По теме 6

Задание. Изучите работу Луиз Отис – судьи апелляционного суда г. Квебек (Канада), инициатора введения судебной медиации при рассмотрении дел в апелляционном суде. (Источник: * Отис Л. Медиация в стенах суда. Этика в судебной медиации // Медиация и право.– 2011.– № 3 (21).– С. 48–59). Обсудите этические проблемы медиации. Подготовьте свой проект кодекса профессиональной этики медиатора.

Как предполагается в на­шем исследовании сессии су­дебной медиации, этические вопросы возникают в течение всего этого процесса, и они представляют собой определенные проблемы для разных участников, которых здесь призывают играть незнакомую и часто меняющуюся роль. Для судей, в частности, ме­диация означает сдвиг от знако­мой им адъюкативной роли к более близкому знакомству со сторона­ми, чем это обычно происходит при вынесении решения по делу. У это­го явления есть важные этические предпосылки, поскольку содейству­ющая роль судьи-медиатора ставит его (или ее) в деликатную позицию поддержания сторон и периодиче­ского раскрытия их секретов. Это гораздо более активная роль, чем та реагирующая функция, которую су­дьи обычно исполняют. И, как та­ковая, эта роль требует чуткости по отношению к потенциальным конфликтам.

Так же и для адвокатов: раз­ные роли, требуемые в медиации, выдвигают их за пределы обыч­ных этических рамок, выстроен­ных с установкой па состязатель­ность и представление клиентов в процессе судебного разбиратель­ства. В определенной степени адво­кат должен подавить в себе страст­ное желание защищать клиентскую позицию ради поиска соглашения, потому что целью медиации явля­ется урегулирование, а не победа. Ниже мы кратко исследуем эти вы­зовы, выделив некоторые проблемы и предлагая их решения.

Действующие этические моде­ли закона развивались в контексте состязательного правосудия и межличностного конфликта. Правила профессиональной! тайны, к при­меру, допускают потенциальный конфликт по поводу рассматрива­емой! информации; правило избега­ния конфликтов интересов помогает подкрепить страстное стремле­ние защищать интересы клиентов, а судейская беспристрастность га­рантирует, что судопроизводство станет местом битвы за справед­ливость. Медиация дестабилизи­рует эту парадигму разными спо­собами. И, что более важно: хотя медиация вытекает из конфликта, она означает не конфронтацию или состязание, а сотрудничество. Как таковая, медиация требует, что­бы правовая этика получила новое определение – от парадигмы со­ревновательности к тому, что Кэр­ри Менкель-Мидоу назвала «несостязательной этикой».

Существующие этические ко­дексы и принципы, чьи правила тя­готеют к отражению традиционной судебной и адвокатской практики, зачастую могут быть адаптированы к практике медиации с большим тру­дом. Правила и руководства по ме­диации могут помочь исправить этот дефект, хотя тут нужно соблюдать должную осторожность и избегать предположений, будто испытанные старые добрые принципы будут ра­ботать и хорошо служить в новых областях применения.

Между медиацией и вынесени­ем судебного решения есть огромная разница, и особое внимание здесь уде­ляется этической ответственности – в частности, ее непубличной приро­де. Это ведет к нескольким этическим вопросам, каждый из которых требу­ет переосмысления или адаптации су­ществующих этических принципов.

Во-первых, поскольку медиа­ция, как правило, происходит в виде закрытых сессий, только с участием сторон и их представителей, а обсуж­дения и презентации во время этих сессий строго конфиденциальны, воз­можности апелляционного пересмо­тра результатов процесса ограниче­ны. Это накладывает определенные обязательства как на судей, так и на адвокатов. Во-вторых, поскольку ме­диативная сессия в целом является более широкой и открытой, чем су­дебное слушание, и стороны здесь играют центральную роль в откро­венном обмене позициями и идеями, внимание сторон будет сосредоточено больше на относительно абстрактных вопросах этики, ответственности и правосудия, нежели на правовых принципах и процедурных гаранти­ях. В-третьих, сам процесс приво­дит судей к более близкому контакту с тяжущимися и их консультантами, и этот контакт происходит в атмос­фере, где правила и границы четко не определены. Кокусы, частные об­суждения экс парте (со сторонами по отдельности), даже обмен инфор­мацией по телефону и электронной почте, инициированный сторонами, представляет этическую дилемму как для судьи-медиатора, так и для вовлеченных юристов – и подобная дилемма куда реже встречается в бо­лее четко определенном мире судо­производства.

Далее мы рассмотрим эти пун­кты в свете трех вопросов, на кото­рые часто ссылаются при обдумы­вании и создании законодательства по медиации: конфиденциальность, автономия сторон и равная спра­ведливость для всех участников процесса. Хотя эти вопросы не исчерпывают весь ряд этических во­просов в судебной медиации, это главные опасения, иллюстрирую­щие важные различия между эти­кой в контексте судебной медиации и в контексте вынесения судебных решений. Затем последуют не­которые замечания по особенно­стям судебной медиации в отноше­нии этики адвокатов, участвующих в процессе.

1. Конфиденциальность. Эффективность медиации в це­лом покоится па конфиденциально­сти процедуры; без конфиденциаль­ности откровенный обмен идеями и атмосфера доверия, необходимая для плодотворных переговоров, бу­дут невозможны. Как было отмече­но ранее, общее правило заключа­ется в том, что процедура медиации является конфиденциальной, и по­лученная здесь информация не мо­жет впоследствии быть использована в суде, за исключением очень редких обстоятельств (к примеру, угроза об­щественной безопасности). Но если мы перейдем от рас­смотрения конфиденциальности как правового обязательства, определя­ющего в целом процесс, к рассмо­трению его как этического вопроса, мы увидим, что закрытая природа ме­диативного процесса ставит судью-медиатора в особенно непростую с этической точки зрения позицию. Содействуя процессу, судья-медиа­тор узнает деликатную информацию и должен знать, как использовать ее для продвижения урегулирования, в то же время уважая необходимость конфиденциальности.

Требуемый баланс более четко проявляется во время кокусов или встреч экс парте (со сторонами ин­дивидуально). На таких встречах ча­сто раскрывается конфиденциальная информация, иногда с особыми ука­заниями относительно того, может ли эта информация быть открыта другой стороне. Здесь, безусловно, затронута проблема судейской беспристрастно­сти, – и в особенности потому, что су­дья-медиатор, который передает ин­формацию, должен соблюдать грань между излишней осторожностью, ко­торая ограничивает круг возможно­стей, и излишней либеральностью, которая может вызвать сомнения либо в его беспристрастности, либо в сохранении конфиденциальности.

Судьи всегда должны помнить о том, что их роль как фасилитаторов является активной, а не пассивной, и что даже выбор фраз, расстановка акцентов или расчет времени в пере­даче информации имеет этические предпосылки. Осуществляя вме­шательство во время медиативной встречи, судья делает определенный стратегический выбор, включающий обращение с информацией, имеющейся в его распоряжении, – выбор, необходимый для продвижения процесса медиации к соглашению. В некотором смысле, чем больше информации находится в распоря­жении судьи-медиатора, тем боль­ше опасность ее раскрытия. Даже когда это делается непреднамерен­но или в виде намеков – вполне воз­можно, что дело касается информа­ции, которую одна из сторон считает конфиденциальной или наносящей ущерб. Вот почему подобные перего­воры «на минном поле» требуют ос­новательной и тщательной отработки навыков и умений со стороны судьи-медиатора (хотя на самом деле, точно такая же подготовка требуется и ме­диаторам в частном секторе).

2. Автономия сторон. Особенности роли судьи-медиато­ра определяются самой природой ме­диативного процесса, где сами сторо­ны контролируют процедуру и развитие событий. Одно из ключевых отличий судебной медиации от судопроизвод­ства – это наделение стороны силой определить проблему, выделить прио­ритеты и найти решение, исчерпываю­щее конфликт. Это означает, что хотя судья-медиатор и является «стражем справедливости процесса» (о чем мы еще поговорим далее), по существу его (или ее) роль ограничена проверкой и подтверждением реальности со­гласия сторон на достигнутые догово­ренности. Кроме того, судья-медиатор убеждается в том, что окончательное соглашение уважает общественный порядок и не является явно и в край­ней степени несправедливым.

Это ограничение является неве­роятно важным, потому что во время медиации судья-медиатор остается судьей, обладающим определенным статусом, властью и обязанностями, чье мнение и присутствие в высшей степени влияют как на стороны спо­ра, так и на консультантов. В этих об­стоятельствах важно, чтобы судьи-медиаторы всегда помнили: их роль заключается в содействии и продви­жении автономии сторон, а не в вы­несении судебного решения.

3. Равная справедливость. Хотя специфика последующей процедуры и существо любого согла­шения зависит от волн сторон, судья-медиатор должен защищать цельность процесса медиации от любого давле­ния и манипуляций. Поэтому уре­гулировать проблему расстановки сил важно в самом начале процеду­ры медиации. И это важно не только для конкретной медиативной сессии, но и для института медиации в целом, потому что сомнения в справедливости одной отдельной медиации могут привести к возникновению у общества сомнений в процессе вообще, что, в свою очередь, может подорвать эф­фективность будущих медиаций. Тем более что из-за отсутствия формаль­ных процессуальных правил – и не да­вая права на апелляцию, что создало бы ощущение большей безопасности процесса, – медиация может оказать­ся под угрозой того, что общество при­мет процесс как самоуправный и. тем самым, несправедливый.

Нужно особо обратить внима­ние на два фактора, которые могут дать начало ощущению несправедли­вости. Во-первых, судьи-медиаторы должны быть особенно вниматель­ны к динамике распределения сил в медиации – и разными способа­ми сопоставлять свои предположе­ния с соответствующими ситуациями в более формализованном процес­се вынесения судебного решения. Во-вторых, судьи-медиаторы должны осознавать культурные раз­личия в ожиданиях и в стиле перего­воров – и должны управлять этими различиями осторожно и с уважени­ем. Оба эти фактора опять поднима­ют вопрос проверки согласия; будучи хранителем процесса, судья-медиатор всегда должен быть начеку, является ли согласие добровольным и четким, и постоянно убеждаться, что процесс не ставит без достаточных на то ос­нований одну из сторон в невыгодное положение, особенно если участник не имеет юридического консультанта.

4. Этика адвокатов. Медиация предполагает опре­деленные этические обязательства и со стороны юристов, отличающи­еся от тех. которыми они наделены в процессе вынесения судебного ре­шения. В отличие от классического судопроизводства, медиация постро­ена так, чтобы позволить самим сто­ронам высказаться; коммуникация происходит напрямую между сторо­нами (судья-медиатор при этом вы­ступает как фасилитатор, а не как собеседник), а не между предста­вителями сторон и судьей. Поэтому роль юристов в медиации определена менее четко, чем в судопроизводстве; их присутствие требуется редко, ино­гда даже оно нежелательно, и может представлять собой несущее пробле­мы вмешательство классической со­стязательной модели в новую пара­дигму, каковой является судебная медиация. По этим причинам, необ­ходима адаптация определенных тра­диционных этических обязательств адвокатов к новому контексту прописывается в Этическом ко­дексе адвокатов, который действу­ет для каждого юриста «незави­симо от контекста или манеры его вовлечения в профессиональную деятельность». Иными словами, юрист, представляющий клиента на медиации, обязан продолжать действовать как юрист, и, таким об­разом, связан положениями упомя­нутого Кодекса этики.

Этические обязательства юри­ста действуют в двух направлениях, в частности, с тех пор, как в апре­ле 2004 года в Кодекс этики были внесены изменения.

С одной стороны, юрист обя­зан соблюдать лояльность по от­ношению к своему клиенту; с дру­гой стороны, юрист также «служит правосудию» и «не может действо­вать таким образом, чтобы нано­сить ущерб отправлению право­судия». В контексте медиации это означает, что юристы могут разры­ваться между лояльностью по от­ношению к клиенту, который при­держивается состязательного пли соревновательного понимания ад­вокатской работы, и интересами правосудия, которое ориентируется скорее па следственное или сотрудничающее понимание. Как мы убе­дились ранее, состязательная мо­дель «выигрыш–проигрыш» – не самый плодотворный способ выра­ботать решение по конфликту, и тем не менее для юриста нахождение в этой парадигме неизбежно, прини­мая во внимание дуальную концеп­цию роли юриста как представителя клиента и как представителя суда.

Эта дилемма роли юриста осо­бенно заметна в нескольких других положениях Кодекса этики. К при­меру, обязанность служить правосу­дию для юриста означает «сотруд­ничать с другими адвокатами, чтобы обеспечить надлежащее свершение правосудия», а если сторона не име­ет своего представителя, юрист дол­жен следить за тем, чтобы не ввести этого участника в заблуждение или не злоупотребить его благими намере­ниями. Из-за этих этических проблем роль адвоката во время медиации от­ходит от адвокатской деятельности – и ограничивается обшей поддержкой, рекомендациями и объяснениями.

Основными игроками в медиа­ции остаются сами стороны; их пред­ставители, как и судья-медиатор, об­лечены этическими обязательствами, которые направлены на защиту цель­ности процесса и медиации – и кото­рые накладывают ограничения на то, насколько активную роль они могут играть. Для юристов, вовлеченных в процесс медиации, это означает, что надо особенно хорошо осознавать ко­нечную цель процесса – скорее уре­гулирование конфликта, нежели по­беду. Это ставит юристов в не очень знакомую им позицию, поскольку их роль как сотрудников суда выступа­ет на передний план, а роль адвока­тов – отходит в тень.

Наконец, стоит отметить, что роль юристов как представителей суда накладывает на них еще одно обязательство – по консультирова­нию своих клиентов о доступности или уместности медиации. В апел­ляционной программе Квебека су­дья может порекомендовать медиа­цию сторонам на этапе рассмотрения апелляции или во время выслушива­ния информации по делу, если сочтет дело подходящим для медиации. Од­нако, может случиться и так, что сто­роны никогда не получат подобное предложение о медиации (к примеру, если дело поступает непосредственно в апелляционную инстанцию) и, со­ответственно, могут остаться в неве­дении относительно доступности ме­диации, невзирая на ее уместность.

Это может провоцировать опас­ность злоупотреблений со сторо­ны юристов. В большом, продолжительном, основанном на фактах деле, к примеру, юристы несомненно будут заинтересованы финансово в про­должении судопроизводства, даже если подобные дела более чем под­ходят для медиации. Особенно это относится к спорам, которые вовле­кают в разбирательство мало соб­ственно правовых вопросов – если вовлекают их вообще – и таким об­разом имеют небольшую ценность как прецеденты. К тому же подоб­ные дела излишне потребляют ре­сурсы суда. Однако адвокаты заин­тересованы в судебном слушании таких дел. Предотвращение подоб­ного поведения адвокатов частично является проблемой образования: юристы и широкая общественность просто должны быть проинформи­рованы о доступности медиации и ее уместности в определенных видах дел. Это также этическая пробле­ма, которая касается обязательства юристов по содействию отправлению правосудия и избеганию слепой по­гони за прибылью.

Заключение. По мере того, как судебная ме­диация приживается и создает новый подход к разрешению споров в рам­ках формальных институтов право­судия, возникают новые проблемы. Как и с любом проблемой, которая возникает исходя из устоявшейся парадигмы, решение этих вопросов потребует новых способов мышле­ния, выходящих за рамки предполо­жения, что судопроизводство явля­ется нормативным, в то время как другие формы разрешения конфлик­тов являются альтернативными или исключительными. Цель остается той же: разрешение правовых кон­фликтов справедливым, завершен­ным и эффективным способом. Су­дебная медиация обеспечивает иной способ достижения этом цели, кото­рый полностью интегрирован с фор­мальной правовой системой, но кото­рый в некоторых случаях регулирует, смягчает ее ригидность и формализм.

Что более очевидно, по мере развития и созревания этой модели может оказаться выгодным расши­рять масштаб ее применения, чтобы охватить большее количество спо­ров, например в гражданско-право­вых, коммерческих и семейных долях. В Квебеке уже был начат подобный пилотный проект по уголовным долам, и программа в апелляционном суде разрослась, чтобы охватить во­просы уголовного права и сложное, многостороннее судопроизводство. Однако установление границ приме­нимости медиации поднимает много вопросов практического, институци­онального, этического и политиче­ского характера и, как всегда, здесь нужен баланс часто различающихся требований эффективности и спра­ведливости правосудия.

Конечно, экспансия судебной медиации не может быть просто сле­пым «построением империи», но и не нужно ограничивать эту экспан­сию просто потому, что медиация не­знакома или ее пока еще не пробо­вали применять в данной области

Но здесь важно ясно понимать, что может закон и чего он не может, что­бы не быть «ослепленным» потен­циальными преимуществами при­менения новых методов к различным типам проблем.

Прояснение этических принци­пов при проведении медиации явля­ется самым актуальным вызовом, па который нелегко ответить. Как мы уже увидели, судебная медиация поднимает разнообразные этические проблемы для судьи-медиатора и для участвующих в процедуре юристов. Более того, эти этические проблемы являются динамичными: они изме­няют свои контуры во время разных этапов медиативной сессии. Любые заявления об этических принципах должны, таким образом, учитывать всех участников судебной медиа­ции, признавать разные роли, ко­торую каждый из них играет во вре­мя встречи, и концептуализировать их этические обязательства скорее в контексте взаимоотношений, чем в строго индивидуальных терминах.

Третья значительная проблема, которую нужно отслеживать но мере «взросления» и распространения судебной медиации, это тенденция к профессионализации процесса

Опыт США показал, что внесу­дебные формы разрешения споров подвергаются различному давле­нию, и что идеал самоопределения сторон может легко дать дорогу урегулированию, уполномоченному судом, упорядоченному профессио­нальными юристами и эффективно навязанному сторонам.

Однако исключение профес­сиональных адвокатов из про­цесса медиации – не выход, по­скольку слишком многое находится па кону, и возможность дисбалан­са сил слишком высока. Тем не менее, важно противодейство­вать естественной тенденции юри­стов трансформировать все споры в дела по принципу «выигрыш-проигрыш», подлежащие рассмо­трению в суде. Опасно это тем, что медиация станет просто еще одним подвидом судопроизводства, «игрой с нулевой ставкой», где правит со­ревнование, а не сотрудничество, и все ее преимущества будут по­теряны. Избегание этого требует изменений в правовом образова­нии и профессиональной подготов­ке юристов, чтобы устранить уко­ренившееся представление о том, будто судопроизводство являет­ся нормой, и что альтернативные методы разрешения споров мож­но стерпеть только ради повыше­ния производительности.

Возникновение новых методов разрешения конфликтов в рамках систем правосудия, контролиру­емых государством, подтвержда­ет готовность отдельных людей брать на себя повышенную ответ­ственность в отношении правового разрешения их споров. Это безусловно, указывает на возник­новение и принятие новой концеп­туализации права, которая больше не смотрит на закон как па необык­новенную и непреложную государ­ственную монополию, относительно которой человек играет строго ре­агирующую роль. Растущий кри­зис эффективности воздействует на судебные институты. Осозна­ние того, что традиционные спо­собы разрешения споров иногда могут способствовать очень враж­дебной динамике конфликта, при­водит к тому, что люди стремятся получить возможность для самосто­ятельного разрешения собствен­ных споров.

Это не симптом того, что тра­диционный нормативный порядок теряет легитимность. Скорее, это знак, что система проходит демокра­тическое обновление, знак здоровой гибкости, чей эффект может иногда только усиливать легитимность. Уча­стие судей – хранителей обществен­ного порядка и демократических ценностей – наряду с сообществом вэтой трансформации классической системы гражданского правосудия подтверждает, что пропасть меж­ду судебной системой и обществом уменьшается. А если мы лучше по­нимаем общество, то можем лучше ему служить.