попечителя. Далее Кассий в 6-й книге (" Книг о цивильном праве") писал, что в качестве такого попечителя может быть назначен только присутствующий и попечитель может быть назначен только к лицу, присутствующему и заявляющему об этом требование, а потому попечитель не может быть назначен к ребенку2. Тот же Кассий говорит, что если подопечный не хочет просить о назначении попечителя, чтобы избегнуть предъявления к себе иска, то он должен быть принужден претором...

6. (Ульпиан)... § 1. Установлено, что презесы провинций не могут назначить опекуна под условием, и если опекун назначен (под условием), то это назначение не имеет никакой силы. Так говорит Помпоний; дополнение же, которое делают презесы провинций: " я назначаю опекуном, если (назначаемый) представит обеспечение", содержит в себе не условие, но напоминание о том, что данному лицу не иначе будет предоставлено опекунство, как если он представит обеспечение, [т.е. ему будет разрешено вести дела не иначе, как если он обеспечит сохранность имущества и целости]. § 2. Назначение опекуна не является атрибутом высшей власти (imperium) или юрисдикции, но может быть производимо тем, кому это специально предоставлено законом, или сенатусконсультом, или принцепсом. § 3. Несовершеннолетнему глухому может быть назначен опекун. § 4. Ясно, что опекун не может быть назначен к лицу, отец которого находится во власти врагов; но если (опекун) назначен, то может возникнуть вопрос, не

' Auctoritas - утверждение опекуном юридических актов, совершаемых подопечным 2 Infanti - имеется в виду ребенок, не достигший семи лет.

является ли назначение неопределенным3. И я не думаю, что назначение имеет силу; ведь после возвращения отца (сын или дочь) вновь поступают под его власть, как если бы отец никогда не был в плену у врагов. Но к имуществу должен быть назначен попечитель, чтобы имущество не погибло за этот промежуток времени4.

7. (Ульпиан). Если претор назначил сына семейства опекуном и если отец признал опекунство, то он отвечает в полном объеме; если же не признал, то (отвечает) лишь в объеме пекулия. Считается признавшим (опекунство) тот, кто или вел дела, или дал согласие сыну, ведущему дела, или вообще касался дел опеки. Поэтому если некто написал сыну, чтобы тот заботливо вел дела опеки, " так как, сказал он, ты должен знать, что ущерб возлагается на нас", то я сказал, что это лицо считается признавшим (опекунство). Конечно, если он лишь напоминал5 сыну, то он не считается признавшим...

13. (Помпоний). Может быть назначен и попечитель к лицу, имеющему опекуна, по причине болезни опекуна или его старческого возраста;

назначенный признается скорее управляющим делами, чем попечителем. § 1. Имеется и помощник по опекунству, назначать которого претор обычно разрешает опекунам, которые не имеют возможности справиться с управлением опекой; однако (разрешение дается) с тем, что они (опекуны) назначают (помощника) на свою ответственность.

14. (Ульпиан). Если несовершеннолетние усыновлены или подопечные подвергнуты высылке, то они перестают иметь опекунов. § 1. Так же, если подопечный обращен в рабство, то опека заканчивается. § 2. Также и другими способами опекуны перестают быть (опекунами), если, например, кто-либо захвачен в плен врагами - будь то подопечный или опекун. § 3. Если кто-либо был назначен на время, то с истечением (этого) времени опекун перестает быть опекуном. § 4. Кроме того, перестает быть опекуном тот, кто устранен (от опекунства) как подозрительный. § 5. И если кто-либо был назначен под определенным условием, то равным образом при осуществлении условия он перестает быть опекуном...

16. (Гай). [По большей части] опекунство является обязанностью мужчин. § 1. И следует знать, что никакая опека не переходит на другое лицо в силу наследственного права: но опекунство, учреждаемое в силу закона, переходит к [совершеннолетним] детям мужского пола; другие опекунства не переходят.

17. (Павел). Существуют многочисленные сенатусконсульты о том, что вместо безумного, и немого, и глухого опекуна назначаются другие опекуны.

3 Не зависит ли действительность назначения от последующих событий, в частности от возвращения отца из плена.

4 За промежуток времени между взятием отца в плен и его возвращением

5 Давал советы.

6 Был назначен опекуном до наступления какого-либо события.

18. (Нераций). Женщины не могут быть назначены опекунами, так как это обязанность мужчины, [разве что они (женщины) особенно просили принцепса предоставить им опекунство над их детьми].

Титул II. О завещательной опеке (De testamentaria tulela)

1. (Гай). По закону XII таблиц родителям (отцам семейств) разрешено назначать в завещании опекунов к своим детям как женского, так и мужского пола, если только (дети) находятся в их власти7. § 1. Мы должны также знать, что родителям разрешается назначать по завещанию опекунов к детям, которые родятся после смерти родителей8, или к внукам, или к прочим детям, которые находятся в таком положении, что если бы они родились при жизни отца, то они поступили бы под его власть, и если завещание не явится недействительным...

4. (Модестин). Отец может назначить опекуна к сыну, незначенному наследником или лишенному наследства; мать же - лишь к сыну, назначенному наследником, и признается, что она назначает опеку скорее над имуществом, чем над личностью. Но нужно произвести исследование о лице, назначенном опекуном по завещанию матери9, тогда как опекун, назначенный отцом, хотя бы он был назначен не сообразно с правом, утверждается без производства исследования, разве что то основание, в силу которого он, по-видимому, был назначен, изменилось, например если он из друга обратился во врага или из богатого сделался бедным...

10. (Ульпиан)... § 4. Чужой раб может быть назначен опекуном таким образом: " если он будет свободным, то он будет опекуном". Если даже он назначен без указания условия, то считается, что содержится условие:

" когда будет свободен"...

12. (Ульпиан). В силу завещания опекун не может быть назначен (для заведования) определенными предметами или делами и (не может быть назначен) с устранением его от управления имуществом10,

13. (Помпоний) и если будет назначен (таким образом), то все назначение не имеет никакой силы,

14. (Марциан) ибо (опекун) назначается к личности, а не к предмету или к делу.

15. (Ульпиан). Если, однако, " опекун назначается для (заведования) имуществом, находящимся в Африке или в Сирии, то назначение допускается, ибо такое право мы применяем.

7 В книге " Правил" Ульпиана сказано: " Назначенные в завещании поименно опекуны утверждаются в силу того же закона XII таблиц, слова которого таковы: " Как распорядится о своем имуществе (pecunia) и об опеке над своими делами, так и будет правом" (II, 14). По современным реконструкциям это правило включается в 5-ю таблицу.

8 Если после смерти отца осталась беременная жена.

9 Исследование о пригодности этого лица.

10 Опекун не может быть назначен только к личности подопечного.

16. (Ульпиан). Если кто-либо назначает опекуна таким образом: " я на значаю опекуна к моим сыновьям", то он находится в таком положении, что он рассматривается как назначивший опекуна и к сыновьям и к дочерям ибо названием " сыновья" объемлются и дочери...

17. (Ульпиан). Несомненно, что опекуны, назначенные по завещанию, не принуждаются предоставить обеспечение в том, что имущество будет сохранено; но тем не менее если кто-либо предлагает обеспечение с тем, чтобы он один управлял (опекой), то он должен быть выслушан, как это предусмотрено в эдикте. Но претор правильно объявляет и другим ' об указанном условии на случай, если и они захотят предоставить обеспечение, [ибо если и они готовы предоставить обеспечение, то они не должны быть устранены (от опекунства) в силу предложения другого лица12. Но, конечно, если все предоставили обеспечение, то все заведуют (опекунством). § 1. Но не во всех случаях предпочтение должно быть оказываемо тому, кто дает обеспечение: ибо что происходит, если это лицо является подозрительным лицом или лицом, заклейменным позором, которому не должно быть предоставлено опекунство даже при условии предоставления им обеспечения? Или если лицо уже допустило много бесчестных поступков, будучи опекуном? Но должен ли он быть отстранен и отброшен от опекунства, вместо того чтобы быть единственным управителем? И опекуны, не дающие обеспечения, не должны необдуманно быть отстраняемы (от опекунства), так как в большинстве случаев не должны быть отбрасываемы дельные и состоятельные и честные опекуны, хотя бы они не предоставили обеспечения;

действительно, им не должен быть отдаваем приказ предоставить обеспечение]...

18. (Каллистрат). Если несколько лиц готовы предоставить обеспечение, то предпочтение должно быть отдано более состоятельному, так что производится сравнение личностей опекунов и поручителей...

20. (Павел)... § 1. В силу завещания мы можем назначать опекуном кого угодно, будь то претор или консул, так как закон XII таблиц это подтверждает...

26. (Папиниан). Согласно нашему праву, напрасным является завещательное распоряжение отца, в силу которого матери вверяется опека над их общими детьми. И если презес провинции в силу своей неопытности распорядился о выполнении (такой) воли отца, то его преемник правильно не следует этому распоряжению, которое не признается нашими законами...

29. (Папиниан). По мысли Либонианова сенатусконсульта13 не явится опекуном тот, кто сам вписал себя в завещании опекуном над подопечным. Если же воля отца, [объявившего об этом своею рукой], является несомненной14, то я дал ответ такого содержания: следует назначить его попе-

'' Назначенным по завещанию опекунам.

12 Ввиду того что другое лицо предложило предоставить обеспечение.

13 Senatusconsultum Libonianum состоялся в 16 г.

14 Воля отца, выразившаяся в подписании завещания, если установле была сделана сознательно.

чителем, хотя бы были и другие опекуны. [И это лицо не может быть освобождено от опекунства, хотя бы, согласно публичному праву, он имел для этого основания, так как он рассматривается как давший обещание (принять опекунство), и он не устраняется как подозрительное лицо.]

30. (Павел). Имеется два Тиция - отец и сын: опекуном назначен Тиций, и не ясно, о ком думал завещатель. Спрашивается: что является правом. (Павел) ответил: назначен тот, кого думал назначить завещатель. Если это не ясно, то отсутствует не право15, а доказательство; поэтому ни один из них не является опекуном...

32. (Павел). Я спрашиваю: может ли кто-либо назначить в завещании опекунов не из той же общины. Павел ответил: можно.

33. (Яволен). Опекуны были назначены так: " Я назначаю опекуном Лю-ция Тиция. Если он не находится в живых, то тогда я назначаю опекуном Гая Плавция". Тиций жил и управлял опекунством, затем (он) умер. Треба-ций отрицает, что опека принадлежит Плавцию. Лабеон высказывается против этого (мнения), Прокул (говорит) то же, что Лабеон. Я одобряю мнение Требация, так как указанные слова относятся ко времени смерти.

Титул III. Об утверждении опекуна или попечителя (De confirmando tutore vel curatore)

1. (Модестин)17... § 1. Существуют опекуны, назначенные правильно, т.е. назначенные надлежащими лицами, и к надлежащим лицам, и надлежащим образом, и в надлежащем месте. Ибо отец правильно назначает опекуна к своим сыновьям или внукам, которых он имеет в своей власти. Если же имеется такое лицо, которое не может назначать (опекуна), как, например, мать или патрон, и какое-либо постороннее лицо; или же если имеется лицо, к которому нельзя назначить опекуна, как, например, к сыну или дочери, которые не находятся во власти (назначившего), или если бы я сказал:

" я прошу тебя принять заботу об имуществе"; или если бы я назначил опекуна (попечителя) в неутвержденном кодицилле, тогда конституции разрешают восполнить недостающее в силу акта консульской власти, дабы опекуны были утверждены согласно с волей (умершего). § 2. В большинстве случаев презес не производит исследования о том, является ли отцом тот, кто назначил (опекуна), но просто утверждает назначенного; если же назначило (опекуна) другое лицо, то обычно производится исследование, является ли назначенный подходящим...

2. (Нераций). Неправильно женщина назначает опекуна к (своим) детям путем завещания; но если она назначила, то (опекун) утверждается после

15 Не отсутствуют правовые нормы. Слово " право" часто употребляется в Дигестах в смысле правовой нормы.

16 Указание завещателя нужно понимать в том смысле, что Плавций назначается опекуном. если Тиция не будет в живых в момент смерти завещателя.

17 Этот фрагмент приведен в Дигестах по-гречески.

производства расследования посредством декрета претора или проконсула и (опекун) не дает подопечному обеспечения в том, что имущество будет сохранено. [§ 1. И если попечитель назначен матерью к ее сыновьям путем завещания, то он утверждается посредством декрета после производства расследования.]...

6. (Папиниан). Если отец назначил к своему [совершеннолетнему] сыну опекуна [или] к несовершеннолетнему попечителя, то претор должен [их] утвердить без производства исследования.

7. (Гермогениан). Напрасно назначается отцом опекун к естественному (внебрачному) сыну, [которому ничего не оставлено] и без исследования н< утверждается.

Титул IV. О законных опекунах (De legitimis tutoribus)

1. (Ульпиан). Законные опекунства по закону XII таблиц предоставляются агнатам и единокровным18, а также патронам, т.е. тем лицам, которые могут быть допущены к законному наследованию19; это (сделано) в силу высшей предусмотрительности, дабы те лица, которые надеются на наследство, охраняли имущество от расхищения. § 1. Иногда наследство (право на наследство) принадлежит одному20, а опекунство - другому; например, если у подопечного имеется тетка с отцовской стороны, ибо наследство принадлежит агнатке, а опекунство - агнату; так же в отношении вольноотпущенников, если имеются патрона и сын патрона: опекунство получит сын па-грона, а наследство (право на наследство) принадлежит патроне; так же будет, если имеется дочь патрона и внук. § 2. Если брат находится у врагов, то опекунство не предоставляется (его) нисходящим; ибо если у врагов находится и патрон, то опекунство не предоставляется сыну патрона, но временно (опекун) назначается претором...

2. (Ульпиан). Нет никакого сомнения, что законное опекунство утрачивается в силу умаления правоспособности (capitis deminutio) подопечного, даже в силу такого (умаления правоспособности), которое оставляет незатронутым его гражданство.

3. (Ульпиан). Законное опекунство, которое предоставляется патронам на основании закона XII таблиц, не предоставляется специально или прямо, но это является следствием наследования, которое предоставляется на основании этого самого закона патронам...

18 Consanguine! - вероятно, имеются в виду братья отца.

19 Опекунами лиц, к которым не назначен опекун по завещанию, являются агнаты (см.: Гай. Институции, 1, 155). " Являются законными опекунами лица, которые приступают (к опекунству) в силу какого-либо закона; предпочтительно же называются законными те (опекуны), которые введены законом XII таблиц или, каковы суть агнаты, или путем вывода: а) каковы суть патроны" (Ульпиан. Книга " Правил", 11, 3); " а" означает, что правило о назначении патронов является умозаключением, выводимым из правил XII таблиц. См. ниже, фр. 3.

20 Alibi est - буквально: находится в другом месте.

19-

IW5

5. (Ульпиан). Никто не назначает законных опекунов, но закон XII таблиц сделал опекунами (указанных в законе лиц)...

6. (Павел). Если родитель умер без завещания, то опекунство предоставляется агнатам. Рассматривается как умерший без завещания не только тот, кто не совершил завещания, но и тот, кто не назначил в завещании опекунов к своим детям; что касается опеки, то это лицо является умершим без завещания. То же самое скажем, если опекун, назченный в завещании, умер, пока еще сын был несовершеннолетним, ибо опекунство над ним возвращается к агнату.

7. (Гай). Агнаты суть те, которые связаны кровным родством посредством мужского пола как родственники по отцу21, например брат, рожденный от того же отца, сын или внук брата, также дядя по отцу и сын или внук дяди...

9. (Гай). Если имеется несколько агнатов, то получает опекунство ближний, и если имеется несколько находящихся в одной и той же степени (агнатского родства), то все получают опекунство.

10. (Гермогениан)... § 1. Глухой и немой не могут быть законными опекунами, так как они не могут быть действительным образом назначены ни путем завещания, [ни иным образом].

11. (Павел). Но тугой на ухо может (быть назначен опекуном).

Титул V. Об опекунах и попечителях, назначенных распоряжение? лица, имеющего право назначения; и кто и по каким основаниям может быть в особенности назначен (опекуном или попечителем) (De tutoribus et curatoribus datis ab his qui ius dandi habent, et qui et in quibus causis specialiter dari possunt)

1. (Ульпиан). Проконсул, или презес, или же префект Египта, или прокуратор, который получил управление провинцией либо на время ввиду смерти презеса, либо вследствие того, что ему предоставлено управление провинцией, может назначить опекуна...

3. (Ульпиан). Право назначать опекуна предоставлено всем муниципальным магистратам, и этим правом мы пользуемся; но (они могут назначать опекуна) из той же муниципии или из области той же муниципии.

4. (Ульпиан). Претор не может назначить опекуном самого себя, [так же как он не может сделать себя на основании своего решения судьей (iudex pedaneus) или третейским судьей]...

8. (Ульпиан)... § 3. Безумному, [и безумной], и немому, и глухому может быть назначен опекун или попечитель претором или презесом...

12. (Ульпиан). Лицам, которые находятся в таком положении, что не могут управлять своими делами, проконсул должен назначить попечителя. § 1. Несомненно, что сын назначается попечителем к отцу, хотя противоположное мнение приводится у Цельса и у многих других, так как (будто

21 Лица, имеющие общего отца, деда и т. п.

бы) неприлично, чтобы отец был под управлением сына; однако божественный Пий дал рескрипт Инстию Целеру, а также божественные братья (Марк Аврелий и Люций Вер) дали рескрипт в том смысле, что сына, если он живет скромно, следует предпочесть постороннему лицу при назначении попечителем. § 2. Божественный Пий принял просьбу матери о назначении попечителя к сыновьям, которые являются расточителями...

13. (Папиниан)... § 2. Если девушке исполнилось 12 лет, то опека прекращается...

15. (Павел). По этому делу может быть назначен попечитель на место опекуна, который отсутствует по делам государства,

16. (Павел) но тот (опекун) не перестает быть опекуном. Это право применяется ко всем лицам, которые освобождаются (от опекунства) на время...

21. (Модестин)22. Следует знать, что начальствующие лица23 не могут назначать женщин попечителями над несовершеннолетними... § 5. Кроме (соблюдения) прочих правил, начальствующие лица должны обращать внимание на нравы назначаемых (попечителей); ибо доверие внушается не имущественным положением или достоинством, но хорошими качествами характера и честными нравами. § 6. Во всяком случае начальствующие лица должны обращать главное внимание на то, чтобы попечителями не были назначаемы лица, которые сами навязывают себя в качестве попечителей и дают за это деньги: ибо установлено, что они подлежат за это наказанию...

23. (Модестин). Могут быть назначены совместно несколько опекунов...

27. (Гермогениан). К подопечному, которому принадлежит имущество как в Риме, так и в провинции, опекун может назначаться: к имуществу, находящемуся в Риме, - претором и к провинциальному имуществу - презесом. § 1. К вольноотпущеннику должны назначаться опекунами вольноотпущенники, но если назначается свободнорожденный и он не откажется, то он остается опекуном.

Титул VI. О тех, кто испрашивает назначение опекунов или попечителей, и где эти просьбы предъявляются (Qui petant tutores vel curatores et ubi petantur)

1. (Модестин). Заботой матери является испрошение опекунов к сыну, а не попечителей, разве что в каком-либо случае должно быть испрошено назначение и к несовершеннолетнему попечителей.

2. (Модестин)24. Если несовершеннолетние не имеют лица, которое на основании законов осуществляет заботу о них, и если они нуждаются в опекунах в силу своего возраста, то могут просить о назначении к ним опекунов кровные родственники и свойственники как по отцовской, так и по ма-

22 Этот фрагмент приведен в Дигестах по-гречески

23 Archontas, т.е. магистраты.

24 Некоторые части этого фрагмента приведены в Д

19*

теринской линии: даже просят об этом друзья родителей и воспитатели самих мальчиков. § 1. Предъявление некоторыми лицами просьбы о назначении опекунов зависит от их желания, но имеются такие лица, которые должны испрашивать назначение опекунов, как, например, мать и вольноотпущенники; на мать налагается штраф, а вольноотпущенники наказываются, если они не заявят просьбу о назначении лиц, которые по законам должны принять на себя заботу. Мать устраняется от законного наследования после сына, как бы сделавшаяся недостойной быть наследницей по закону, если она не приняла мер к назначению опекуна; и не только в том случае, если она не заявляет просьбы, но и в том случае, если она предъявила просьбу и (назначенный) просит о своем освобождении, а затем после освобождения или даже после отвода (этого лица) не предъявляет новой просьбы о назначении другого или просит о назначении дурных людей. Вольноотпущенников, обвиняемых по этим делам, презес подвергает тяжелому наказанию, если окажется, что они не предъявили просьбы вследствие небрежности или даже по злому умыслу... § 3. Кредитор, или легатарий, или другое лицо, которое имеет с подопечным спор, не обращается само с просьбой о назначении к подопечному опекуна, но само требует от тех, кто может предъявить (эту просьбу), чтобы они предъявили просьбу; если же они избегают этого, то он обращается к презесу и заявляет прямо, чтобы по назначении опекуна был закончен спор с подопечным. § 4. Это сказано об опекунах; попечителя же испрашивает сам несовершеннолетний: лично, если он находится налицо, или через прокуратора, если он отсутствует. § 5. Спрашивается: может ли другое лицо просить о назначении попечителя к несовершеннолетнему? И превосходнейший Ульпиан пишет, что другое лицо не должно просить (о назначении попечителя), но сам (несовершеннолетний) о себе...

Титул VII. О должности и ответственности опекунов и попечителей, которые вели или не вели дела, и о предъявлении одним или несколькими исков либо об ответе по искам (De administratione et periculo tutorum et curatorum qui gesserint vel non et de agentibus vel conveniendis uno vel pluribus)

^

1. (Ульпиан)._ Претор имеет обыкновение принуждать чрезвычайными средствами к ведению дел опекунства и управлению им. § 1. Поэтому если лицо, знающее о своем назначении опекуном, не займется делами, то оно делает это упущение под свою ответственность; божественным Марком установлено, что если лицо, знающее о своем назначении опекуном, не выдвинет в определенное время основания для своего освобождения от опеки, если такое основание имеется, то оно делает это упущение под свою ответственность. § 2. Для полного осуществления судебной защиты достаточно, чтобы опекун сам принял участие в судебном деле или принял участие подопечный с разрешения опекуна, [и опекуны не принуждаются предоста-

вить обеспечение, как это имеет место в отношении иных представителей. Таким образом, им предоставляется возможность в зависимости от того, что они предпочтут, - или самим участвовать в судебном деле, или предоставить подопечному, чтобы он участвовал в деле с их разрешения, с тем, однако, что опекуны должны участвовать в деле за тех, которые не могут говорить23 или отсутствуют; тем же, которым больше семи лет и которые находятся налицо, [ опекуны дают разрешение]. § 3. По делам же юношей26 лицам, предъявляющим иск, дается возможность или вызвать в суд самого юношу, находящегося налицо, чтобы он отвечал по иску с разрешения попечителя, или же предъявить иск к попечителю, чтобы он сам принял на себя ответ по иску. Если же юноши отсутствуют, то во всяком случае нужно предъявить иск к попечителю. § 4. Опекунам и попечителям не возбраняется вызывать в суд от своего лица в силу своих обязанностей должников подопечных и юношей или, если они (подопечные или юноши) это сделают, давать свое согласие27.

3. (Ульпиан). Помпоний в 68-й книге Комментария к эдикту писал, что если назначено несколько попечителей, то является действительным и то, что совершено одним из них; ибо если к безумному назначены попечители, го во избежание ущерба для выгод безумного претор предоставляет одному из них осуществление заботы и признает действительным то, что совершено одним из них без злого умысла. § 1. Если родитель (дед) или отец, имеющий во власти (лицо, к которому назначается опекун), установил по завещанию, кто из опекунов ведет дела опекунства, то претор считал, что этот (опекун) и должен вести дела. Основательно соблюдают волю родителя, который во всяком случае заботится о действительной пользе сына. Так же претор поступает в отношении тех лиц, которые назначены (в качестве опекунов) родителем (подопечного) в завещании, и он сам (претор) утверждает их, так что если отец объявил свою волю о том, кто должен управлять делами опекунства, то этот один и управляет. § 2. Прочие же опекуны не управляют, но будут такими, которых обычно называют " почетными". [И никто не должен думать, что на них не возлагается никакой ответственности: известно, что и они по исчерпании средств того, кто вел (опекунство), могут быть привлечены к ответственности, ибо они назначены в качестве как бы наблюдателей за действиями его и в качестве хранителей, и им вменяется в вину, почему они не заявили в свое время о своих подозрениях, когда видели, что он дурно ведет дела.]... § 4. Если отец назначил одного опекуна, то иногда к нему присоединяется попечитель, ибо наш император со своим отцом дали рескрипт: когда некто назначил двух своих вольноотпущенников опекунами, одного - для имущества в Италии, а другого - для имущества в Африке, то надлежало присоединить к ним по-

25 Имеются в виду малолетние, не достигшие семи лет.

26 Adultorum - так назывались молодые люди, уже выросшие, но не достигшие совершеннолетия (подростки).

27 § 3 и 4 настоящего фрагмента, вероятно, были сильно переработаны при составлении Дигест.

печителей, и здесь не следовали воле отца. § 5. [То, что написано об опекунах, нужно соблюдать и в отношении попечителей, которые назначены по завещанию отцом и подлежат утверждению претором.]... § 6. Ясно видно, что заботой претора было: (не допускать), чтобы управляли опекунством несколько лиц; если отец и не установил, кто должен вести дела, то тем не менее делается так, что управление ведется одним; конечно, одному опекуну легче и предъявлять иски, и заявлять возражения. § 7. Если опекун не будет назначен завещателем или (назначенный) не захочет вести дела, то, дабы опекунство не разделялось между многими, ведет дела тот, кому большая часть опекунов предоставила (ведение дел) опеки. [Поэтому претор приказывает созывать их (опекунов), или же если они не укажут, (кто должен вести дела), то претор по исследовании дела сам постановляет, кто ведет опекунство.] § 8. Конечно, если опекуны не согласятся с претором, но все они захотят вести дела, так как не доверяют избранному [и не могут допустить того, чтобы они могли стать должниками по чужому обязательству], то следует сказать, что претор допускает их всех к ведению дела. § 9. Так же, если опекуны желают, чтобы опекунство было разделено между ними, то они должны быть выслушаны, чтобы управление (опекой) было распределено,

4. (Ульпиан) или по частям, или по местностям, и, если будет произведено такое деление, то каждый может быть путем предъявления им эксцеп-ции устранен (от ответственности) за ту часть или местность, которой он не управлял...

7. (Ульпиан). Опекун, который не составил описи (repertorium), называемой обычно инвентарем, считается действовавшим с умыслом, [разве что он мог сослаться на какую-либо необходимую и основательную причину, в силу которой это не было сделано]. Поэтому если кто-либо [умышленно] не составил инвентаря, то он находится в таком положении, что он ответствен в размере интереса подопечного, и этот интерес определяется на основании судебной присяги. [Таким образом, ему не следует совершать какие-либо действия до составления инвентаря, разве что сделка не могла допустить даже небольшой отсрочки.] § 1. Если опекун замедлил с отчуждением тех вещей, которые гибнут от времени28, то он делает это под свою ответственность, ибо он должен выполнить свои обязанности немедленно... § 2. К опекунам может быть предъявлен иск, вытекающий из опеки, если они дурно заключили договор, [т.е. если они приобрели невыгодные имения, будучи подкуплены или вследствие расположения (к продавцу). Как быть, если они, не руководствуясь корыстью или чувствами расположения, выбрали нехорошие условия (сделки)? Правильно сказано, что они должны отвечать в этом случае лишь за грубую небрежность]... § 4. Опекуны уплачивают [законные] проценты на деньги, которыми они пользуются для своих потребностей. [Но это лишь в том случае, если ясно доказано, что они пользовались деньгами для себя; впрочем, тот, кто не дал денег под

28 Имеются в виду скоропортящиеся вещи.

проценты или не сдал их на хранение, не во всех случаях обратил их в свою пользу.]... § 10... В силу иных оснований (опекун) должен предоставить проценты в соответствии с обычаем провинции или 5%, или 4%, или такие более легкие проценты, которые приняты в провинции.

9. (Ульпиан). Поскольку опекун дает деньги подопечного взаймы под проценты, стипуляция совершается в таком порядке. Стипулировать должен или подопечный, или раб подопечного; если же подопечный не достиг такого возраста, что может стипулировать, и не имеет раба, то в этом случае (стипулирует) сам опекун или лицо, находящееся в его власти, и при таких условиях, как весьма мудро пишет Юлиан, подопечному дается actio utilis. [И не возникает сомнения в том, что] если подопечный отсутствует, то опекун должен совершить стипуляцию от своего имени...

12. (Павел)... § 3. Так как опекун назначается не только к имуществу, но и к личности подопечного29, то (опекун) прежде всего устанавливает плату наставникам и не возможно меньшую, а сообразно с размерами имущества, с достоинством происхождения (подопечного) предоставляет содержание рабам и вольноотпущенникам, а иногда и посторонним, если это выгодно подопечному, посылает родителям и родственникам обычные подарки. Но (опекун) не дает приданого сестре (подопечного), рожденной от другого отца, если даже она иным образом30 не сможет выйти замуж; ибо это (предоставление приданого), хотя и соответствует чести, но совершается в силу щедрости, проявление которой предоставляется усмотрению подопечного. § 4. Если опекун не имел возможности дать взаймы деньги подопечного, так как не было в виду лица, которому можно было бы дать их, то они остаются без употребления (в ущерб) подопечному.

13. (Гай). В соответствии с достоинством и имущественным положением подопечного опекун должен установить число рабов, которые должны находиться при подопечном. § 1. Не должен быть выслушиваем опекун, если он говорит, что он оставил без употребления деньги подопечного вследствие того, что не нашел надежных должников, если доказано, что в это время он хорошо поместил свои собственные деньги...

16. (Павел). Если при рассмотрении иска, вытекающего из опеки, возникает вопрос, какие долговые обязательства, установленные опекуном, должен признать подопечный, то Марцелл высказывает такое мнение: если опекун дал взаймы деньги подопечного и совершил стипуляцию от своего имени, то может быть сказано, что хорошие (надежные) обязательства передаются в целости подопечному, а утраченные и дурно заключенные (обязательства) принадлежат опекуну. Но может быть высказано более правильное мнение, что опекун может предложить юноше такое условие: действия опекуна по установлению обязательства должны быть в полном объеме признаны (юношей) или в полном объеме отвергнуты, как если бы опе-

29 Moribus pupilli - к нравам, к хараетеру подопечного; имеются в виду обязанности опекуна по воспитанию.

30 Без приданого.

кун заключал сделки для себя. То же, если опекун дал деньги взаймы от имени подопечного...

22. (Павел). [Для пользы подопечного] опекун может и совершать новацию и передавать дело в суд; но дарения, совершенные им, не идут во вред подопечному...

27. (Павел). Опекун, ведущий дела опеки, должен считаться занимающим место собственника, поскольку дело касается заботы о подопечном...

30. (Марцелл). Преимущественной обязанностью опекуна является не оставлять подопечного без защиты.

32. (Модестин)... § 6. О применении обычая говорит пример: " Люций Тиций, сонаследник и попечитель своей сестры, являлся гражданином общины, в которой было принято, что тяготы по внесению натурального налога31 и повременных сборов ложатся на самих собственников имения, а не на нанимателей имения, и следовал этому всегда соблюдаемому обычаю и обыкновению...".

33. (Каллистрат). От опекунов и попечителей требуется такая же заботливость в отношении управления делами подопечных, какую должен проявлять добросовестный отец семейства [в отношении своих дел]... § 3. Расходы, добросовестно произведенные на опекунство, а не сделанные на самих опекунов, должны ставиться в счет, [разве бы подопечный установил определенное вознаграждение (опекунам)]...

40. (Папиниан). Центурион назначил попечителя к своему несовершеннолетнему сыну. Если назначенный попечитель не предпринимает никаких действий ввиду того, что не последовало декрета претора32, то он не подвергается взысканию за строптивость или за небрежность, ибо привилегии воинов не следует распространять на совершение неправомерных действий в отношении других лиц; и даваемое (воинам) по причине их неопытности снисхождение в отношении последней воли33 относится ни к чему иному, как к имуществу воинов; опека же над сыном вытекает из права отцовской власти, а не из награды воинам34...

47. (Сцевола). Некто назначил опекунами Тиция и Мевия и сделал такое распоряжение: " Я хочу и прошу, чтобы все делалось согласно с мнением моего брата Мевия, и то, что было бы сделано вопреки этому, не являлось бы действительным" 35. Тиций единолично произвел взыскание с должников: являются ли они освобожденными (от обязательства)? Я ответил, что если Мевию предоставлено и управление, то платеж произведен неправильно. § 1. " Сколько нужно моему сыну на ежедневные расходы, это определят Марина и Януария". Спрашиваю: должны ли опекуны быть удовлетворены мнением женщин? Я ответил: расходы следует делать в соответствии с

31 Annona- с землевладельцев взимался налог в виде части продукции его участка.

32 Распоряжения претора об утверждении попечителя.

33 В отношении совершения завещания.

34 Воины не имеют в данном отношении особых прав.

35 Текст этого распоряжения приведен по-гречески

взглядами честного мужа. § 2. Опекуны, назначенные для управления имуществом, находящимся в Италии, нашли в Риме долговые обязательства провинциальных должников, и, согласно этим обязательствам, деньги подлежат уплате в Риме или там, где будет предъявлено об этом требование. Спрашиваю: если в Италии не находятся ни должники, ни их имения, то относится ли это взыскание к обязанностям опекунов над имуществом, находящимся в Италии? Я ответил: если этот контракт был провинциальным36, то не относится, но в обязанность этих опекунов входит принятие мер, чтобы те, которые ведут это управление37, не оставались в неведении об этих договорных документах. § 3. Назначенный матерью по завещанию опекун, считая себя опекуном, отчудил материнское и отцовское имущество подопечного и умер неплатежеспособным. Спрашивается: может ли подопечный виндицировать (проданные вещи)? Я ответил: если вещи остаются принадлежащими подопечному, то они могут быть им виндицированы...

48. (Гермогениан). Между попечителями нащд имуществом и над плодом во чреве, (с одной стороны), и попечителями над безумными, а также над расточителем или подопечным (несовершеннолетним), (с другой стороны), имеется большое различие, ибо этим (последним) предоставляется управление имуществом, а двум первым - только охрана имущества и продажа вещей, которые могут испортиться...

55. (Трифонин)... Ответственность опекунов по управлению опекой является общей, и все они несут ответственность в полном объеме. [Конечно, если наличные деньги подопечного распределены между ними (опекунами), то каждый из них отвечает не в большей сумме, чем в той, которую он получил. ]...

57. (Сцевола)... § 1. По решению презеса лицо было выслано с отобранием имущества, а апелляция, которая не была принята постановившим решение, была принята с разрешения принцепса, и (в это время) подопечный при содействии опекунов купил его имение; апелляция была признана неосновательной, и имение было отобрано. Спрашивается: может ли подопечный в силу иска, вытекающего из опеки, взыскать с опекунов цену имения? (Сцевола) ответил: если (опекуны) сознательно купили у лица, находящегося в таком положении, что над ним тяготело первое решение, то они отвечают по иску, вытекающему из опеки...

59. (Сцевола). Наследство отца было обременено долгами, и дело оказалось в таком положении, что подопечная дочь предполагала отказаться от отцовского наследства. Один из опекунов решил с многими кредиторами, что они удовлетворятся определенной частью долга, и (кредиторы) это приняли. Такого же соглашения достигли попечители после достижения ею совершеннолетия. Спрашивается: если один из опекунов, являющийся кредитором отца несовершеннолетней, взял из имущества подопечной полную сумму своего долга с процентами, то могут ли попечители взыскать (с опе-

36 Был заключен в провинции.

37 Управление делами в той местности, где был заключен контракт.

куна) сумму, превышающую часть (долга), которую получили прочие кредиторы? (Сцевола) ответил: опекун, призвавший других к получению частичного удовлетворения, должен удовлетвориться тою же частью.

Титул VIII. Об утверждении сделок опекунами и попечител об их согласии (на совершение подопечным сделок) (De auctoritate et consensu tutorum et curatorum)

1. (Ульпиан). Хотя имеется правило цивильного права, что опекун не может давать разрешение на сделку, относящуюся к имуществу самого опекуна, однако опекун может дать подопечному разрешение на принятие наследства лица, которое является должником самого опекуна, хотя таким путем подопечный становится должником опекуна. Ибо первое основание разрешения заключается в том, чтобы (подопечный) стал наследником, и (лишь) следствием этого является то, что на подопечного возлагается долг. Но опекун не может дать разрешение, чтобы подопечный совершил стипу-ляцию в его пользу... § 1. Если опекун против своей воли находится под воздействием насилия, то не имеет силы то, что совершается38; ибо, для того чтобы разрешение было дано, недостаточно телесного присутствия опекуна, как, например, если (опекун), одержимый сном или эпилепсией39 молчал40.

3. (Павел). Если опекун дает утверждение, хотя бы он и не был спрошен, то его утверждение имеет силу, так как он заявляет о своем одобрении того, что совершается...

5. (Ульпиан). Подопечный не может принимать на себя обязательство, в отношении опекуна с его же утверждения. Конечно, если имеется несколько опекунов [и утверждения одного достаточно], то следует сказать, что подопечный может принимать на себя обязательства в отношении опекуна с утверждения другого опекуна вне зависимости от того, идет ли речь о выдаче денег подопечному взаймы или о принятии подопечным обязательств в силу стипуляции. Но если единственный опекун дал подопечному деньги взаймы или если подопечный принял на себя обязательства в силу стипуляции, то подопечный не является обязанным перед опекуном. Однако (подопечный) обязывается естественным образом в размерах своего обогащения; ибо божественный Пий дал рескрипт в том смысле, что против подопечного предоставляется иск в размере его обогащения [не только опекуну, но] кому угодно. § 1. Путем продажи, совершенной без разрешения опекуна, подопечный не обязывается; этого нет и в случае купли, кроме как в пределах обогащения подопечного. § 2. Так же сам опекун не может выполнять роль и покупателя и продавца; но если он имеет соопекуна, разрешение которого является достаточным, то (опекун), без сомнения, может

38 Не имеет силы данное опекуном разрешение.

39 Morbus comitialis - см.: D.21.1.53.

40 Не возражал против совершения подопечным сделки.

совершить куплю. Но если купля была совершена недобросовестно, то она не имеет никакой силы и потому (опекун) не может приобрести (купленную вещь) путем давности. § 3. И если он купил вещь подопечного через посредство подставного лица, то купля не имеет никакой силы, так как сделка не рассматривается как совершенная добросовестно; в этом смысле были даны рескрипты божественными Севером и Антонином. § 4. Конечно, если сам (опекун) совершил куплю открыто, но указал (чужое) имя не в силу недобросовестности, а просто потому, что знатные люди имеют обыкновение не допускать вписания своих имен в документах, то купля имеет силу; если же это совершено из лукавства, то будет такое же положение, как если бы он купил через посредство подставного лица...

8. (Ульпиан). Хотя бы с подопечным совершался договор, содержащий в себе условие, опекун должен дать свое разрешение не условно.

9. (Гай). [Ни по какому контракту] подопечный не может принимать на себя обязательство без разрешения опекуна; однако он может и без разрешения опекуна приобретать для себя путем совершения стипуляции и принятия (вещи) [посредством передачи]; но он не может обязывать в свою пользу (других) лиц путем дачи взаймы, так как без разрешения опекуна он ничего не может отчуждать. § 1. Из того положения, что подопечный не может отчуждать никакую вещь без разрешения опекуна, явствует, что он без разрешения опекуна не может отпускать (рабов) на свободу. Далее, если даже подопечный отпускает (рабов) на свободу с разрешения опекуна, он, согласно закону Элия Сенция, должен доказать в совете41 (основательность) причины отпущения рабов. § 2. Подопечный, производящий без разрешения опекуна платежи [по любому делу], не совершает никакого действия42, так как он не может перенести никакой собственности (на другое лицо); если, однако, кредитор добросовестно потребил деньги подопечного, то подопечный освобождается (от обязательства). § 3. Подопечный не может, принимать наследство без разрешения опекуна, хотя бы наследство было выгодным и не влекло никакого ущерба. § 4. И не может подопечный без разрешения опекуна получить наследство на основании Требеллианова се-натусконсульта. § 5. Опекун должен дать разрешение при самом заключении сделки; разрешение же, данное по истечении времени или посредством письма, не производит никакого действия. § 6. Хотя бы лицо, которое заключает контракт с подопечным, не выслушало разрешения опекуна, [но если наличие этого разрешения доказывается письменным документом], то

41 Гай указывает, что освобожденные рабы, не достигшие 30-летнего возраста, становятся римскими гражданами лишь в том случае, если доказана основательность причины их освобождения. В силу основательной причины могут быть освобождены, например, естественные, т.е. внебрачные, дети, или брат, или сестра, или воспитанница, или учитель; либо раб освобождается, чтобы он мог стать прокуратором господина, или рабыня освобождается, чтобы жениться на ней; эта причина рассматривается в совете (в целях установления обязательности этой причины). " Совет в городе Риме образуется из пяти сенаторов и пяти всадников... в провинциях же из двадцати рекуператоров, римских граждан" (Гай, Институции, I, 18 - 20).

42 Производство платежа не является действительным.

сделка заключена правильно, например если я что-либо продаю или сдаю внаем отсутствующему подопечному и он дает свое согласие с разрешения опекуна...

12. (Юлиан). Если раб, принадлежащий тебе вместе с Тицием, получил [путем передачи] какую-либо вещь от твоей подопечной с твоего разрешения, то вещь эта целиком принадлежит Тицию. Марцелл делает примечание43: ибо то, что не может принадлежать всем собственникам, принадлежит целиком тому, кто может приобрести; так установлено древними.

18. (Юлиан). Несовершеннолетние являются обязанными, если опекун утвердил (сделку), хотя бы сами они молчали...

19. (Павел). И к несовершеннолетнему может быть назначен попечитель: но то, что требует соблюдения установленной правом торжественной формы, должно быть совершено с утверждения опекуна.

Титул IX. Когда в силу действий опекуна или попечителя несовершеннолетние могут предъявлять иск или быть ответчиками по иску (Quando ex facto tutoris vel curator-is minores agere vel conveniri possunt)

2. (Ульпиан). Если опекун или попечитель, дав взаймы деньги лица, делами которого он управляет, сам совершил стипуляцию (на свое имя) [или купил имение на свое имя], то лицу, чьи были деньги, предоставляется actio utilis [для виндикации вещи или взыскания денег, данных взаймы].

3. (Папиниан). Умысел опекуна не должен приносить подопечному ни вреда, ни пользы. Обычно говорится, что умысел опекуна не приносит вреда подопечному, - и это верно в тех случаях, когда в силу обмана, совершенного опекуном, подопечный не обогатился...

Титул X. Об опекунах и попечителях, не внушающих доверия (De suspectis tutoribus et curatoribus)

1. (Ульпиан). Эта оговорка44 является и часто применяемой, и весьма необходимой, [ибо ежедневно поступают жалобы на опекунов, не внушающих доверия]. § 1. Прежде всего рассмотрим, откуда ведет свое происхождение обвинение (опекуна или попечителя) в том, что он не внушает доверия, затем - кто и чьим распоряжением и по каким причинам может быть устранен, а также о наказании лица, не внушающего доверия. § 2. Следует знать, что обвинение в том, что (опекун или попечитель) не внушают доверия, ведет свое происхождение из закона XII таблиц45. § 3. Мы даем право

Одним из сочинений Марцелла являются Примечания к дигестам Юлиана. Правило эдикта об устранении от должностей опекунов и попечителей лиц, не внушающих доверия.

41 До нас не дошло более конкретных сведений о содержании соответствующего правила закона XII таблиц.

устранения опекунов, не внушающих доверия: в Риме - преторам, в провинциях - их презесам... § 5. Мы показали, кто может рассматривать дела об (опекуне или попечителе), не внушающем доверия; теперь рассмотрим, кто может явиться не внушающим доверия. Таковыми могут быть все опекуны, как назначенные по завещанию, так и те, которые не назначены по завещанию, но являются опекунами другого рода. Поэтому если лицо является опекуном, назначенным в силу закона, то к нему может быть предъявлено обвинение. А если патрон? [И здесь нужно сказать то же самое, лишь бы мы помнили, что патрона следует оберегать.] § 6. Последовательно рассмотреть, кто может приносить жалобы на лиц, не внушающих доверия; и следует знать, что этот иск является как бы публичным, т.е. открыт всем. § 7. Даже женщины допускаются (к предъявлению этого иска), но лишь те, которые приступают к этому делу из побуждений родственной привязанности, как, например, мать. Может и кормилица, и бабка, может и сестра, ибо относительно сестры имеется рескрипт божественного Севера. И если имеется какая-либо другая женщина, у которой претор признает наличие тщательно взвешенной привязанности, не противоречащей стыдливости ее пола, но вытекающей из любви, в силу которой она не может допустить обиды, причиняемой подопечному, то (претор) допускает ее к предъявлению обвинения. § 8. Если кто-либо из плебеев будет обвинен у претора в допущении при опекунстве жестоких действий, то он передается префекту города (Рима) для тяжкого наказания...

8. (Ульпиан). § 1. Свою благодарность подопечным вольноотпущенники выказывают тем, что они объявляют не внушающими доверия опекунов и попечителей, плохо управляющих имуществом патронов или детей патронов. [Если же вольноотпущенники захотят указать на своего патрона как на лицо, не внушающее доверия в отношении опекунства, то будет лучше отклонить предъявление вольноотпущенником обвинения, дабы при расследовании не обнаружилось что-либо более серьезное и так как это (предъявление обвинения) предоставляется всем другим.] § 2. Не только попечитель юноши, но и попечитель безумного или расточителя может быть устранен как не заслуживающий доверия. [§ 3. И если кто-либо осуществляет заботу о плоде во чреве или заботу об имуществе, то это лицо не избавлено от страха, что против него может быть возбуждено это обвинение.] § 4. Кроме того, следует рассмотреть, не может ли лицо, не внушающее доверия, быть устранено и без предъявления обвинения. [И более правильно мнение, что оно должно быть устранено, если претору на основании очевиднейших доказательств ясно, что указанное лицо не внушает доверия:

это мнение следует принять в интересах подопечных.] § 5. Теперь рассмотрим, по каким причинам устраняются лица, не внушающие доверия. Следует знать, что дозволяется объявлять лицо не внушающим доверия вследствие обмана46, допущенного при ведении опекунства, например если он рас-

46 По причине умысла - ob dolum. Подразумевается - злого умысла. 589

точительно вел опеку и действовал под влиянием низких побуждений, или с опасностью для подопечного, или захватил, действуя в качестве опекуна, какие-либо вещи подопечного... § 18. Лицо, устраненное вследствие своей лености или неопытности, бездеятельности, простодушия или глупости, находится в таком положении, что оно отходит от опекунства или попечительства сохраняя неприкосновенной свою честь...

4. (Ульпиан)... § 1. Он47 должен указать в декрете причину устранения, чтобы было ясно, затрагивает ли это честь (опекуна). § 2. Что будет, если он не укажет в своем декрете причину устранения. Папиниан говорит, что (в этом случае) следует признать честь опекуна незатронутой, и это правильно...

7. (Ульпиан). Несовершеннолетним48 не разрешается обвинять (опекунов), не внушающих доверия; [юношам же, желающим объявить своих попечителей не внушающими доверия, разрешается это, лишь бы они делали это, посоветовавшись с ближайшими родственниками]. § 1. Если имеется не обман (fraus), но грубая небрежность, то следует устранить такого (опекуна) как не внушающего доверия, ибо грубая небрежность стоит близко к обману...

9. (Модестин). Если опекун связан с подопечным узами родства или свойства или если патрон осуществляет опеку над вольноотпущенником и если кто-либо из этих (опекунов) оказывается подлежащим устранению от опекунства, то лучше присоединить к нему попечителя, чем удалять его с объявлением его бесчестным.

47 Должностное лицо, устраняющее опекуна, -1

48 Не достигшим 14 лет.