Хьюберт Харт

Понятие права (1961) [269]

ПРЕДИСЛОВИЕ

Моя цель при написании этой книги состояла в том, чтобы способствовать пониманию права, принуждения и морали как различных, но взаимосвязанных социальных явлении. Хотя книга предназначена в первую очередь студентам-юристам, я надеюсь, что она будет полезна и тем, кто интересуется больше проблемами моральной философии, политической теории или социологии, чем правом. Юрист увидит в ней очерк аналитической юриспруденции, поскольку она посвящена выяснению общего строя правовой мысли, а не вопросам критики права или правовой политики. Более того, во многих случаях я ставил вопросы, которые, можно с уверенностью сказать, относятся к значению слов. (...)

ГЛАВА 1

НЕИЗМЕННЫЕ ВОПРОСЫ

I. Трудности правовой теории

Немногие вопросы о человеческом обществе задавали с таким постоянством и излагались учеными настолько по-разному, столь необычно и даже парадоксально, как вопрос «что такое право?». Даже если ограничиться рассмотрением правовой теории за последние 150 лет, оставив в стороне спекуляции классического периода и средневековья о «природе» права, мы столкнемся с тем, чему нет аналога в других учебных дисциплинах. По вопросам «что такое химия?» или «что такое медицина?» не существует такой же обширной литературы, как по вопросу «что такое право?». Несколько строк на первой странице элементарного учебника—вот и все, что предлагают вниманию студента, изучающего эти науки, и разъяснения ему дают совершенно иначе, чем студенту- юристу. (...)

Спекуляции о природе права имели сложную и долгую историю; вместе с тем ретроспективно становится ясно, что они почти постоянно фокусировались на нескольких основных проблемах. Эти проблемы не были выбраны произвольно или выдуманы ради удовольствия академических дискуссии: они затрагивают такие стороны права, которые, по- видимому, естественно, во все времена порождают недоразумения, так что путаница и вызванная ею потребность в большей ясности вполне могут уживаться даже в сознании людей, обладающих солидным опытом и эрудицией в области права.

Мы выделим здесь три главные и постоянно возникающие проблемы, а затем покажем, почему их соединяют вместе в ходе поисков либо дефиниции права, либо ответа на вопрос «что такое право?», либо в еще более туманно сформулированных вопросах вроде «какова природа (или сущность) права?».

Первые две проблемы возникают следующим образом. Наиболее характерной общей чертой, свойственной праву всегда и повсюду, является то, что в условиях существования права некоторые человеческие поступки перестают быть факультативными и становятся в известном смысле вынужденными (obligatory). Однако эта простая на первый взгляд особенность права в действительности не является простой, т. к. среди вынужденных, не связанных с возможностью выбора поступков можно выделить различные виды. Первым и простейшим примером того, что поступок совершается не по выбору, служит ситуация, когда один человек вынужден делать то, что говорит ему другой, но не потому, что его заставляют физически, в смысле воздействия на его тело, а по- тому, что другой угрожает ему неблагоприятными последствиями в случае отказа. Так, грабитель приказывает жертве отдать кошелек и угрожает в случае отказа стрелять; если жертва подчиняется, мы говорим, что она вынуждена была так поступить. Некоторым казалось, что в подобного рода ситуации, когда одно лицо отдает другому приказ, подкрепленный угрозой, и в этом смысле вынуждает его к повиновению, мы имеем дело с сущностью права или, по крайней мере, находим «ключ к науке юриспруденции». Таков был исходный пункт рассуждений Остина, оказавших столь значительное влияние на английскую юриспруденцию[270].

Нет никакого сомнения в том, что правовая система часто обладает данной чертой наряду с другими. Уголовный закон, который объявляет определенное поведение преступным и устанавливает наказание за него, может показаться похожим на приказ грабителя, только в больших масштабах; единственное и довольно второстепенное различие состоит в том, что законы, как правило, адресованы группе, обычно подчиняющейся таким приказам. Но сколь бы заманчивой ни показалась эта редукция сложного феномена права к простому элементу, она, как выяснилось при ближайшем рассмотрении, приводит к искажениям и путанице, даже в случае с уголовным законом, анализ которого с помощью простых терминов выглядит наиболее правдоподобным. Чем же тогда правовая обязанность отличается и как она соотносится с приказами, подкрепленными угрозой? Это и составляло всегда одну из кардинальных проблем, скрытых в вопросе «что такое право?».

Вторая проблема возникает в другой области, где поведение может быть не свободным, а вынужденным. Моральные нормы устанавливают обязанности, изымая тем самым определенные участки поведения из сферы свободного выбора индивида поступать так, как ему угодно. И подобно тому как правовая система несомненно содержит элементы, тесно связанные с приказами, подкрепленными угрозами, она в равной мере несомненно содержит элементы, тесно связанные с определенными аспектами морали. В обоих случаях одинаково трудно провести границу, и возникает соблазн увидеть в несомненной тесной связи тождество. (...) Кроме того, существует идея, а именно идея справедливости, которая, по-видимому, объединяет обе эти области: она является не только добродетелью права, но и самой правовой из добродетелей. Мы размышляем и говорим о «справедливости согласно праву», а также о справедливости или несправедливости законов. Все это и приводит к представлению, что право следует понимать как «отрасль» морали или справедливости и что «сущность» права составляет именно его соответствие принципам морали или справедливости, а не приказы и угрозы. Такая доктрина характерна не только для схоластических теорий естественного права, но и для некоторых современных правовых теорий, критикующих юридический «позитивизм», унаследованный от Остина. Но здесь опять-таки теории, уподобляющие право морали, в конечном счете, кажется, зачастую смешивают один вид обязательного поведения с другим, оставляя мало места для разграничения моральных и правовых норм и расхождений между ними. (...)

Третья главная проблема, постоянно побуждающая ставить вопрос «что такое право?», носит более общий характер. На первый взгляд может показаться, что утверждение о том, что правовая система, по крайней мере в основном, состоит из норм, едва ли вызывает сомнения или трудности в понимании. Как те, кто находит ключ для понимания права в понятии приказов, подкрепленных угрозами, так и те, кто находит его в зависимости права от морали и справедливости, одинаково полагают, что право содержит нормы (если не состоит по большей части из них). Однако недовольство, путаница и неопределенность, касающиеся данного, казалось бы не вызывающего вопросов, понятия, лежат в основе многих трудностей, связанных с определением природы права». Что такое нормы? Каков смысл высказывания, что норма существует? Действительно ли суды применяют нормы или только делают вид, что занимаются этим? (...)

Бесспорно, существуют нормы множества различных видов— не только в том очевидном смысле, что помимо правовых норм есть правила этикета и языка, правила игр и клубов, но и в менее очевидном смысле, что нормы внутри каждой из этих областей могут возникать различным путем и иметь разное отношение к тому поведению, которое они затрагивают. Так, даже в праве некоторые нормы создаются законодательством, а другие не создаются никаким подобным целенаправленным актом. Гораздо важнее, что некоторые нормы являются императивными в том смысле, что они требуют, чтобы люди поступали определенным образом, например воздерживались от насилия или платили налоги, независимо от их желания: другие же нормы, такие, как правила предписывающие процедуру, формальности и условия заключения бра- ков, составления завещаний или договоров, указывают, что людям не- обходимо сделать для получения желательного результата. Такое же различие между этими двумя видами норм можно увидеть и в правилах игры, одни из которых запрещают определенные виды поведения под страхом наказания (грубую игру, оскорбление рефери), тогда как другие правила определяют, что необходимо сделать, чтобы набрать очки или выиграть. (...)