D. Акты недобросовестной конкуренции 3 страница

12.93. Такое различие в подходах объясняется существованием различных концепций «коммерческой чести». В странах, где нормы права, касающиеся недобросовестной конкуренции, основываются на защите коммерческой репутации индивидуального коммерсанта, например в континентальной Европе, существует «специальное гражданское правонарушение» — коммерческая дискредитация, к которой в принципе применяются значительно более строгие правила, чем к клеветническим заявлениям, сделанным вне рамок конкуренции, так как в последнем случае необходимо также принимать во внимание и конституционные гарантии, например свободу слова. В других странах, особенно в тех, где не существует всеобъемлющей системы защиты от недобросовестной конкуренции, избран диаметрально противоположный подход: считается, что нападки на конкурентов неизбежны и в интересах поддержания конкуренции с ними следует мириться и, следовательно, меры должны приниматься исключительно против нападок с использованием ложных фактов. В таких странах, как правило, истец несет также бремя доказывания лживости заявления (что иногда исключает возможность обращения в суд).

(f) Нарушение коммерческой тайны

(i) Общие положения

12.94. Как правило, конкурентоспособность в промышленной и/или коммерческой деятельности зависит от использования новаторских методов и соответствующего ноу-хау. Однако такие методы и ноу-хау не всегда находятся под охраной патентного права. Во-первых, патенты применяются исключительно к изобретениям в области технологии, а не к новаторским методам управления предприятием и т. п. Во-вторых, некоторые открытия или технические новшества, обеспечивая важные преимущества коммерческого характера конкретному предпринимателю, могут не иметь достаточной новизны или изобретательского уровня, а следовательно, не являются патентоспособными. Кроме того, после подачи заявки и до раскрытия общественности информации, содержащейся в заявке, владелец этой информации должен быть защищен от ее любого неправомерного раскрытия другими лицами, независимо от того, будет выдан патент на основании этой заявки или нет. Парижская конвенция не затрагивает вопросов коммерческой тайны, однако повсеместно признана необходимость охраны от неправомочного раскрытия. Использование без надлежащего разрешения ценной конфиденциальной информации любыми другими лицами помимо владельца рассматривается как незаконное присвоение коммерческой ценности, которая теряет свои конкурентные и экономические преимущества после использования или разглашения этой информации другими лицами.

12.95. Охрана коммерческой тайны от неразрешенного использования и раскрытия осуществляется при помощи различных правовых средств. Некоторые страны включают специальные положения либо в законы о недобросовестной конкуренции, либо в другие законодательные акты. Ряд стран обеспечивают охрану тайны в рамках общего права гражданской ответственности. В некоторых других странах положения уголовного, административного, коммерческого или гражданского права запрещают несанкционированное использование или разглашение коммерческой тайны. Однако при ближайшем рассмотрении положения уголовного права не имеют большого практического значения, поскольку они, как правило, требуют доказательства осведомленности о конфиденциальном характере информации и наличия злонамеренных или обманных действий. Тем не менее, даже будучи уголовным правонарушением, разглашение коммерческой тайны одновременно является и актом недобросовестной конкуренции. Кроме того, поскольку работники, консультанты, независимые подрядчики и компаньоны часто посвящены в коммерческую тайну, в зависимости от конкретных обстоятельств каждого случая могут вступать в силу разные нормы гражданского права в отношении договоров найма и договорного права в целом. Нередко возникает ситуация, когда возможно применение различных сочетаний вышеупомянутых средств. Нарушение коммерческой тайны может быть и актом недобросовестной конкуренции, и гражданским правонарушением, и уголовным преступлением. Напротив, в тех случаях, когда неконкурефгы оказывают давление или влияние на должностных лиц или работников или любым иным способом воздействуют на них или на других лиц, владеющих тайной, в целях получения конфиденциальной информации, применяются лишь нормы гражданской ответственности.

(ii) Какая информация является коммерческой тайной?

12.96. Хотя закон редко дает определение коммерческой тайны, некоторые страны (следуя примеру Франции) проводят различие между секретом производства (или промышленным секретом) и коммерческой тайной, что приводит к различным последствиям с точки зрения применения уголовного права. Первая категория секретной информации носит сугубо технический характер и включает методы производства, химические формулы, чертежи или опытные образцы. Информация такого типа может являться патентоспособным изобретением, однако, как правило, патентоспособность и, в частности, новизна с точки зрения патентного права не являются условиями для охраны тайны. Коммерческой тайной являются методы сбыта и распространения, формы контрактов, планы деятельности, некоторые положения соглашений по ценам, сведения о потребителях, рекламная стратегия и списки поставщиков или заказчиков. Как правило, содержание коммерческой тайны определяется достаточно широко, и тип информации, которую можно рассматривать как таковую, зависит от конкретных обстоятельств. Так, например, японский закон о пресечении недобросовестной конкуренции определяет коммерческую тайну как любую информацию, относящуюся к методам производства или сбыта, а также любую другую информацию о технологии или о предприятии, которая неизвестна публике. Подобное определение можно найти и в единообразном законе США о коммерческой тайне, который был принят приблизительно 20 штатами.

12.97. Существует целый ряд критериев для определения того, является ли некая информация коммерческой тайной: степень известности данной информации общественности или представителям той или иной отрасли торговли или промышленности, усилия и расходы, понесенные коммерсантом для приобретения конфиденциальной информации, ценность такой информации для данного коммерсанта и его конкурентов, меры, принятые для обеспечения секретности, и степень трудности получения законным путем этой информации другими лицами. С субъективной точки зрения любой коммерсант должен быть весьма заинтересован в сохранении секретности некоторой информации. И хотя это не всегда отражается в договорных обязательствах, он должен проявить намерение сохранить конфиденциальный характер информации. Помимо этого, часто требуется принятие специальных мер для сохранения секретности некой информации. При этом передача информации на условиях соблюдения ее конфиденциального характера не всегда является достаточной мерой. В некоторых странах (например, в США и в Японии) усилия, предпринятые владельцем информации в целях сохранения ее секретности, рассматриваются судами как первоочередное условие для определения наличия коммерческой тайны.

12.98. С объективной точки зрения информацию можно рассматривать в качестве коммерческой тайны лишь в том случае, когда она известна лишь ограниченной группе лиц, то есть когда она неизвестна экспертам или конкурентам в данной области деятельности. Даже заявка на патент может рассматриваться в качестве коммерческой тайны лишь до момента ее публикации патентным ведомством. Таким образом, внешние публикации и любая другая легкодоступная информация не могут рассматриваться в качестве конфиденциальной. Например, использование или разглашение коммерческой тайны лицом, которое получило эту информацию в рамках законной коммерческой сделки, и при условии, что с его сторонц^не было допущено небрежности, не будет рассматриваться как недобросовестная практика. При этом секретность не может быть полной, поскольку всегда существует вероятность получения информации независимым путем другими лицами. Одновременно коммерческие партнеры также могут быть посвящены в тайну, и информация от этого не теряет своего конфиденциального характера, если по-прежнему должна оставаться таковой. Для определения того, обладает ли информация достаточной степенью конфиденциальности, чтобы являться охраняемой коммерческой тайной, нужно установить следующее: содержит ли она в себе элементы, которые не являются конфиденциальными в случае их отдельного рассмотрения? Должны ли служащие для эффективной работы в обязательном порядке владеть этой информацией? Известна ли данная информация только руководству или также работникам более низкого уровня? Тем не менее лучшим доказательством того, что информация является коммерческой тайной, остается ее строго конфиденциальный характер и договорное обязательство сохранения тайны.

(iii) Использование и разглашение информации (бывшими) работниками

12.99. Даже в тех странах, где существуют специальные положения о недобросовестном или неправомерном разглашении тайны, договоры найма могут укрепить и дополнить охрану коммерческой тайны на основании закона о недобросовестной конкуренции или же норм о гражданской ответственности. Повсеместно признано, что работники имеют право использовать в целях получения заработка все навыки, опыт и знания, которые были ими получены на предыдущем месте работы, даже в результате владения коммерческой тайной. Однако работник должен проявлять добросовестность в отношении своего работодателя до тех пор, пока он работает у него, а также не использовать и не распространять после своего увольнения конфиденциальную информацию в отношении дел, с которыми он был ознакомлен за время своей работы. Например, на основании статьи 85 мексиканского закона 1991 г. о развитии и охране промышленной собственности любое лицо, имевшее в силу работы, найма, выполнения функций или пребывания в должности, исполнения своих профессиональных обязанностей или поддержания деловых отношений доступ к коммерческой тайне, будучи предупрежденным о ее конфиденциальном характере, должно воздерживаться от ее разглашения без обоснованных причин и согласия владельца секретной информации или же пользователя, имеющего на это разрешение. Кроме того, использование или разглашение информации является нарушением обязательств по договору найма со стороны (бывшего) работника в том случае, если такая информация должна была оставаться конфиденциальной. Однако часто трудно определить, где проходит граница между разрешенным законом использованием навыков, знаний и опыта, полученных законным образом за время работы, и запрещенным использованием или раскрытием промышленной или коммерческой тайны бывшего работодателя. Тем не менее очевидно, что в тех случаях, когда поведение работника равносильно воровству, присвоению средств, промышленному шпионажу или сговору с конкурентом, преднамеренное нарушение конфиденциальности является наказуемым.

12.100. Трудовые договоры часто содержат специальные положения, запрещающие разглашение деловой или коммерческой тайны, однако эти положения, как и обязательство воздерживаться от конкуренции, не могут являться препятствием для свободы ведения коммерческой деятельности и, следовательно не должны ограничивать профессиональные возможности работника в будущем. Обязательства, вытекающие из отношений между работодателем и работником, могут возникать на основании норм уголовного, гражданского и трудового права. Так, например, статья 237 уголовного кодекса Нидерландов квалифицирует разглашение коммерческой тайны коммерсанта его работником как правонарушение, а статья 2622 гражданского кодекса Италии запрещает разглашение коммерческой тайны президентами, директорами или ревизорами компании, независимо от юридической формы последней. Положения такого типа являются существенно важными в тех случаях, когда работник не обязан хранить тайну на основании договорных обязательств или же когда бывший служащий использует информацию не в целях конкуренции. Если бывший служащий может считаться конкурентом своего бывшего работодателя, например когда он создал предприятие в той же области деятельности, то раскрытие конфиденциальной информации, как правило, является актом недобросовестной конкуренции. Очевидно, что, например, переманивание клиентов своего бывшего работодателя будет квалифицировано как недобросовестность, особенно если работник использовал списки клиентов или внутреннюю деловую документацию для подготовки более выгодных предложений. Когда бывший служащий использует конфиденциальную информацию своего бывшего работодателя о деятельности его клиентов в целях переманивания их к себе, можно также говорить о неправомерном использовании конфиденциальной информации.

(iv) Использование и разглашение информации конкурентами

12.101. Коммерсант, как правило, весьма заинтересован в том, чтобы узнать коммерческую тайну конкурента. Однако, учитывая то, что коммерческая тайна не является полным эквивалентом исключительного права в соответствии с законом о промышленной собственности, для установления недобросовестности конкурентов, использовавших или разгласивших ее, мы будем исходить из того, какими средствами эта информация была получена. Например, японский закон о недобросовестной конкуренции предусматривает, что положения об охране коммерческой тайны не применяются в отношении информации, которая была получена в рамках законной коммерческой деятельности, при условии что лицо, получившее секретную информацию, не использовало для этого нечестные средства, будь то преднамеренно или по небрежности. Конкурент, не оказавший воздействия на бывшего работника или компаньона своего конкурента в целях получения секретной информации, а только воспользовавшийся нарушением обязательств с их стороны, редко привлекается к ответственности. Применительно к конкуренту факт осведомленности о том, что раскрытие тайны бывшим работником или компаньоном является нарушением договора, квалифицируется как минимальная степень преднамеренности при определении ответственности. Например, мексиканский закон считает правонарушением использование коммерческой тайны, разглашенной третьим лицом, лишь в тех случаях, когда лицо, которому была разглашена тайна, знало, что третье лицо не имело права на ее разглашение. В любом случае не допускается вмешательство конкурента в договорные обязательства других лиц. Если, например, конкурент подкупил работника или бывшего работника конкурента в целях раскрытия коммерческой тайны или же использовал для этого другие незаконные средства воздействия, он может быть привлечен к ответственности за недобросовестное ведение конкуренции.

12.102. Однако во многих ситуациях все зависит от конкретных обстоятельств. Например, использование коммерческой тайны, полученной в рамках деловых отношений, существовавших ранее между двумя конкурентами, при том что данная информация являлась конфиденциальной, вовсе не обязательно будет рассматриваться как недобросовестная практика. Напротив, возможное отсутствие договорных положений об использовании коммерческой тайны не означает отсутствия факта недобросовестной конкуренции. Если разглашение коммерческой тайны работником или бывшим работником было преднамеренно спровоцировано конкурентом, то последний допустил правонарушение, при условии что он мог знать или предполагать на момент получения такой информации, что ее разглашение является нарушением договорных обязательств. Кроме того, лицо, подталкивающее служащего к разглашению коммерческой тайны, тем самым содействует его увольнению, что в обязательном порядке рассматривается как нарушение законов о недобросовестной конкуренции.

(g) Неправомерное использование достижений

другого лица («паразитирование»)

(i) Общие положения

12.103. Помимо вероятности смешения возможны другие обстоятельства, которые могут подпадать под действие различных положений, связанных с имитацией указаний, продуктов или других изобретений, имеющих рыночную ценность. К подобным случаям относится действие, целью которого является неправомерное использование достижений другого лица, признанных потребителями и другими сторонами, участвующими в операциях на рынке (торговцами, коммерсантами, поставщиками), или, иными словами, коммерческое паразитирование. Такие достижения чаще всего касаются определенного указания или продукта, однако они могут носить и чисто технический характер.

12.104. В таких случаях охрана определяется рядом условий, отличающихся друг от друга в разных странах. Недобросовестность конкуренции устанавливается не только на основании явного использования известности указания, коммерческого успеха продукта или технического достижения конкурента без приложения реальных собственных усилий, для того чтобы существенно изменить характеристики этого достижения, но и на основании возможности нанесения ущерба репутации данного предприятия. В качестве минимального предварительного условия указание или продукт должны иметь по крайней мере некоторую степень различительной способности (которой, впрочем, может быть недостаточно для обеспечения охраны на основании специального законодательства). И поскольку объем охраны часто зависит от степени различительной способности, абсолютно тривиальные указания или продукты, как правило, не подлежат охране от простой имитации.

12.105. С точки зрения систематизации понятие «паразитирование» имеет много общих черт с понятиями смешения и введения в заблуждение. Паразитирование на чужом коммерческом достижении можно определить как любое действие, предпринимаемое конкурентом или другим лицом, участвующим в операциях на рынке, с намерением прямо использовать промышленное или коммерческое достижение другого лица в своих собственных коммерческих целях, не внося существенных изменений в оригинальное достижение. С этой точки зрения паразитирование является формой конкуренции путем имитации в самом широком смысле. Согласно принципам свободного рынка использование или «присвоение» чужого достижения рассматривается как недобросовестность только при особых обстоятельствах. При этом любое действие, вызывающее смешение или вводящее в заблуждение (что, как правило, предполагает паразитирование на достижении другого лица), всегда рассматривается как недобросовестная практика.

12.106. Говоря о возможностях защиты от недобросовестной конкуренции применительно к использованию чужих коммерческих достижений при отсутствии смешения, следует отметить, что простое использование чужих достижений совместимо с принципами свободной конкуренции. Таким образом, положения о недобросовестной конкуренции не являются альтернативным путем для получения охраны без соблюдения различных условий, вытекающих из специального законодательства о промышленной собственности. Такая же сбалансированность экономических интересов, которая была достигнута за счет принятия специального законодательства о патентах, промышленных образцах, товарных знаках и т.д., должна быть также достигнута и при применении законодательства о недобросовестной конкуренции. Как правило, в охране на основании положений о недобросовестной конкуренции отказывается в тех случаях, когда достижение, которое было скопировано или присвоено, охраняется специальными законами о промышленной собственности и когда тип охраны, испрашиваемый в рамках положений о недобросовестной конкуренции, мог бы быть получен, по крайней мере на некий определенный срок, на основании специального закона (принцип «преимущественного права»).

12.107. Как было сказано выше, охрана как таковая может испрашиваться в тех случаях, когда положения специального законодательства не охватывают данное достижение, например если закон не применяется в отношении достижений, сделанных ранее определенного срока, или если охрана, предоставляемая специальным законом, не является достаточно широкой и не распространяется на данный конкретный случай. Некоторые законы о промышленной собственности прямо обеспечивают охрану на основании положений о недобросовестной конкуренции для достижений, не подпадающих под охрану в рамках специального законодательства. Другие законы о промышленной собственности прямо исключают возможности дополнительной охраны на основании законодательства о недобросовестной конкуренции для изобретений, указаний, товарных знаков или форм продукта, подпадающих под охрану в рамках таких законов. Однако отнюдь не всегда понятно, какой баланс интересов стремились обеспечивать законодатели путем принятия специального закона. Даже комментарии к законам не дают удовлетворительного ответа на этот вопрос. Таким образом, охрана от паразитирования в соответствии с законодательством о недобросовестной конкуренции, как правило, предоставляется лишь в особых случаях, которые в некоторых отношениях должны отличаться от тех условий, на которых предоставляется охрана в соответствии со специальным законодательством. Определение таких условий часто возможно только в рамках «всеобъемлющего» положения и поэтому обычно устанавливается прецедентным правом. Во многих странах в отношении следующих форм паразитирования определены особые условия, которые позволяют установить акт недобросовестной конкуренции: ослабление различительной способности или рекламной ценности товарного знака, использование чужой репутации, буквальное копирование и так называемые «паразитические действия». Все эти случаи рассматриваются в следующих пунктах.

(ii) Ослабление различительной способности или рекламной ценности товарного знака

12.108. Как правило, неразрешенное использование товарного знака для других товаров или услуг без риска внесения смешения не рассматривается ни как нарушение законодательства о товарных знаках или знаках обслуживания, ни как акт недобросовестной конкуренции. Это вытекает из принципа «специфичности» права товарных знаков, что является следствием различительной функции товарных знаков и знаков обслуживания. Тем не менее в некоторых странах, например в Канаде, странах — членах Европейского сообщества (на основании директивы ЕС о сближении национальных законодательств в области товарных знаков), а также в ряде штатов Соединенных Штатов Америки товарные знаки, имеющие определенную известность, получают дополнительную охрану от так называемого ослабления их различительной способности или рекламной ценности. Под «ослаблением» понимается «размывание» или постепенное уменьшение способности знака немедленно ассоциироваться в умах потребителей или широкой публики с конкретным происхождением. Использование идентичных или сходных знаков для абсолютно отличных товаров или услуг неизбежно приводит к некоторому ослаблению, и знаки, получившие определенную известность, должны охраняться от очевидного стремления других участников деятельности на рынке использовать в своих целях «уникальность» знака. Вероятность существенного ущерба для владельца знака обусловливается тем, что знак может утратить свою способность прочно ассоциироваться с определенным продуктом. Необходимая степень известности конкретного знака определяется публикой или группами потребителей. В тех случаях, когда товарный знак имеет отношение к товарам, ориентированным на ограниченную группу потребителей, он имеет больше возможностей достичь необходимой известности, чем товары широкого спроса. Однако такой критерий, как необходимая степень известности, весьма неодинаков в различных странах.

(iii) Использование чужой репутации

12.109. Другим видом неправомерного присвоения, который в последние годы был признан противоречащим честной деловой практике, является недобросовестное использование репутации или «престижа» экономических достижений других промышленных или коммерческих предприятий. Это понятие относится прежде всего к присвоению общеизвестных указаний. Например, если качество продукта или услуг, маркированных должным образом, побуждает потребителя ассоциировать данный товарный знак с определенным происхождением или уровнем качества продукта, его использование без соответствующего разрешения для других товаров или услуг, даже если оно не приводит к внесению смешения в отношении их происхождения, может тем не менее рассматриваться как неправомерное присвоение репутации. Это понятие может также применяться в отношении внешнего вида продукта, однако в этом случае внешний вид должен признаваться в качестве указания на определенную степень качества, репутацию или престиж. В разных странах существуют различные подходы к такого рода неправомерному присвоению. Например, если во Франции присвоение престижа чужого знака или продукта обычно рассматривается как недобросовестная практика, в Испании такой тип неправомерного присвоения прямо запрещается без каких-либо оговорок статьей 12 закона о пресечении недобросовестной конкуренции 1991 г. В Германии присвоение третьим лицом допускается, если нельзя было обоснованно предположить возможность вторичного использования знака. В Соединенных Штатах Америки нет возражений принципиального характера в отношении присвоения, если не возникает возможность смешения, например в случае «спонсорства», когда принимается во внимание фактор престижа товарного знака.

12.110. Присвоение чужого товарного знака или знака обслуживания может происходить в более или менее завуалированной форме. Например, конкурент может использовать в целом сходный, но заметно отличный товарный знак, преднамеренно заимствовав при этом характерные и общеизвестные признаки первого знака. С другой стороны, он может использовать этот знак для рекламы своих собственных товаров с намерением перенести на них престиж общеизвестного знака или же использовать чужой знак, сопроводив его выражениями «по модели», «по типу», «в стиле» и т. д. (отметим при этом, что в некоторых странах допускается использование слов «подходит для» или иных аналогичных выражений применительно к запасным частям и аксессуарам). При этом необязательно, чтобы коммерсант был прямым конкурентом владельца знака; достаточно вероятности нанесения ущерба исключительному престижу или репутации знака или предприятия.

(iv) Буквальное копирование

12.111. Понятие буквального копирования в качестве отдельного акта недобросовестной конкуренции возникло в нескольких странах Европы. Такая форма недобросовестного использования чужих достижений обычно рассматривается как исключение из общего принципа, в соответствии с которым можно свободно пользоваться продуктами или указаниями, которые не являются охраноспособными, срок действия охраны которых в силу специального закона истек или применительно к которым не существует вероятности смешения в отношении происхождения. При отсутствии вероятности смешения такой акт может рассматриваться как недобросовестный лишь в том случае, когда конкретные обстоятельства носят исключительный характер. Как правило, недобросовестность акта проявляется в отсутствии поиска, инвестирования, творческих усилий и расходов со стороны имитатора, который ограничивается копированием чужого достижения, имея при этом в своем распоряжении другие эффективные средства конкуренции. Имитируемые продукты или указания должны тем не менее обладать определенной различительной способностью, которая не просто вытекает из технических характеристик, без которых товар не может выполнять свою функцию, а проявляется в его эстетических или декоративных признаках, допускающих наличие самых различных форм и изобразительных элементов.

12.112. При этом критерии буквального копирования неодинаковы в разных странах. Кроме того, при определении факта копирования иногда учитываются понятия ослабления, неправомерного присвоения репутации или «паразитирующей конкуренции». Часто для определения недобросовестности акта требуется наличие разительного контраста между усилиями, предпринятыми конкурентом для разработки своего достижения, внедрения его на рынок и завоевания определенного коммерческого успеха или признания, и усилиями имитатора по копированию и использованию такого достижения. В качестве примера законодательного положения, направленного на предотвращение такого рода неправомерного и недобросовестного присвоения, можно привести статью 5(с) швейцарского закона о недобросовестной конкуренции, которая квалифицирует как недобросовестный любой акт по присвоению и использованию, путем применения технических средств репродуцирования и без соответствующих усилий, результатов труда третьего лица, готовых к использованию на рынке. Подобное положение можно встретить в пункте 11(2) испанского закона о недобросовестной конкуренции, который рассматривает копирование достижений третьего лица как недобросовестный акт, если имитатор без разрешения пользуется репутацией или усилиями другого лица.

12.113. Акты буквального копирования следует отличать от актов так называемого «конструирования наоборот». Такие действия, как правило, заключаются в том, что некий продукт или вещество изучается или анализируется путем его разборки на составные части или разделения на составляющие элементы для понимания его структуры, состава или функционирования и определения способов его изготовления или сборки в целях производства в дальнейшем его улучшенного варианта. Такая практика распространена в промышленности и применяется для изучения технологии, воплощенной в продуктах конкурентов, и последующего производства конкурентоспособного продукта (улучшенного или отличного, но эквивалентного). Фактически речь идет о нормальной свободе конкуренции в условиях рынка, что в более широком плане отвечает интересам общества. Следовательно, такая практика не является сама по себе недобросовестной. Однако продукт или иной результат, полученный путем конструирования наоборот, может при определенных условиях стать нарушением прав промышленной собственности. Например, когда продукт, изготовленный таким способом, подпадает под действие формулы изобретения действующего патента (с учетом, в случае необходимости, концепции эквивалентности), имеет место нарушение патента. Если патент не был нарушен, но способ копирования оригинального продукта является бесчестным или недобросовестным (независимо от того, имело место конструирование наоборот или нет), такие действия могут преследоваться в судебном порядке, как проявление недобросовестной конкуренции.