![]() Главная страница Случайная страница КАТЕГОРИИ: АвтомобилиАстрономияБиологияГеографияДом и садДругие языкиДругоеИнформатикаИсторияКультураЛитератураЛогикаМатематикаМедицинаМеталлургияМеханикаОбразованиеОхрана трудаПедагогикаПолитикаПравоПсихологияРелигияРиторикаСоциологияСпортСтроительствоТехнологияТуризмФизикаФилософияФинансыХимияЧерчениеЭкологияЭкономикаЭлектроника |
Методические рекомендации по организации самостоятельной работы студентов. Задание. Изучите статью Ц
Задание. Изучите статью Ц. Шампликашвили. С какими затруднениями может столкнуться восстановительная ювенальная юстиция в России? Какими преимуществами обладает уголовная медиация по делам несовершеннолетних? (Дополнительно изучите статью Мириманофф Ж. в журнале «Медиация и право» № 4, 2010г.). Какими компенциями должен обладать юрист, специализирующийся по ювенальной юстиции? Сегодня, в связи с необходимостью гуманизации системы правосудия, признаваемой всеми цивилизованными странами, системное развитие ювенальной юстиции (ЮЮ), восстановительное правосудие (ВП) и медиации приобретает особую значимость. Государство уделяет все больше внимание созданию эффективных альтернативных механизмов наказания и искупления вины за совершение правонарушений, и поэтому очень важно, чтобы понимание смысла этих терминов было предельно корректным. Ведь до сих пор сохраняется ситуация, когда юристы, люди, профессионально соприкасающиеся с этими понятиями, не четко, а порой и вовсе превратно трактуют их смысл. Что же говорить о понимании и закреплении этих понятий в общественном сознании[5]?! Между тем статистика свидетельствует о том, что пребывание в пенитенциарных учреждениях способствует снижению способности к социальной адаптации лиц, совершивших правонарушения, лишь закрепляя асоциальные формы поведения и создавая основу для повторных правонарушений. Поэтому в интересах общества – использовать для правонарушителей средства, механизмы и подходы, альтернативные традиционному заключению в места лишения свободы. В первую очередь такие подходы должны применяться к несовершеннолетним правонарушителям, стоящим на пороге самостоятельной жизни и. несмотря на совершенный проступок, имеющим полное право и потенциальные возможности стать достойными гражданами и полезными членами общества. Это кажется очевидным. Более того, сегодня практически в каждой западной правовой системе признается, что дети и юношество отличаются от взрослых – и не должны привлекаться к ответственности за уголовные правонарушения в такой же форме, как взрослые. Однако при этом на протяжении десятилетий не стихают дискуссии о том, каким же должен быть ответ на правонарушения, совершаемые несовершеннолетними. Сегодня в мире существует огромное разнообразие систем ЮЮ, основанных на различных, временами противоречащих друг другу теориях, подходах и принципах. Во многих западных странах в основу ЮЮ положен принцип построения системы правосудия для детей и юношества, совершенно отличной от взрослой, поскольку несовершеннолетние являются, с одной стороны, более уязвимыми, а с другой – легче поддаются перевоспитанию и социальной реабилитации. В некоторых странах исходили из того, что наилучшим ответом является длительная социальная защита, выражающаяся в сосредоточенности на ресоциализации или социальной реабилитации правонарушителя, путем быстрого реагирования па проступок и применения опеки – с целью предотвращения нежелательного негативного влияния. В результате многие дети и подростки отлучаются от семьи и передаются под опеку государства. Системы ЮЮ, получившие развитие на основе этих идей, основываются на так называемой модели «общественного (социального) благополучия», и они предполагают ответственность общества за то, как чувствуют и ведут себя несовершееннолетние. Одновременно развивалась модель, основанная на противоположной концепции и названная «моделью правосудия». В основе ее лежит предположение о том, что человек способен контролировать свои действия (поступки), а значит, сам способен решать – нарушать закон, допускать правонарушение или нет. И если он решает нарушить закон (совершить проступок), то должен понимать все последствия этого решения А между тем во всем цивилизованном мире наблюдается тенденция к возрастанию правонарушений среди несовершеннолетних. Поэтому по-прежнему ведутся исследования и поиск наиболее действенных подходов, способных содействовать снижению преступности среди детей и подростков. И медиация, и ВП, и ЮЮ используются как значимые инструменты для предотвращения подростковой преступности, однако далеко не всегда применение того или иного инструмента из этого арсенала возможно и даже целесообразно. Поэтому ставить знак равенства между этими понятиями в корне неверно. В России попытки создать институт ЮЮ имеют место уже не первый год. Соответствующие инициативы выдвигались как на федеральном уровне, так и на уровне регионов и муниципальных образований. Но эти же попытки на общегосударственном уровне и по сей день не увенчались успехом, а в регионах они чаще всего носят фрагментарный, бессистемный характер, не имея возможности опереться на реальные знания и профессиональную помощь. Часто понятие ЮЮ вообще сводится к работе с несовершеннолетними правонарушителями. А между тем ЮЮ включает в себя весь спектр дел, в которые в той или иной форме вовлечены дети и подростки, в том числе дела, требующие защиты их прав при взаимодействии со взрослыми (что чаще всего и вовсе игнорируется). К сожалению, внедрение ЮЮ нередко ограничивается сменой названий, перевешиванием табличек и (в лучшем случае) привлечением к работе с несовершеннолетними психолога или социального работника (социального педагога), которые не всегда владеют необходимыми знаниями и навыками для эффективной работы с ребенком. Они не умеют работать с ребенком, который оказался в сложной ситуации, когда взрослые даже не дают себе труда попытаться объяснить ему, почему сто действия или действия взрослых ведут к тем или иным последствиям. Даже те взрослые, которые хотели бы помочь, не могут сделать ничего, кроме как констатировать, что проблема существует, а в лучшем случае, назидательно-поучительным тоном потребовать признания ошибки и раскаяния. Но ребенок подчас просто не в состоянии понять, почему на его действия (продиктованные, на его взгляд, вполне положительными мотивами) следует та или иная реакция, чаще всего карательная, пресекающая, ограничивающая. Почему взрослые, которые, казалось бы, должны быть гарантами его безопасности, сами же на эту безопасность посягают? Именно для того, чтобы преодолеть этот разрыв, эту бездну, разделяющую детей и взрослый мир, и существует ЮЮ. В некоторых странах ЮЮ в той или иной форме действует уже на протяжении многих десятилетий. К примеру, в Германии этот институт был введен еще в начале XX столетия. При этом с самого начала в его функционировании и становлении большую роль играло общество в лице многочисленных общественных организаций. То есть внимание к нуждам и проблемам подрастающего поколения изначально проявляли институты гражданского общества. Показательно, что в период нацизма в Германии институт ЮЮ де-факто прекратил существование и был восстановлен лишь в послевоенные годы. При этом развитие его было еще более динамичным, и социально ориентированные организации играли в этом процессе одну из ключевых ролей, постепенно принимая на себя значимую долю ответственности за судьбы будущего поколения. Наверное, можно сказать, что современное немецкое общество живет в соответствии с высказыванием Эразма Роттердамского: «Главная надежда страны – в правильном воспитании молодежи». В Германии действует более 200 социальных фондов, выполняющих задачу формирования благоприятных условий для социализации и самореализации детей и подростков, что является очень значимым фактором, необходимым для привлечения института ЮЮ. Ежегодно проводится конкурс, по итогам которого называется победитель – фонд и проект года. При «инвестиции» в подобный фонд, человек или организация могут сами решать, на какие конкретные проекты или нужды будут расходоваться пожертвованные ими средства. Кроме того, мы не оговорились, использовав, слово «инвестиция», так как жертвуя в социальный фонд, человек не только повышает свою социальную значимость и укрепляет свою репутацию, но и действительно инвестирует в будущее своей страны. Страны, в которой живет он сам, в которой будут жить его потомки. ЮЮ и ВП также часто уравнивают друг с другом, что является ошибкой. Хотя, к примеру, в Новой Зеландии с 1989 года ВП было положено в основу всей ЮЮ. Подход к ЮЮ в этой стране был изменен в 1989 году с принятием «Закона о детях, молодежи и их семьях». В соответствии с действовавшим до этого с 1971 года «Законом о детях и молодежи» в стране применялась система ЮЮ, основанная на модели «общественного благополучия». Надо сказать, что в результате действия этой модели на тот момент в стране был один из наиболее высоких уровней преступности среди несовершеннолетних, на фоне высокой численности несовершеннолетних, находившихся в заключении. Дети в большом количестве были отлучены от родителей, семей и помещены в приюты и интернаты (то есть находились на попечении государства). Изменение, произошедшее в ЮЮ этой страны, основывалось, прежде всего, на том, что несовершеннолетний правонарушитель должен нести ответственность, но при этом должен быть вовлечен в процесс исправления (устранения) нанесенного ущерба. Такой подход постепенно оформился в «восстановительный» подход, который впервые был положен в основу целого института, каким является ЮЮ. Таким образом, Новая Зеландия стала первой страной, где «восстановительное правосудие» стало механизмом, положенным в основу функционирования целого общественно-значимого института. Одновременно некоторые исследователи ЮЮ рассматривают медиацию и ВП как разновидность модели ЮЮ. Мы придерживаемся мнения, что и медиация, и ВП схожи в том, что рассматривают правонарушение не только как причину ответственности правонарушителя, нанесшего вред государству и обществу, но и видят саму жертву как возможного активного участника исправления нанесенного вреда. ВП ставит своей целью восстановить, «излечить» нарушенные отношения. И средства для этого могут быть различные. Одним из наиболее эффективных способов, позволяющих излечить последствия проступка на основе «исчерпывания конфликта», является медиация. Медиация, содействуя диалогу между сторонами (если говорить в контексте ЮЮ и ВП), играет еще и обучающую, просветительскую роль, создавая условия для предупреждения повторных правонарушений. Таким образом, ЮЮ – это институт, направленный на дифференцированный подход к правонарушениям, совершенным несовершеннолетними, и на защиту их прав. ВП – это подход к реагированию на правонарушения в обществе в целом. Медиация – это институт урегулирования споров и одновременно мировоззренческий подход реагирования на конфликт, при этом она является эффективным инструментом, используемым и в ЮЮ, и ВП. Все зависит от того, насколько комплексно и системно она интегрирована в жизнь общества. Таким образом, следует понимать, что развитие института ЮЮ требует комплексного системного подхода, и успешное его внедрение невозможно без наличия профессиональных кадров и активного участия институтов гражданского общества. Что же касается ВП, то это подход к реагированию па правонарушения и нарушения законов вещественного общежития в целом, существующий с древних времен. В той или иной форме в различных общинах, культурах, этнических группах существовали способы ненасильственного гуманного возвращения «нарушителя» на путь истинный, восстановления мира между «жертвой и преступником», «попирателем прав и жертвой». Свое современное развитие ВП получило в 70-х годах XX столетия, одновременно утверждаясь в различных общинах, культурах, странах. Изначально оно применялось к кражам или другим посягательствам на частную собственность (что порой совершенно безосновательно относят к мелким, незначительным правонарушениям). Впоследствии ВП стали применять к более широкому спектру уголовных преступлений, в том числе к таким серьезным правонарушениям, как убийство в результате управления машиной в нетрезвом состоянии, изнасилованиям, нападениям и даже бытовым убийствам. Наряду с этим в последние десятилетия применение ВП (или, точнее, восстановительного подхода) стало выходить за пределы уголовного права, и активно и успешно используется в системе образования, в трудовых спорах, в межконфессиональных конфликтах. Если в некоторых общинах (например, среди аборигенов Канады, Австралии или Новой Зеландии) восстановительный подход использовался как способ содействия во взаимном принятии и примирении жертвы и преступника, или как возможность восстановления и «исцеления» внутриобщинных отношений, то в западных странах с развитой современной правовой системой, где произошло отмирание традиционных способов совершения правосудия и разрешения конфликтов, ВП становится ориентиром, позволяющим пересмотреть, а иногда и реабилитировать традиционные подходы, канувшие в лету с формированием современной системы права. Несмотря на то, что ВП включает в себя многообразие программ и практических подходов, в основе его лежит определенная философия и ряд неизменных принципов, составляющих суть этого понятия. В первую очередь ВП опирается на свое собственное понимание и отношение к тому, что является «проступком». За весь период своего развития в современном мире понятие ВП обросло большим количеством неверных толкований. Попытаемся же понять, что такое ВП на самом деле, и для чего оно нужно, на кого ориентировано? Некоторые считают, что ВП прежде всего ориентировано на жертву, но так ли это? Задачей ВП является также позитивная работа с правонарушителем в противовес уголовному наказанию, носящему карательный, но отнюдь не разъяснительный и воспитательный характер. ВП – это не только (и не обязательно) прощение и примирение. Некоторые жертвы негативно реагируют на предложение участвовать в процессе ВП, считая, что подобный процесс преследует прежде всего цель получить прощение и примирить их с обидчиком (хотя в ВП действительно имеется немало возможностей для того, чтобы это произошло). Однако это не главная цель, и все это полностью остается на усмотрение и в воле участников. Здесь нет и не может быть какого-либо давления с целью получения прощения или примирения. Более того, ВП используется отнюдь не только с целью снижения рецидивов, то есть повторяющихся правонарушений, хотя очень часто в целях продвижения программ ВП их преподносят именно так. И для этого есть основания. К примеру, если обратиться к правонарушениям, совершенным несовершеннолетним, то статистика свидетельствует о высокой эффективности ВП. Но при этом, снижение рецидивизма не является основной причиной или основанием для развития программ ВП, – это лишь побочный эффект, в то время как сам восстановительный подход является естественным, гуманистическим подходом к правонарушениям. Ведь, поскольку необходимо уделить внимание потребностям жертвы, правонарушитель должен осознать и принять на себя ответственность за совершенный проступок. А все те, на кого правонарушение и его последствия оказали влияние, также должны получить возможность участвовать в процессе ВП не является какой-то определенной программой. Множество программ построены полностью на ВП или используют восстановительный подход как один из своих элементов. Можно сказать и так, что ВП – это не «карта местности», а лишь «компас», указывающий направление. Как минимум, ВП – это возможность, это приглашение к диалогу, к прояснению. ВП не рассчитано лишь на мелкие или первичные правонарушения. Конечно, легче получать поддержку от государства и общественности на интеграцию восстановительного подхода к «малым правонарушениям», но опыт показывает, что ВП может приносить реальный результат и быть не менее эффективным в сложных случаях, при совершении тяжких преступлений. Более того, если всерьез следовать принципам ВП, то становится ясно, что оно не только может, но должно применяться к тяжелым правонарушениям. К примеру, бытовое насилие – это одна из наиболее сложных и проблематичных сфер, где ВП применяется успешно (хотя, разумеется, с большой осторожностью). Современное ВП получило развитие в 1970-х годах в Северной Америке благодаря экспериментам, проводившимся в ряде сообществ, где наибольший удельный вес приходился на меннонитов3. Опираясь на свою веру и понимание мира (и мирного сосуществования), меннониты пытались адаптироваться к сложному и жесткому миру уголовного правосудия. Ряд специалистов (из Онтарио (Канада), в штате Индиана (США)) помогали им и в то же время экспериментировали в этих общинах, работая со случаями, где присутствовали жертва и преступник. Эти эксперименты легли в основу программ, которые впоследствии в свою очередь получили распространение в качестве модели по всему миру. То есть теория ВП изначально получила развитие именно благодаря этим исследованиям и инициативам. Хотя «движение ВП» впитало в себя множество существовавших ранее движений, культурных и религиозных традиций, оно многим обязано исконным жителям Северной Америки и Новой Зеландии. Но, конечно, история и корни ВП гораздо глубже, чем инициативы, исходившие от сообществ меннонитов в 1970-х годах. Они так же стары, как история человеческой цивилизации. ВП – это не панацея (и ни в коем случае не замена) правовой системе. Многие придерживаются точки зрения, что даже если ВП будет широко интегрировано, все равно какая-то форма западной правовой системы (идеально ориентированной на восстановление) будет необходима как фундамент, поддержка и гарант основных прав человека. И примером тому является роль, которую выполняют ювенальные суды в системе восстановительного ювенального правосудия в Новой Зеландии. Большинство поклонников ВП соглашаются с тем, что любое преступление, правонарушение, проступок имеет два аспекта (общественный и частный). Правовая система сосредоточена на общественном аспекте – это общественные интересы и обязанности, исполнение которых она соблюдает от имени государства. При этом, такой подход игнорирует личные и межличностные аспекты преступления. ВП стремится обеспечить баланс между отправлением правосудия – и нашим человеческим представлением о справедливости. ВП – это не обязательно альтернатива тюремному заключению (ограничению физической свободы). Да, действительно, западное общество избыточно пользуется пенитенциарными учреждениями. Если бы ВП использовалось в достаточной степени и всерьез, нам меньше пришлось бы опираться на тюремную систему, да и сами тюрьмы вероятнее всего претерпели бы существенные преобразования. Хотя восстановительный подход может быть использован и как дополнение к подобным наказаниям, применительно к преступнику и во время его пребывания в тюрьме. ВП не обязательно является противопоставлением наказанию (возмездию). ВП – это не медиация. Большинство программ ВП в своей основе подразумевают возможность встреч жертвы и преступника при содействии третьей стороны – медиатора. Однако такие встречи не всегда возможны и не всегда избираются участниками процесса. Более того, восстановительный подход очень важен даже тогда, когда преступник не был задержан (или когда стороны не желают или не могут встретиться). Таким образом, ВП не ограничено лишь совместными встречами сторон. Даже когда встреча происходит, процедура медиации» не всегда применима. Кроме того, при разрешении конфликта с помощью медиации предполагается, что стороны разделяют одинаковые морально-нравственные устои и понимают меру ответственности, которую они должны делить между собой. Конечно, чувство разделенной общей вины может иметь место в части уголовных преступлений, однако во многих случаях его нет. Например, жертвы изнасилования или нападения, или даже кражи, часто не хотят, чтобы их называли «стороной спора», «стороной конфликта». А порой бывает и так, что они сами вынуждены бороться с собственным чувством вины. В любом случае, участвуя в ВП, правонарушитель должен в определенной степени признать собственную ответственность за преступление, и очень важным элементом подобных программ является признание и артикуляция проступка, его поименование, то есть называние вещей своими именами. Само по себе движение ВП изначально представляло собой попытку понять потребности, приводящие к преступлению, и роли, скрытые за преступлением. Сторонников ВП заботят потребности, остающиеся неудовлетворенными в процессе традиционного правосудия. ВП также расширяет круг заинтересованных сторон, включая в пего не только государство и правонарушителя (преступника), но и самих жертв, а также членов общины, сообщества. В ВП особое внимание уделяется нуждам жертвы правонарушения, которые не могут быть приняты во внимание в рамках судебного разбирательства. ВП учитывает такие потребности жертвы, как: - потребность в информации; - возможность узнать правду (то есть понять, что же произошло на самом деле); - возвращение контроля в свои руки («наделение властью, силой»); - возмещение или оправдание. Вторая, не менее значимая причина, способствующая развитию ВП, – это ответственность правонарушителя. Если, с правовой точки зрения, правонарушитель должен отвечать за проступок, на деле это означает, что он всего лишь должен понести соответствующее наказание. Поэтому в результате уголовного судебного процесса правонарушитель чаще всего не осознает последствий своего поступка и не испытывает сочувствия к жертве. Более того, состязательный процесс способствует тому, чтобы преступник был полностью сфокусирован лишь на самом себе. ВП позволяет выявить границы и побочный эффект наказания, наряду с тем, что наказание здесь не является истинной ответственностью. Истинная ответственность предполагает прояснение того, что на самом деле было совершено, и какое влияние это оказало на жертву и ее окружение. Это способствует осознанию преступником влияния сто поведения на жертву и того урона, ущерба, который был им нанесен. Так возникает стимул, чтобы он предпринимал действия к исправлению содеянного, насколько это возможно. Такое понимание ответственности может принести реальную пользу жертве, обществу и самому правонарушителю. Но наряду с ответственностью перед жертвой и обществом преступник испытывает ряд других потребностей, которые необходимо удовлетворить, если мы хотим изменить его поведение к лучшему и помочь ему стать полезным членом общества. Вот некоторые нужды, испытываемые правонарушителем, которые должны быть удовлетворены: - ответственность, которая соответствует нанесенному вреду. - ответственность, которая способствует сочувствию и адекватному поведению', - ответственность, которая трансформирует чувство стыда; - помощь, поддержка в личностных изменениях; - помощь в интеграции в общественную жизнь; - некоторое, хотя бы временное сдерживание (ограничение). Общество (группа) также испытывает определенные потребности, связанные с совершенным проступком, и тоже может и должно играть определенную роль в этом процессе. Ведь община (или группа), оказавшись под воздействием свершившегося, может быть рассмотрена как вторичная жертва. Члены общества играют значимую роль и могут нести определенные обязательства перед жертвой, правонарушителями и перед самими собой. Когда община или группа оказываются вовлечены в происшествие, они сами могут инициировать работу по разрешению проблем, что также способствует развитию и укреплению самой группы. Общине нужно от правосудия: внимание к ее собственным проблемам как жертве; возможность формирования общественного самосознания и чувства общей, совместной ответственности. Таким образом, закон или уголовное право ориентированы на преступников и их наказание, чтобы они получили «по заслугам», в то время как ВП больше сосредоточено на нуждах и потребностях всех сторон: правонарушителя, жертвы и общества. ВП опирается на издревле существующее понятие проступка, правонарушения, выражающееся в следующем: - преступление – это насилие над людьми и межличностными отношениями; - нарушение закона порождает ответственность; - главной обязанностью является исправление нанесенного вреда, ущерба. В основе, в глубине такого понимания правонарушения лежит одно из ключевых предположений о том, что в обществе мы все взаимосвязаны и взаимозависимы. В библейской, иудейской культуре эта концепция отражена в понятии «мир» – видение мироздания как пребывание в согласии, в мире друг с другом, с создателем, с окружающим миром. Во многих культурах есть слова, отражающие ключевое значение таких отношений. Несмотря на то, что специфическое значение этих слов различное, они передают идентичный смысл: все связано между собой в пространстве отношений. Исходя из такого миропонимания, преступление является раной, нанесенной обществу или группе. Правонарушение представляет собой нарушенные (разрушенные) отношения. В действительности разрушенные отношения – это одновременно причина и следствие (результат) правонарушения. Во многих культурах есть поговорки, отражающие смысл того, что вред, нанесенный одному, – это ущерб для всех. То есть правонарушение, разрушает все пространство отношений. Более того, правонарушение часто является симптомом неблагополучия общества в целом
Задание. Изучите работу национального омбудсмена Нидерландов А. Бреннинмейджера. Сформулируйте свою позицию относительно роли медиации в деятельности госорганов в России. Источник: * Бреннинкмейджер А. Справедливое управление. Опыт омбудсмена в контексте проблем законности и должного поведения // Медиация и право. Посредничество и примирение.– 2010.– № 3.– С. 42–53. Введение. Как национальный омбудсмен, я каждый день оказываюсь вовлечен в общение с людьми, у которых возникли противоречия с гос. институтами. Эти проблемы часто ведут их к подаче официальных жалоб. Я думаю, что должное обращение с этими претензиями требует больше, чем просто – строго юридического (бюрократического) применения административного права. Именно этому вопросу и посвящена данная статья, в которой я затрону несколько различных его аспектов. Во-первых, это противоречия между внутренним ощущением гражданина о том, что справедливо, а что нет, и упором на букве закона, который превалирует в государственной системе. Во-вторых, это последствия данных противоречий, быстро приводящие к конфликту. В-третьих, это вопрос о том, как система государственного управления и отдельный гражданин могут взаимодействовать, чтобы выработать поведение, являющееся как уместным, так и законным. В заключении я поделюсь несколькими замечаниями об использовании медиации в публичных правоотношениях, Предлагаемый вашему вниманию материал это первая попытка структурировать идеи по данной теме, которые были разработаны мною в процессе работы национальным омбудсменом, судьей – и проанализированы с научно-юридической точки зрения. В сфере государственного управления мы часто употребляем термины о действиях властей как «законные» или «должные». Вопрос заключается в том, так ли воспринимает эти действия широкая публика. Насколько важно отдельному гражданину, чтобы действия правительства были и уместными, и законными? С юридическойи судебной точек зрения, ключевой вопрос состоит в законности. Это нормативный подход. Иными словами, он основан на особых нормах или стандартах, принятых в обществе. В отличие от него, однако, можно предложить еще и описательный подход, который основан на понимании отдельными гражданами справедливости. Исследование показывает, что именно это заботит публику. Ощущение людей, что свершилось правосудие, тесно связано с ощущением, что с ними обошлись справедливо. Это приводит нас к достаточно обширной области теории права: так называемой «справедливости процесса», Справедливость процесса имеет такое же значение, как и справедливость при распределении благ (вы получаете то, на что имеете право, согласно предписаниям закона). Но правомерность – это не единственная проблема. Важен также следующий вопрос, что имеют в виду граждане, когда говорят «Это несправедливо»? Вероятнее всего, они имеют в виду, что с ними обошлись несправедливо. Это и есть подход, основанный на справедливости, которому я бы хотел уделить внимание. Работа национального омбудсмена сосредоточена иногда на достаточно напряженных отношениях между отдельными гражданами и государством. В настоящее время этому вопросу уделяется очень большое внимание в Нидерландах. У меня в кабинете на столе на видном месте лежит томик Кафки, и ее вид, всегда способствует оживленной дискуссии. Для меня Кафка является символом напряжения между человеком и системой. С одной стороны, есть административные органы, с их собственными профессиональными нормами и рациональным подходом. С другой стороны, находится отдельный человеческий индивид. Мое основное предложение заключается в том, что государству необходимо разработать свой порядок взаимодействия (интерфейс) между гражданином и системой. Я позаимствовал слово «интерфейс» из мира компьютеров, где компании разрабатывают широкий круг интерфейсов (таких как мышь, клавиатура и операционные системы), чтобы облегчить обычным людям взаимодействие с компьютером и позволить им делать то, что они хотят делать, не беспокоясь о сложном внутреннем устройстве машины. Пока работает интерфейс, нас не заботит остальное. Нам нужно найти похожий способ взаимодействия между гражданами и государственной машиной во всех ее аспектах. У данного интерфейса должно быть три качества. Первое и самое важное: конечно, он должен быть личностно ориентированным. Как национальный омбудсмен я часто вижу, что даже когда проблема, возникшая между человеком и государством, достигла критического состояния, ситуацию можно смягчить, показав, что и административные органы представлены человеком. К примеру я недавно разговаривал с одним из сотрудников прокуратуры, беседа шла об очень грустном случае, когда родители потеряли ребенка, и последующее расследование было проведено совершенно неправильно. Между сторонами царила чудовищная неприязнь, пока главный общественный обвинитель не вышел из своего кабинета, чтобы поговорить с родителями лично. Этот жест был очень высоко оценен и в реальности привел к удовлетворительному окончанию дела. Очень важным иногда оказывается, чувствует ли человек, что государство обращается с ним должным образом, и личный контакт часто является мощным средством достижения такого ощущения. Во-вторых, я думаю, что подобному интерфейсу необходимо хорошее управление в том, что касается хороших манер. Основой деятельности национального омбудсмена является способность показать пример вежливого и направленного на помощь обхождения, а также содействовать научению административных органов тому, как они могут сами обеспечить такое обхождение с гражданами в повседневной работе. Та вежливость в обращении, которую ощущают обращающиеся люди, является важной при формировании их чувства справедливости в данной ситуации. Ведь некоторые фундаментальные вопросы иногда именно из-за этого и находятся на кону, в частности, вопрос общественного принятия, одобрения и признания. Скажем, очень много исследований было проведено на тему того, как полицейские должны вести себя, чтобы заручиться готовностью общества к сотрудничеству. Том Тайлер из Университета Нью-Йорка провел обширное исследование по этому вопросу, положенное в основу его книги. Но на кону находится кое-что еще: доверие общества к государству. Исследование, проведенное Научным советом по государственной политике Нидерландов доказывает, что ощущения индивидов того, обращались ли с ними справедливо или нет, – это фактор, определяющий не только удовлетворение, но также степень их доверия к государству. У этого явления есть крайне важные последствия. И, наконец, в связи со всем этим, я хотел затронуть тему «Государство как обучающаяся организация». Эта тема интересна именно как концептуальная модель. Обучающееся государство будет приветствовать обратную связь со стороны граждан и относиться к их словам со всей серьезностью. Поступая так, то есть прислушиваясь к мнению своих граждан, государство автоматически научится функционировать должным образом. Иными словами, система, которая постоянно получает эффективную обратную связь, будет использовать ее для постоянного самосовершенствования во всех областях, включая процедуры и механизмы взаимодействия с отдельными гражданами. Это, в свою очередь, повысит общественное признание действий государства и в итоге будет содействовать повышению доверия общества к системе. Третьей характеристикой интерфейса является участие. В зависимости от того, какие действия предпринимает государство, у общества должен быть справедливый шанс на участие в принятии решения. У граждан не должно возникнуть чувство, что администрация принимает решения поверх их голов. Граждане должны быть соответствующим образом информированы, а их взгляды на определенные факторы должны учитываться. Создать подобное участие достаточно трудно. На местном уровне имеются некоторые многообещающие инициативы в этом отношении, но у голландского правительства все еще есть, над чем работать в деле разработки и применения действительно эффективных методов интерактивного принятия решений. Три характеристики интерфейса между представителями власти и отдельными гражданами не только имеют отношение к достижению того, что можно назвать «удовлетворением запросов потребителей». Индивидуальный подход, справедливое обращение и участие общественности также помогут в развитии и сохранении чувства социальной ответственности. Граждане не должны быть просто подчиненными по отношению к органам государственной власти. Им нужно дать шанс сыграть активную роль в двусторонних или многосторонних взаимоотношениях между ними самими и гос. органами. Этика. Теперь я бы хотел вернуться к моему первоначальному предложению о том, что справедливость можно использовать как описательную категорию, в отличие от нормативной категории законности. Эталоном для оценки претензий национальным омбудсменом Нидерландов служит общий принцип «надлежащего поведения». Он разбивается на несколько особых стандартов уместного поведения, основанных на списке решающих критериев. Стандарты должного поведения, применяемые национальным омбудсменом, абсолютно не являются нормами права. Но коль скоро это так, каковы же взаимоотношения между должным поведением и законностью? Чтобы ответить на этот вопрос, следует начать с важной концепции, связывающей оба эти понятия: это общие принципы хорошего управления, такие как должная забота, разумность, обязанность обосновывать решения, правовая определенность и оправдание ожиданий. Очевидно, что эти принципы священны. Они применяются также и в судах, и в практике государственного управления (в основном как правовые нормы), но в то же время имеют менее непосредственное отношение к «стандартам должного поведения», применяемым национальным омбудсменом. Да, конечно, должное поведение можно «привести в систему», оговорить, возвести в общие принципы хорошего государственного управления и прописать в законодательстве. Но оно неизбежно останется неправовой категорией. Я считаю должное поведение в основном категорией этики. То, о чем мы говорим в действительности, – это этика хорошего государственного управления. Этические принципы можно в большей или меньшей степени перевести в конкретные правовые нормы, но этический аспект никуда не денется. И за кодификацией общих принципов должного управления всегда проступает более размытая категория должного поведения как этической нормы. И это еще не все: этика (не как прописанное в законодательстве правило) – это не то, о чем вы говорите, или что сделаете; этика это то, что вы действительно реализуете на практике. Вот почему я думаю, что разделение между применением права и применением этических принципов так важно при исполнении функций национального омбудсмена. В отличие от судов, которые оценивают решения с точки зрения правомерности, национальный омбудсмен озабочен оценкой действий и выносит суждения, было ли какое-либо поведение должным или не-должным. Поведение государственного органа должно соответствовать этическим стандартам, а это нечто совсем иное, нежели просто законное поведение. Этическое поведение – это то поведение, которое сами граждане воспринимают как этическое, справедливое. Вот почему мой анализ приводит меня к выводу, что действия органов государственной власти должны быть как уместными, так и законными. Но, воспринимая эти два аспекта как имеющие равное значение, я призываю к тому, чтобы большее внимание было уделено аспекту «должного поведения». Модель «Двойных опасений». Чтобы установить связь между должным поведением и законностью, я использую модель «двойных опасений». Эта модель была разработана как способ проанализировать межличностные отношения на индивидуальном уровне (к: примеру, между определенным должностным лицом и определенным членом общества). Эта модель рассматривает взаимоотношения между двумя векторами действий: «забота о результатах для себя»и «забота о результатах для другой стороны». Эти два измерения присутствуют во всех человеческих взаимоотношениях. В контексте данной статьи, я хочу применить модель двойных опасений на инстуциональном уровне. «Результаты для себя» в данном случае – это результаты для учреждения, в то время как «результаты для другой стороны» относятся к гражданину, вовлеченному в спор с данным учреждением. Это значит, что законность (результат для учреждения) воспринимается в оппозиции к должному поведению, и это – основной предмет опасений для гражданина. Таким образом, как вы видите, я устанавливаю особую связь между законностью и должным поведением. Ведение переговоров и стили поведения в конфликте. Модель двойных опасений обеспечивает основу для анализа стилей ведения переговоров и поведения конфликте. Сторона, которая придает мало значения достижению результатов как для себя, так и для другой стороны, имеет тенденцию к избеганию конфликта. Сторона, которая придает большое значение достижению результатов для себя и мало для другой стороны, будет вести себя скорее агрессивно, проявляя 'склонность к состязательности. Такой тип поведения напрашивается на конфликт. Сторона, которая придает большое значение достижению результатов для другой стороны, и мало – для себя, приспосабливается. И только сторона, которая придает равное значение достижению результатов для всех участников спора, проявит сотрудничающий подход. Накладывая ату модель на работу национального омбудсмена, я называю результаты, приведенные на диаграмме, «омбудс-квадрант». Горизонтальная ось представляет законность, или заботу об объективных результатах, в то время как вертикальная ось представляет должное поведение, или заботу о взаимоотношениях. Органы государственной власти, придающие малое значение как законности, так и должному поведению, к примеру, не отвечают на запрос граждан вообще и сохраняют молчание в ситуациях, где у гражданина есть право принимать решения. Можно найти много примеров такого подхода в деятельности государства и правительственных учреждений. Если орган государственной власти пытается соблюсти законность, но не уделяет внимания должному поведению (квадрат в нижнем правом углу диаграммы), то в результате может быть принято, например, правомерное решение, не разъясненное гражданину, и потому воспринимаемое им как неправильное. Если гос. орган затем предоставит объяснение причин такого решения, то оно будет сочтено законным, но у гражданина, тем не менее, останется чувство, что с ним обошлись не так, как надо. Также случаются ситуации, когда государство действует более этичным образом, но не совсем законно. Национальному омбудсмену довелось иметь дело с очень памятным случаем этого рода (отчет 2006 года). Речь шла об использовании мягких пластиковых пуль полицейскими при совершении ареста
Но, конечно, с точки зрения хорошего управления, идеалом может стать решение, которое выносится с объяснением причин, вовремя, в соответствии с критериями должного поведения и с законодательством. Подобное решение будет воспринято получателем как справедливое. Это лучший способ удовлетворить общественное чувство справедливости. Правовое поведение, ведущее к конфликту. Один и тот же вопрос является ключевым во многих делах, поступающих ко мне как к национальному омбудсмену. Опять же вертикальная ось представляет собой должное поведение и заинтересованность во взаимоотношениях с гражданином. Горизонтальная ось, представляющая заинтересованность в объективном содержании, или законности, и можно определить область, распространяющуюся вдоль этой оси, как область, ведущую к конфликту. С межличностной точки зрения, с точки зрения должной поведения, стремление соблюсти исключительно законность через применение и принудительное осуществление права, выглядит как агрессивный отказ от компромисса и воспринимается как поведение, ведущее к конфликту. Для меня как национального омбудсмена это достаточно важный момент. В основе многих жалоб, поступающих в офис национального омбудсмена, лежит ощущение истца, что с ним обошлись несправедливо. Заявители испытывают злость и огорчение. У них есть конфликт с органами административной власти, но их постоянно «отфутболивают» с простой отговоркой, что все было по закону. Да, все было законно, но человек, участвующий в конфликте, по-прежнему считает, что это несправедливо. Анализ сотен дел показывает, что чрезмерная концентрация на требованиях закона и игнорирование должного поведения неизбежно вызывает жалобы на несправедливость обращения. Я могу продемонстрировать это из собственного опыта судьи. Когда административные органы защищают свои решения, их представители часто признают, что все могло быть сделано лучше, в основном употребляя бытующее в Нидерландах выражение: «это дело конкурс красоты бы точно не выиграло». Это самая распространенная поговорка в административных судах. Судья вынужден ответить истцу, что апелляция не имеет под собой оснований, потому что, с точки зрения закона, решение было правильным. Но у апеллянта по-прежнему остаются вопросы, которые судья попросту игнорирует. Эта фраза про «не выиграет конкурс красоты» относится ко всем упущениям в аспекте должного поведения, которые, хоть и не уменьшают законность решения, позднее становятся причиной жалоб национальному омбудсмену. Так, может быть, уместней в делах подобного рода, где «все могло бы быть сделано лучше», сразу обращаться не в суд, а к национальному омбудсмену? Ну, а если всерьез, то я думаю, что подобные проблемы – требование пересмотра дела или апелляция – не должны приводить к подаче претензии в офис национального омбудсмена, как это обстоит сейчас. Ведь нельзя назвать небольшим количество тех дел, когда гражданин приходит в суд, потому что чувствует, что с ним обошлись несправедливо, и увидел в документе о принятии судебного решения фразу, что у него есть право на подачу апелляции или возражения. Он приходит в суд не потому, что чувствует, будто решение было незаконным, а потому что думает, что вовлеченный в спор орган власти поступил неправильно. Агентство, которое отвечает за реализацию схем страхования работников в Нидерландах, недавно обнаружило, что мягкого ответа на возражения в форме телефонного звонка человеку, вовлеченному в спор (включая обсуждение того, что он думает по поводу обращения с ним властей), достаточно для предотвращения юридических процедур в 40 % случаев. Здесь важно всего лишь выслушать человека, объяснить ему, что было сделано и почему, и исправить то, что получилось не так. Медиация – это процедура, в которой независимая третья сторона пытается свести конфликтующие стороны вместе, чтобы помочь им в проведении переговоров и достижении решения в существующем споре. В последние годы достаточно много представителей власти в Нидерландах экспериментировали с применением медиации в делах, связанных с публичным правом. Во всех окружных судах существует система направления дел сторонним сертифицированным медиаторам. Результаты такой медиации достаточно многообещающие: почти в 60 % дел сторонам удается достичь соглашения. Службы юридической помощи содействуют применению медиации и привлечению финансово независимых сертифицированных медиаторов. Налоговая служба также считает, что медиация и медиативные приемы являются успешным средством разрешения споров. Они направляют дела штатным сертифицированным медиаторам, работающим в соответствии со строгими этическими правилами, либо сторонним профессиональным медиаторам, имеющим лицензию. Агентство учредило систему выявления конфликта на ранней стадии, ведущее к использованию медиативных приемов и медиации. Многие местные органы власти пытаются применить эти примеры добросовестной практики в ежедневной деятельности. Одним из эффектов использования медиации или медиативных техник в делах, связанных с публичным правом, является их мощное превентивное воздействие на фактическое принятие решений. Часто культура поведения органов государственной власти меняется, когда они начинают применять медиацию или медиативные техники. Чиновники больше не концентрируются только на правильном применении норм и правил. Они начинают понимать, что во многих спорах, касающихся публичного права, граждане просто хотят справедливого обращения. Соответственно, в Нидерландах сейчас развивается иной подход к делам из сферы публичного права. Акцент ставится не только на процедуры, но также и на урегулирование споров. Почему медиация так эффективна в государственном управлении? Во-первых, я думаю, потому что здесь имеются три элемента эффективного интерфейса между гражданами и представителями власти: индивидуальный подход, справедливое обращение и участие. Если проанализировать концепцию медиации, становится очевидным, что процедура медиации сама по себе является эффективным интерфейсом между сторонами. Она воплощает три составляющих эффективного интерфейса. Медиация основывается на личном контакте, со сторонами обращаются справедливо, и им позволено быть активными участниками в течение всего процесса. Во-вторых, если мы рассмотрим модель двойных опасений, то можем увидеть, что медиация – это очень действенное средство достижения баланса между интересами сторон. Претензии, возражения и судебные процедуры в основном являются проявлением конфликта. Медиация – это очень эффективный способ разрешения конфликта. Разрешение конфликта в делах, связанных с публичным правом, сосредоточено не только на ведении переговоров в отношении права. Публичное право обычно дает представителям власти очень ограниченную свободу действий, и потому переговоры во время медиации не должны подразумевать игнорирования законодательных норм. Но анализ модели двойных опасений, который был приведен ранее, показал, что большинство конфликтов возникают не только по поводу правильного применения права. Не меньшую важность имеет должное поведение. И медиация в делах, связанных с публичным правом, ориентируется обычно на должное поведение чиновников. Во Франции национального омбудсмена определяют как медиатора. Думаю, что это правильно при определенных ограничениях. Омбудсмен может проводить медиацию между государством и гражданами. Он может даже больше. Он также может заявить о случаях недобросовестного управления или о делах, когда были нарушены права граждан. Поэтому, глядя на модель двойных опасений, мы можем определить роль омбудсмена как роль, связующую должное поведение и законность. Омбудсмен показывает чиновникам, как соблюдать не только законодательные нормы, но и правила должного поведения. Несомненно, медиация – прекрасный способ показать это. И, опираясь на собственный опыт, могу утверждать, что идеальным методом работы омбудсмена является именно медиация. Выводы. Все это приводит меня к трем выводам. Первое: чрезмерный акцент на законности вызывает состязательное или даже ведущее к конфликту поведение. В некоторых случаях это оправдано. Полицейский, который говорит, что гражданин нарушил закон, и налагает штраф, подлежащий выплате немедленно, действительно может выбрать бескомпромиссный подход. Он даже может надеть на задержанного наручники, если тот чересчур сопротивляется при выплате штрафа. Это совершенно законно. Принудительное применение права требует бескомпромиссного поведения. Однако это может зайти слишком далеко и превратиться в излишнюю конфронтацию, что иногда провоцирует отрицательную реакцию, когда граждане ощущают, что с ними обращаются неправильно (несправедливо). Офицер, ведущий себя угрожающе или оскорбительно при взимании штрафа, может быть обвинен в неуместном поведении, хотя он и поступает абсолютно правомерно. Вот почему, скажем, судебным приставам необходимо внимательно относиться к этой проблеме и вести себя профессионально. Чрезмерный акцент на законности (то есть на правовых аспектах дела) способствует состязательному поведению и может привести к эскалации конфликта. Интересным доказательством тому может послужить осознание голландским Министерством внутренних дел того, что даже привлечение юриста к работе по делу может спровоцировать конфликтное поведение. Министерство изучило факторы риска при эскалации трудовых споров с гос. служащими и пришло к выводу, что, среди прочего, простое привлечение юриста может привести к эскалации. Адвокаты также могут вызвать эффект, обратный эскалации, но непосредственный опыт показывает, что участие юристов ведет к ориентированности конфликта на правовых аспектах, за счет чего растут противоречия между сторонами. И эта проблема также заслуживает серьезного внимания. Второй вывод состоит в том, что должное поведение помогает получить одобрение публики, легитимность – и в итоге доверие общества к государству. Отчет национального омбудсмена от 2005 года содержит более подробное описание вопроса легитимности и общественного доверия. Очень важно понимать, что неправильное обращение с гражданами может привести их к демонстрации несогласия и оспариванию законности правительственных действий. Парламентские записи показывают, что в обязанности национального омбудсмена входит принятие решения о том, являются ли действия органов власти уместными. Тем самым омбудсмен может помочь восстановить доверие общества к государству. Я думаю, что все вышесказанное является теоретической основой для установления ясной связи между должным поведением и восстановлением общественного доверия. И мне кажется, что омбудсмен урегулирует не только жалобу, но также и лежащий в ее основе конфликт. Третий вывод касается тесной связи между медиацией и ролью омбудсмена. Медиация – прекрасный интерфейс между органами власти и гражданами. И использование медиации и медиативных техник может превратить юридические процедуры в подход к конфликту, способствующий решению проблем. Цель процедуры обработки жалоб заключается не только в их прояснении. У граждан есть важные причины реагировать именно так. Когда они подают претензию, они используют легальное средство защиты, чтобы ответить на те действия государства, которые граждане воспринимают несправедливыми и неправильными. Эскалация, возникающая в результате чрезмерной концентрации на нормах права, сопровождаемой полным игнорированием этических стандартов, – это паттерн, который присутствует во многих делах. Причем к таким делам относятся и те, которые имеют дело с возражениями – с ними судам тоже приходится сталкиваться – и те, которые относятся к процедурам обработки жалоб. Моя цель как национального омбудсмена заключается в использовании конкретных дел и конкретных проблем, где в спор вовлечены органы административной власти, чтобы лучше понять исходную ситуацию и причины подобных паттернов взаимодействия между государством и отдельными гражданами. Это может помочь нам всем узнать, как изменить систему к лучшему и усовершенствовать взаимоотношения между государством и его гражданами.
|