![]() Главная страница Случайная страница КАТЕГОРИИ: АвтомобилиАстрономияБиологияГеографияДом и садДругие языкиДругоеИнформатикаИсторияКультураЛитератураЛогикаМатематикаМедицинаМеталлургияМеханикаОбразованиеОхрана трудаПедагогикаПолитикаПравоПсихологияРелигияРиторикаСоциологияСпортСтроительствоТехнологияТуризмФизикаФилософияФинансыХимияЧерчениеЭкологияЭкономикаЭлектроника |
По теме 1
Задание. Изучите работу национального омбудсмена Нидерландов А. Бреннинмейджера. Сформулируйте свою позицию относительно роли медиации в деятельности госорганов в России. Источник: * Бреннинкмейджер А. Справедливое управление. Опыт омбудсмена в контексте проблем законности и должного поведения // Медиация и право. Посредничество и примирение.– 2010.– № 3.– С. 42–53. Введение. Как национальный омбудсмен, я каждый день оказываюсь вовлечен в общение с людьми, у которых возникли противоречия с гос. институтами. Эти проблемы часто ведут их к подаче официальных жалоб. Я думаю, что должное обращение с этими претензиями требует больше, чем просто строго юридического (бюрократического) применения административного права. Именно этому вопросу и посвящена данная статья, в которой я затрону несколько различных его аспектов. Во-первых, это противоречия между внутренним ощущением гражданина о том, что справедливо, а что нет, и упором на букве закона, который превалирует в государственной системе. Во-вторых, это последствия данных противоречий, быстро приводящие к конфликту. В-третьих, это вопрос о том, как система государственного управления и отдельный гражданин могут взаимодействовать, чтобы выработать поведение, являющееся как уместным, так и законным. В заключении я поделюсь несколькими замечаниями об использовании медиации в публичных правоотношениях, Предлагаемый вашему вниманию материал это первая попытка структурировать идеи по данной теме, которые были разработаны мною в процессе работы национальным омбудсменом, судьей – и проанализированы с научно-юридической точки зрения. В сфере государственного управления мы часто употребляем термины о действиях властей как «законные» или «должные». Вопрос заключается в том, так ли воспринимает эти действия широкая публика. Насколько важно отдельному гражданину, чтобы действия правительства были и уместными, и законными? С юридическойи судебной точек зрения, ключевой вопрос состоит в законности. Это нормативный подход. Иными словами, он основан на особых нормах или стандартах, принятых в обществе. В отличие от него, однако, можно предложить еще и описательный подход, который основан на понимании отдельными гражданами справедливости. Исследование показывает, что именно это заботит публику. Ощущение людей, что свершилось правосудие, тесно связано с ощущением, что с ними обошлись справедливо. Это приводит нас к достаточно обширной области теории права: так называемой «справедливости процесса». Справедливость процесса имеет такое же значение, как и справедливость при распределении благ (вы получаете то, на что имеете право, согласно предписаниям закона). Но правомерность – это не единственная проблема. Важен также следующий вопрос, что имеют в виду граждане, когда говорят «Это несправедливо»? Вероятнее всего, они имеют в виду, что с ними обошлись несправедливо. Это и есть подход, основанный на справедливости, которому я бы хотел уделить внимание. Работа национального омбудсмена сосредоточена иногда на достаточно напряженных отношениях между отдельными гражданами и государством. В настоящее время этому вопросу уделяется очень большое внимание в Нидерландах. У меня в кабинете на столе на видном месте лежит томик Кафки, и ее вид, всегда способствует оживленной дискуссии. Для меня Кафка является символом напряжения между человеком и системой. С одной стороны, есть административные органы, с их собственными профессиональными нормами и рациональным подходом. С другой стороны, находится отдельный человеческий индивид. Мое основное предложение заключается в том, что государству необходимо разработать свой порядок взаимодействия (интерфейс) между гражданином и системой. Я позаимствовал слово «интерфейс» из мира компьютеров, где компании разрабатывают широкий круг интерфейсов (таких как мышь, клавиатура и операционные системы), чтобы облегчить обычным людям взаимодействие с компьютером и позволить им делать то, что они хотят делать, не беспокоясь о сложном внутреннем устройстве машины. Пока работает интерфейс, нас не заботит остальное. Нам нужно найти похожий способ взаимодействия между гражданами и государственной машиной во всех ее аспектах. У данного интерфейса должно быть три качества. Первое и самое важное: конечно, он должен быть личностно ориентированным. Как национальный омбудсмен я часто вижу, что даже когда проблема, возникшая между человеком и государством, достигла критического состояния, ситуацию можно смягчить, показав, что и административные органы представлены человеком. К примеру я недавно разговаривал с одним из сотрудников прокуратуры, беседа шла об очень грустном случае, когда родители потеряли ребенка, и последующее расследование было проведено совершенно неправильно. Между сторонами царила чудовищная неприязнь, пока главный общественный обвинитель не вышел из своего кабинета, чтобы поговорить с родителями лично. Этот жест был очень высоко оценен и в реальности привел к удовлетворительному окончанию дела. Очень важным иногда оказывается, чувствует ли человек, что государство обращается с ним должным образом, и личный контакт часто является мощным средством достижения такого ощущения. Во-вторых, я думаю, что подобному интерфейсу необходимо хорошее управление в том, что касается хороших манер. Основой деятельности национального омбудсмена является способность показать пример вежливого и направленного на помощь обхождения, а также содействовать научению административных органов тому, как они могут сами обеспечить такое обхождение с гражданами в повседневной работе. Та вежливость в обращении, которую ощущают обращающиеся люди, является важной при формировании их чувства справедливости в данной ситуации. Ведь некоторые фундаментальные вопросы иногда именно из-за этого и находятся на кону, в частности, вопрос общественного принятия, одобрения и признания. Скажем, очень много исследований было проведено на тему того, как полицейские должны вести себя, чтобы заручиться готовностью общества к сотрудничеству. Том Тайлер из Университета Нью-Йорка провел обширное исследование по этому вопросу, положенное в основу его книги. Но на кону находится кое-что еще: доверие общества к государству. Исследование, проведенное Научным советом по государственной политике Нидерландов доказывает, что ощущения индивидов того, обращались ли с ними справедливо или нет, – это фактор, определяющий не только удовлетворение, но также степень их доверия к государству. У этого явления есть крайне важные последствия. И, наконец, в связи со всем этим, я хотел затронуть тему «Государство как обучающаяся организация». Эта тема интересна именно как концептуальная модель. Обучающееся государство будет приветствовать обратную связь со стороны граждан и относиться к их словам со всей серьезностью. Поступая так, то есть прислушиваясь к мнению своих граждан, государство автоматически научится функционировать должным образом. Иными словами, система, которая постоянно получает эффективную обратную связь, будет использовать ее для постоянного самосовершенствования во всех областях, включая процедуры и механизмы взаимодействия с отдельными гражданами. Это, в свою очередь, повысит общественное признание действий государства и в итоге будет содействовать повышению доверия общества к системе. Третьей характеристикой интерфейса является участие. В зависимости от того, какие действия предпринимает государство, у общества должен быть справедливый шанс на участие в принятии решения. У граждан не должно возникнуть чувство, что администрация принимает решения поверх их голов. Граждане должны быть соответствующим образом информированы, а их взгляды на определенные факторы должны учитываться. Создать подобное участие достаточно трудно. На местном уровне имеются некоторые многообещающие инициативы в этом отношении, но у голландского правительства все еще есть, над чем работать в деле разработки и применения действительно эффективных методов интерактивного принятия решений. Три характеристики интерфейса между представителями власти и отдельными гражданами не только имеют отношение к достижению того, что можно назвать «удовлетворением запросов потребителей». Индивидуальный подход, справедливое обращение и участие общественности также помогут в развитии и сохранении чувства социальной ответственности. Граждане не должны быть просто подчиненными по отношению к органам государственной власти. Им нужно дать шанс сыграть активную роль в двусторонних или многосторонних взаимоотношениях между ними самими и гос. органами. Этика. Теперь я бы хотел вернуться к моему первоначальному предложению о том, что справедливость можно использовать как описательную категорию, в отличие от нормативной категории законности. Эталоном для оценки претензий национальным омбудсменом Нидерландов служит общий принцип «надлежащего поведения». Он разбивается на несколько особых стандартов уместного поведения, основанных на списке решающих критериев. Стандарты должного поведения, применяемые национальным омбудсменом, абсолютно не являются нормами права. Но коль скоро это так, каковы же взаимоотношения между должным поведением и законностью? Чтобы ответить на этот вопрос, следует начать с важной концепции, связывающей оба эти понятия: это общие принципы хорошего управления, такие как должная забота, разумность, обязанность обосновывать решения, правовая определенность и оправдание ожиданий. Очевидно, что эти принципы священны. Они применяются также и в судах, и в практике государственного управления (в основном как правовые нормы), но в то же время имеют менее непосредственное отношение к «стандартам должного поведения», применяемым национальным омбудсменом. Да, конечно, должное поведение можно «привести в систему», оговорить, возвести в общие принципы хорошего гос. управления и прописать в законодательстве. Но оно неизбежно останется неправовой категорией. Я считаю должное поведение в основном категорией этики. То, о чем мы говорим в действительности, – это этика хорошего государственного управления. Этические принципы можно в большей или меньшей степени перевести в конкретные правовые нормы, но этический аспект никуда не денется. И за кодификацией общих принципов должного управления всегда проступает более размытая категория должного поведения как этической нормы. И это еще не все: этика (не как прописанное в законодательстве правило) – это не то, о чем вы говорите, или что сделаете; этика это то, что вы действительно реализуете на практике. Вот почему я думаю, что разделение между применением права и применением этических принципов так важно при исполнении функций национального омбудсмена. В отличие от судов, которые оценивают решения с точки зрения правомерности, национальный омбудсмен озабочен оценкой действий и выносит суждения, было ли какое-либо поведение должным или не-должным. Поведение государственного органа должно соответствовать этическим стандартам, а это нечто совсем иное, нежели просто законное поведение. Этическое поведение – это то поведение, которое сами граждане воспринимают как этическое, справедливое. Вот почему мой анализ приводит меня к выводу, что действия органов государственной власти должны быть как уместными, так и законными. Но, воспринимая эти два аспекта как имеющие равное значение, я призываю к тому, чтобы большее внимание было уделено аспекту «должного поведения». Модель «Двойных опасений». Чтобы установить связь между должным поведением и законностью, я использую модель «двойных опасений». Эта модель была разработана как способ проанализировать межличностные отношения на индивидуальном уровне (к примеру, между определенным должностным лицом и определенным членом общества). Эта модель рассматривает взаимоотношения между двумя векторами действий: «забота о результатах для себя» и «забота о результатах для другой стороны». Эти два измерения присутствуют во всех человеческих взаимоотношениях. В контексте данной статьи, я хочу применить модель двойных опасений на инстуциональном уровне. «Результаты для себя» в данном случае – это результаты для учреждения, в то время как «результаты для другой стороны» относятся к гражданину, вовлеченному в спор с данным учреждением. Это значит, что законность (результат для учреждения) воспринимается в оппозиции к должному поведению, и это – основной предмет опасений для гражданина. Таким образом, как вы видите, я устанавливаю особую связь между законностью и должным поведением. Ведение переговоров и стили поведения в конфликте. Модель двойных опасений обеспечивает основу для анализа стилей ведения переговоров и поведения в конфликте. Сторона, которая придает мало значения достижению результатов как для себя, так и для другой стороны, имеет тенденцию к избеганию конфликта. Сторона, которая придает большое значение достижению результатов для себя и мало для другой стороны, будет вести себя скорее агрессивно, проявляя склонность к состязательности. Такой тип поведения напрашивается на конфликт. Сторона, которая придает большое значение достижению результатов для другой стороны, и мало – для себя, приспосабливается. И только сторона, которая придает равное значение достижению результатов для всех участников спора, проявит сотрудничающий подход. Накладывая эту модель на работу национального омбудсмена, я называю результаты, приведенные на диаграмме, «омбудс-квадрант». Горизонтальная ось представляет законность, или заботу об объективных результатах, в то время как вертикальная ось представляет должное поведение, или заботу о взаимоотношениях. Органы государственной власти, придающие малое значение как законности, так и должному поведению, к примеру, не отвечают на запрос граждан вообще и сохраняют молчание в ситуациях, где у гражданина есть право принимать решения. Можно найти много примеров такого подхода в деятельности государства и правительственных учреждений. Если орган государственной власти пытается соблюсти законность, но не уделяет внимания должному поведению (квадрат в нижнем правом углу диаграммы), то в результате может быть принято, например, правомерное решение, не разъясненное гражданину, и потому воспринимаемое им как неправильное. Если гос. орган затем предоставит объяснение причин такого решения, то оно будет сочтено законным, но у гражданина, тем не менее, останется чувство, что с ним обошлись не так, как надо. Также случаются ситуации, когда государство действует более этичным образом, но не совсем законно. Национальному омбудсмену довелось иметь дело с очень памятным случаем этого рода (отчет 2006 года). Речь шла об использовании мягких пластиковых пуль полицейскими при совершении ареста.
Но, конечно, с точки зрения хорошего управления, идеалом может стать решение, которое выносится с объяснением причин, вовремя, в соответствии с критериями должного поведения и с законодательством. Подобное решение будет воспринято получателем как справедливое. Это лучший способ удовлетворить общественное чувство справедливости. Правовое поведение, ведущее к конфликту. Один и тот же вопрос является ключевым во многих делах, поступающих ко мне как к национальному омбудсмену. Опять же вертикальная ось представляет собой должное поведение и заинтересованность во взаимоотношениях с гражданином. Горизонтальная ось, представляющая заинтересованность в объективном содержании, или законности, и можно определить область, распространяющуюся вдоль этой оси, как область, ведущую к конфликту. С межличностной точки зрения, с точки зрения должного поведения, стремление соблюсти исключительно законность через применение и принудительное осуществление права, выглядит как агрессивный отказ от компромисса и воспринимается как поведение, ведущее к конфликту. Для меня как национального омбудсмена это достаточно важный момент. В основе многих жалоб, поступающих в офис национального омбудсмена, лежит ощущение истца, что с ним обошлись несправедливо. Заявители испытывают злость и огорчение. У них есть конфликт с органами административной власти, но их постоянно «отфутболивают» с простой отговоркой, что все было по закону. Да, все было законно, но человек, участвующий в конфликте, по-прежнему считает, что это несправедливо. Анализ сотен дел показывает, что чрезмерная концентрация на требованиях закона и игнорирование должного поведения неизбежно вызывает жалобы на несправедливость обращения. Я могу продемонстрировать это из собственного опыта судьи. Когда административные органы защищают свои решения, их представители часто признают, что все могло быть сделано лучше, в основном употребляя бытующее в Нидерландах выражение: «это дело конкурс красоты бы точно не выиграло». Это самая распространенная поговорка в административных судах. Судья вынужден ответить истцу, что апелляция не имеет под собой оснований, потому что, с точки зрения закона, решение было правильным. Но у апеллянта по-прежнему остаются вопросы, которые судья попросту игнорирует. Эта фраза про «не выиграет конкурс красоты» относится ко всем упущениям в аспекте должного поведения, которые, хоть и не уменьшают законность решения, позднее становятся причиной жалоб национальному омбудсмену. Так, может быть, уместней в делах подобного рода, где «все могло бы быть сделано лучше», сразу обращаться не в суд, а к национальному омбудсмену? Ну, а если всерьез, то я думаю, что подобные проблемы – требование пересмотра дела или апелляция – не должны приводить к подаче претензии в офис национального омбудсмена, как это обстоит сейчас. Ведь нельзя назвать небольшим количество тех дел, когда гражданин приходит в суд, потому что чувствует, что с ним обошлись несправедливо, и увидел в документе о принятии судебного решения фразу, что у него есть право на подачу апелляции или возражения. Он приходит в суд не потому, что чувствует, будто решение было незаконным, а потому что думает, что вовлеченный в спор орган власти поступил неправильно. Агентство, которое отвечает за реализацию схем страхования работников в Нидерландах, недавно обнаружило, что мягкого ответа на возражения в форме телефонного звонка человеку, вовлеченному в спор (включая обсуждение того, что он думает по поводу обращения с ним властей), достаточно для предотвращения юридических процедур в 40 % случаев. Здесь важно всего лишь выслушать человека, объяснить ему, что было сделано и почему, и исправить то, что получилось не так. Медиация – это процедура, в которой независимая третья сторона пытается свести конфликтующие стороны вместе, чтобы помочь им в проведении переговоров и достижении решения в существующем споре. В последние годы достаточно много представителей власти в Нидерландах экспериментировали с применением медиации в делах, связанных с публичным правом. Во всех окружных судах существует система направления дел сторонним сертифицированным медиаторам. Результаты такой медиации достаточно многообещающие: почти в 60 % дел сторонам удается достичь соглашения. Службы юридической помощи содействуют применению медиации и привлечению финансово независимых сертифицированных медиаторов. Налоговая служба также считает, что медиация и медиативные приемы являются успешным средством разрешения споров. Они направляют дела штатным сертифицированным медиаторам, работающим в соответствии со строгими этическими правилами, либо сторонним профессиональным медиаторам, имеющим лицензию. Агентство учредило систему выявления конфликта на ранней стадии, ведущее к использованию медиативных приемов и медиации. Многие местные органы власти пытаются применить эти примеры добросовестной практики в ежедневной деятельности. Одним из эффектов использования медиации или медиативных техник в делах, связанных с публичным правом, является их мощное превентивное воздействие на фактическое принятие решений. Часто культура поведения органов государственной власти меняется, когда они начинают применять медиацию или медиативные техники. Чиновники больше не концентрируются только на правильном применении норм и правил. Они начинают понимать, что во многих спорах, касающихся публичного права, граждане просто хотят справедливого обращения. Соответственно, в Нидерландах сейчас развивается иной подход к делам из сферы публичного права. Акцент ставится не только на процедуры, но также и на урегулирование споров. Почему медиация так эффективна в государственном управлении? Во-первых, я думаю, потому что здесь имеются три элемента эффективного интерфейса между гражданами и представителями власти: индивидуальный подход, справедливое обращение и участие. Если проанализировать концепцию медиации, становится очевидным, что процедура медиации сама по себе является эффективным интерфейсом между сторонами. Она воплощает три составляющих эффективного интерфейса. Медиация основывается на личном контакте, со сторонами обращаются справедливо, и им позволено быть активными участниками в течение всего процесса. Во-вторых, если мы рассмотрим модель двойных опасений, то можем увидеть, что медиация – это очень действенное средство достижения баланса между интересами сторон. Претензии, возражения и судебные процедуры в основном являются проявлением конфликта. Медиация – это очень эффективный способ разрешения конфликта. Разрешение конфликта в делах, связанных с публичным правом, сосредоточено не только на ведении переговоров в отношении права. Публичное право обычно дает представителям власти очень ограниченную свободу действий, и потому переговоры во время медиации не должны подразумевать игнорирования законодательных норм. Но анализ модели двойных опасений, который был приведен ранее, показал, что большинство конфликтов возникают не только по поводу правильного применения права. Не меньшую важность имеет должное поведение. И медиация в делах, связанных с публичным правом, ориентируется обычно на должное поведение чиновников. Во Франции национального омбудсмена определяют как медиатора. Думаю, что это правильно при определенных ограничениях. Омбудсмен может проводить медиацию между государством и гражданами. Он может даже больше. Он также может заявить о случаях недобросовестного управления или о делах, когда были нарушены права граждан. Поэтому, глядя на модель двойных опасений, мы можем определить роль омбудсмена как роль, связующую должное поведение и законность. Омбудсмен показывает чиновникам, как соблюдать не только законодательные нормы, но и правила должного поведения. Несомненно, медиация – прекрасный способ показать это. И, опираясь на собственный опыт, могу утверждать, что идеальным методом работы омбудсмена является именно медиация. Выводы. Все это приводит меня к трем выводам. Первое: чрезмерный акцент на законности вызывает состязательное или даже ведущее к конфликту поведение. В некоторых случаях это оправдано. Полицейский, который говорит, что гражданин нарушил закон, и налагает штраф, подлежащий выплате немедленно, действительно может выбрать бескомпромиссный подход. Он даже может надеть на задержанного наручники, если тот чересчур сопротивляется при выплате штрафа. Это совершенно законно. Принудительное применение права требует бескомпромиссного поведения. Однако это может зайти слишком далеко и превратиться в излишнюю конфронтацию, что иногда провоцирует отрицательную реакцию, когда граждане ощущают, что с ними обращаются неправильно (несправедливо). Офицер, ведущий себя угрожающе или оскорбительно при взимании штрафа, может быть обвинен в неуместном поведении, хотя он и поступает абсолютно правомерно. Вот почему, скажем, судебным приставам необходимо внимательно относиться к этой проблеме и вести себя профессионально. Чрезмерный акцент на законности (то есть на правовых аспектах дела) способствует состязательному поведению и может привести к эскалации конфликта. Интересным доказательством тому может послужить осознание голландским Министерством внутренних дел того, что даже привлечение юриста к работе по делу может спровоцировать конфликтное поведение. Министерство изучило факторы риска при эскалации трудовых споров с гос. служащими и пришло к выводу, что, среди прочего, простое привлечение юриста может привести к эскалации. Адвокаты также могут вызвать эффект, обратный эскалации, но непосредственный опыт показывает, что участие юристов ведет к ориентированности конфликта на правовых аспектах, за счет чего растут противоречия между сторонами. И эта проблема также заслуживает серьезного внимания. Второй вывод состоит в том, что должное поведение помогает получить одобрение публики, легитимность – и в итоге доверие общества к государству. Отчет национального омбудсмена от 2005 года содержит более подробное описание вопроса легитимности и общественного доверия. Очень важно понимать, что неправильное обращение с гражданами может привести их к демонстрации несогласия и оспариванию законности правительственных действий. Парламентские записи показывают, что в обязанности национального омбудсмена входит принятие решения о том, являются ли действия органов власти уместными. Тем самым омбудсмен может помочь восстановить доверие общества к государству. Я думаю, что все вышесказанное является теоретической основой для установления ясной связи между должным поведением и восстановлением общественного доверия. И мне кажется, что омбудсмен урегулирует не только жалобу, но также и лежащий в ее основе конфликт. Третий вывод касается тесной связи между медиацией и ролью омбудсмена. Медиация – прекрасный интерфейс между органами власти и гражданами. И использование медиации и медиативных техник может превратить юридические процедуры в подход к конфликту, способствующий решению проблем. Цель процедуры обработки жалоб заключается не только в их прояснении. У граждан есть важные причины реагировать именно так. Когда они подают претензию, они используют легальное средство защиты, чтобы ответить на те действия государства, которые граждане воспринимают несправедливыми и неправильными. Эскалация, возникающая в результате чрезмерной концентрации на нормах права, сопровождаемой полным игнорированием этических стандартов, – это паттерн, который присутствует во многих делах. Причем к таким делам относятся и те, которые имеют дело с возражениями – с ними судам тоже приходится сталкиваться – и те, которые относятся к процедурам обработки жалоб. Моя цель как национального омбудсмена заключается в использовании конкретных дел и конкретных проблем, где в спор вовлечены органы административной власти, чтобы лучше понять исходную ситуацию и причины подобных паттернов взаимодействия между государством и отдельными гражданами. Это может помочь нам всем узнать, как изменить систему к лучшему и усовершенствовать взаимоотношения между государством и его гражданами.
|