Формальные качества современного права

(...) Общее развитие права и правосудия, если его разделить на теоретические «ступени развития», идет от харизматического провозглашения права правовыми «пророками» к эмпирическому правотворчеству и отправлению правосудия правовой «знатью» (каутелярное и прецедентное правотворчество); далее, к октрои-рованию права светской властью (imperium) и теократическими властями и, наконец, к систематическому правовому нормотворчеству и к профессиональному «правосудию», осуществляемому лицами, получившими юридическое образование (профессиональными юристами) на основе литературного и формально-логического обучения.

При этом формальные качества права развиваются в примитивном отправлении права из сочетания формализма, обусловленного магией, и—иррациональности, обусловленной откровением; при определенных обстоятельствах, через окольный путь материальной и неформальной целерациональности, обусловленной теократически или патримониально, —в направлении к все более профессионально-юридической, следовательно, логической рациональности и систематике и вместе с тем к рассматриваемому (пока с чисто внешней стороны) растущему логическому совершенствованию и дедуктивной строгости права и растущей рациональной технике правосудия. То, что сконструированные здесь теоретически ступени рациональности не повсюду следуют друг за другом по степеням рациональности и не повсюду, даже на Западе, были или только сегодня имеют место быть и что, кроме того, основания для характера и степени рационализации права исторически, как уже показала наша краткая схема, были совершенно различны — все это не должно ad hoc приниматься во внимание здесь, где можно говорить только об установлении общих черт развития. Нужно только помнить о том, что большие различия в развитии [права] были по существу определены (и определяются): 1) различием политических властных отношений; по при- чинам, которые следует раскрыть позже, imperium приобрел совершенно другую силу по сравнению с властями рода, народных собраний и сословий; 2) соотношением сил теократических и светских властей; 3) различием структуры правовой знати, имеющей решающую роль в формировании права, что в сильной степени определяется стечением политических обстоятельств. Только Запад знал вполне развитое правосудие народных собраний (dinggenossenschaftliche Justiz) и сословную стереотипизацию патримониализма, только он знал также появление рационального хозяйства, носители которого сначала объединились с княжеской властью для свержения сословных властей, но затем революционным образом обратились против нее; только Запад знал поэтому также и «естественное право»; только он знает полное устранение персонализма (Personalitat) права и принципа: «решение общины преодолевает всеобщее земское право»; только он пережил возникновение представления о характерных чертах римского права, имел его предшествующий образец и рецепировал его. Все это в очень значительной мере процессы политически обусловленные, имевшие во всех иных регионах мира только весьма отдаленные аналогии. Поэтому и ступень профессионально-юридического формирования права, как мы видели, в полном объеме достигнута только на Западе. При этом экономические условия, какмы видели повсюду, играли очень большую роль, но никогда не были единственно определяющими, как будет еще показано ниже при анализе политического господства. В той мере, в какой они оказывали влияние на формирование специфически современных (modern) черт нынешнего западного права, направление, в котором они действовали, состояло в следующем.

Для участников торгового оборота рационализация и систематизация права означали, —говоря в целом и с учетом нижеследующих оговорок, — растущую предсказуемость функционирования правосудия—одну из важнейших предпосылок непрерывности функционирования хозяйственных предприятий, особенно капиталистического типа, нуждающихся в юридической «безопасности движения». Специальные экономические институты и процедуры, такие, как вексель и вексельное обращение, обслуживают эту потребность на основании чисто формальной однозначности правовой гарантии. Но, с другой стороны, современное (modern) правовое развитие (как в определенной мере и античное римское) имеет тенденции, благоприятствующие разложению правового формализма. Ослабление формально построенного доказательственного права в пользу «свободной оценки доказательств» на первый взгляд носит чисто технический характер. Мы видели, что разрушение самобытного, первоначально обусловленного характера средств доказывания было де- лом частично теократического, частично патримониального рационализма, которые оба постулировали «материальное установление истины», т. е. оба были продуктом материальной рационализации. Но сегодня объем и пределы свободной оценки доказательств определяются в первую очередь «интересами (денежного) обращения», т. е. экономическим моментом. Ясно, что некогда очень значительная область формально юридического мышления, благодаря свободной оценке доказательств, все более сокращается. Но нас больше интересуют соответствующие тенденции в области материального права. Часть их относится к сфере внутреннего развития правового мышления. Его растущее логическое совершенствование повсюду означает замену ориентации (мышления) на внешне ясные формальные признаки, —все большим обращением к логическому толкованию смысла как самих правовых норм, так и, прежде всего, сделок. В общеправовой доктрине это толкование смысла претендовало на осуществление «действительной воли» сторон и тем самым вносило в правовой формализм индивидуализирующий и материальный (относительно) момент. Но, сверх того, оно всегда пытается— совершенно аналогично известной нам систематизации религиозной этики — построить отношения сторон также и на «внутреннем» ядре собственного поведения -т- «образе мыслей» (bona fides, dolus) и привязывает, таким образом, правовые последствия к неформальным обстоятельствам дела. Большие сегменты товарного обращения всегда возможны—как в примитивном, так и в технически дифференцированном обращении—только на основе глубокого личного доверия к материальной лояльности поведения партнеров. Поэтому вместе с растущим значением товарного обращения в правовой практике также растет потребность в гарантии такого поведения, по своей природе лишь несовершенным образом подлежащего формальному описанию. Тем временем эта идейно-этическая рационализация посредством правовой практики идет навстречу мощным интересам. Но и за пределами товарного обращения рационализация права на первый план повсюду выдвигает на место оценки внешнего хода вещей скорее образ мыслей как собственно значимый фактор. В уголовном праве она заменяет месть, в значении которой на первом плане стоит результат, — рациональными «целями наказания» (будь то этическими, будь то утилитарными), тем самым одновременно вносит в правовую практику все более неформальные моменты. Но еще дальше ведут последствия этого [процесса]. Учет образа мыслей по своей природе, также и в области частного права, содержит оценку судьей. «Добросовестность» и «добрые» обычаи торгового оборота, являющиеся в конечном счете этическими категориями, определяют теперь то, что стороны «могли» хотеть. Тем не менее ссылка на «хороший» обычай торгового оборота является здесь по существу признанием имеющегося типичного мнения заинтересованных сторон, некоторой общей и объективно- деловой позиции по существу фактического свойства, как нормального критерия, обоснованно ожидаемого в среднетипичном случае заинтересованными сторонами и поэтому должного быть принятым правосудием.

Итак, теперь мы увидели, что чисто профессиональная юридическая логика, юридическая «конструкция» фактических обстоятельств жизни с помощью абстрактных «правовых положений» и в соответствии с господствующим принципом: «то, что не может «мыслить» юрист в соответствии с научно разработанными «принципами», то и не может существовать», — все это неизбежно, снова и снова должно вести к следствиям, которые глубочайшим образом разочаровывают частных, юридически заинтересованных лиц. Их «ожидания» ориентированы-на экономический или почти утилитарный практический «смысл» какого- либо правового положения; но последний с точки зрения правовой логики иррационален. (...)