Окремої процесуальної дії. Постанова про залучення захисника до окремої процесуальної дії (ст. 53).

Кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура (ст.59 Конституції України).

Підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист (ч. 2 ст. 63 Конституції України).

Забезпечення даним суб'єктам права на захист відповідно до
п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції є однією з основних засад судочинства. Він закріплений у ст. 20 КПК.

Під правом на захист розуміється сукупність процесуальних прав, які закон надає підозрюваному і обвинуваченому для заперечення висунутих проти них підозр і обвинувачень; поданні доказів, що виправдовують їх або пом'якшують відповідальність, а також для захисту інших законних інтересів у кримінальній справі. Не слід зводити поняття права на захист до права підозрюваного й обвинуваченого мати захисника.

Зміст першого значно ширший. Право мати захисника – це один із виявів права на захист, його складова частина.

Згідно із ч.2 ст. 53 КПК України, запросити захисника до участі у окремій процесуальній дії має право і сам підозрюваний, обвинувачений. Якщо потреби у проведенні невідкладних процесуальних дій за участю захисника немає і коли неможливе прибуття захисника, обраного підозрюваним, обвинуваченим, протягом двадцяти чотирьох годин, слідчий, прокурор, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому залучити іншого захисника. Про залучення захисника до окремої процесуальної дії підозрюваний та обвинувачений вносять клопотання. Воно може бути усним або письмовим. Усне заноситься до протоколу проведення процесуальної дії і слідчий невідкладно повинен забезпечити участь захисника. Письмове додається до матеріалів кримінального провадження. Про задоволення даного клопотання слідчий виносить постанову про залучення захисника до окремої процесуальної дії та виконуючи вимоги ч.2 ст. 220 КПК України надсилає повідомлення ініціатору клопотання, яке повинно відповідати вимогам ст.ст. 111, 112 КПК України. Постанова слідчого про залучення захисника до окремої процесуальної дії повинна відповідати вимогам ч.ч. 3, 5-7 ст.110 КПК України.

Згідно із ч. 1 ст. 53 КПК України, слідчий, прокурор чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії: коли відповідно до вимог закону (ст. 52 КПК) участь захисника є обов'язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; коли підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно; коли слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його, виключно у невідкладних випадках, якщо завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі в проведенні процесуальної дії, є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.

Отже, при залученні захисника з ініціативи слідчого, прокурора чи суду виноситься тільки постанова про залучення захисника до окремої процесуальної дії Див. додаток № 57, яка оголошується підозрюваному (обвинуваченому), а копія цієї постанови згідно із ч.2 ст.49 КПК України, направляється відповідному органу, визначеному законом (адвокатському об'єднанню, органу адвокатського самоврядування, центру з надання безоплатної правової допомоги тощо), призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначений у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.

Під час проведення окремої процесуальної дії захисник має ті ж самі права і обов'язки, що й захисник, який здійснює захист протягом кримінального провадження (ч.3 ст.53 КПК України).

Захисник як до процесуальної дії, так і після неї має право зустрічатися з підозрюваним, обвинуваченим для підготовки до проведення процесуальної дії або обговорення її результатів (ч. 4 ст. 53 КПК України).

Здійснення захисту під час проведення окремої процесуальної дії не покладає на захисника обов'язку надалі здійснювати захист у всьому кримінальному провадженні або на окремій його стадії. (ч.5 ст.53 КПК України).

Постанова про заборону потерпілому, підозрюваному використовувати технічні засоби при проведенні окремих слідчих дій
(п.11, ч.3, ст.42; п.12, ч.1, ст. 56)

У главі другій «Засади кримінального провадження» визначено засаду «Невтручання у приватне життя» (ст. 15 КПК). Відповідно учасникам кримінального провадження гарантується невтручання у приватне (особисте і сімейне) життя, а кожному кому наданий доступ до інформації про приватне життя, зобов'язаний запобігати розголошенню такої інформації.

Відповідно до цього у главі 19 «Загальні положення досудового розслідування», а саме ст. 222 визначеного категорію «Недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування». Зокрема ч.1 передбачає, що відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим. У ч. 2 вказано, що у необхідних випадках слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування, у зв'язку з прийняттям в ньому участі, про їх обов'язок не розголошувати такі відомості без його дозволу. Незаконне розголошення відомостей досудового розслідування тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену КК України, статтю 387 КК України

Поряд з цим на органи досудового розслідування і слідчого зокрема покладається обов’язок застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування та виконання завдань охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження у тому числі охорони особистого і сімейного життя та запобігання розголошення даних про інтимні сторони життя. Забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування через усунення загроз протидії розслідуванню шляхом можливості розголошення даних отриманих в ході провадження кримінальної справ.

Саме тому право підозрюваного, обвинуваченого (п.12, ч.3, ст.42), потерпілого (п.12, ч.1, ст. 56), а також їх захисників, представників та законних представників застосовувати з додержанням КПК технічних засобів (далі ТЗ) при проведенні процесуальних дій, в яких він бере участь можуть бути обмежені.

Таке обмеження застосовується з метою нерозголошення даних, які містять таємницю, що охороняється законом чи стосується інтимних сторін життя людини. Для прикладу таке обмеження може застосовуватись у випадках: 1) якщо обвинуваченим є неповнолітній; 2) розгляду справи про злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи; 3) необхідності запобігти розголошенню відомостей про особисте та сімейне життя чи обставин, які принижують гідність особи; 4) якщо здійснення провадження у відкритому судовому засіданні може призвести до розголошення таємниці, що охороняється законом; 5) необхідності забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні (аналогія із положеннями ст. 27 КПК України).

Правом обмежити застосування ТЗ має слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд. Якщо рішення про обмеження застосування ТЗ приймає слідчий чи прокурор, виноситься постанова Див. додаток № 60, слідчий-суддя чи суд – ухвала.

Вказана обмеження може застосовуватись як під час проведення окремої слідчої дії такі під час провадження досудового розслідування чи судового розгляду. Обсяг обмеження визначається особою, що здійснює провадження (слідчий) чи прокурором. Під час досудового розслідування також прокурором відповідно до вимог змін до Закону України «Про прокуратуру». частину четверту статті 7: ніхто не має права без дозволу прокурора розголошувати дані перевірок і досудового розслідування до їх закінчення.

Слідчий - суддя може визначити обмеження застосовування технічних засобів фіксації проведення слідчої дії під час дачі дозволу на проведення тих слідчих дій які проводяться за його рішенням: проникнення до житла чи іншого володіння особи, обшуку у житлі чи іншому володінні особи, огляду житла чи іншого володіння особи, слідчого експерименту, що проводиться в житлі чи іншому володіння особи. У цьому випадку якщо слідчий вважає за необхідне обмежити застосовування ТЗ під час проведення конкретної слідчої дії, він про це повинен вказати у клопотання про її проведення. Також про це слід вказати коли необхідно забезпечити не розголошення даних під час усього досудового провадження.

Законом передбачено, що прокурор приймає рішення про проведення таких слідчих дій як ексгумація трупа, освідування особи та відібрання біологічних зразків для експертного дослідження. Про це він виносить постанову. Таким чином прокурор приймаючи рішення про проведення окремих слідчих дій одночасно може обмежити застосування ТЗ їх учасниками. Якщо про це прокурор рішення не прийняв, а слідчий вважає за необхідне обмежити застосовування ТЗ у такому випадку він виносить мотивовану постанову, про що необхідно повідомити прокурора, що прийняв рішення про проведення слідчої дії.

Згідно статті 110 КПК постанова є процесуальним рішенням. Відповідно до ч.5 ст.110 постанова слідчого, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім'я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову (хоча в КПК не вказано – номер кримінального провадження); 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття рішення про обмеження застосовування ТЗ, з обґрунтуванням або ж захисту таємниці досудового слідства або ж забезпечення нерозголошення інтимного обставин життя осіб чи у справах про окремі категорії злочинів (проти статевої свободи чи статевої недоторканності особи, охорони державної, банківської чи комерційної таємниці тощо); 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення – обмеження застосовування ТЗ; місце та час (строки) його виконання: під час проведення окремої слідчої дії чи протягом досудового провадження; можливість та порядок оскарження постанови прокуророві чи слідчому-судді

Слід звернути увагу, що постанова слідчого (прокурора) виготовляється на офіційному бланку та підписується слідчим, прокурором. Постанова слідчого, прокурора, прийнята в межах компетенції згідно із законом, є обов'язковою для виконання фізичними та юридичними особами, прав, свобод чи інтересів яких вона стосується. Про порядок повідомлення далі по тексту.

Повідомлення про проведення процесуальної дії чи прийняття рішення (ст.111)

Відповідно до вимог ст. 111 КПК повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.

Див. додаток № 64.

Уданому випадку це рішення про обмеження застосовування ТЗ. Зокрема таке повідомлення доречне коли слідчий прийняв рішення про обмеження застосовування ТЗ під час досудового провадження, зокрема до прийняття рішення про відкриття матеріалів кримінального провадження чи закінчення досудового провадження (на розсуд слідчого), прокурор вині постанову про освідування особи, ексгумацію трупа, проведення допиту свідка при клопотання підозрюваного, потерпілого про їх участь у проведенні допиту. прийнятті рішення про арешт майна, тимчасового вилучення майна, затримання особи тобто у тих випадках, коли особа не зобов’язана бути присутнім під час проведення дії, однак на це має право визначене КПК України.

Слід звернути увагу, що повідомлення слід готувати коли слідчий проводить слідчу дію за клопотанням потерпілого чи сторони захисту. У цьому випадку у клопотання може вказуватись бажання застосовувати ТЗ, однак така інформація може й приховуватись. Виходячи з реальної необхідності та скеровуючи повідомлення про проведення процесуальної дії учасникам які звернулись з клопотанням про її проведення чи іншим учасника які можуть мати свій законний інтерес у проведенні цієї процесуальної дії їх участь є необов’язковою, одночасно слід вказати про прийняте рішення для прикладу щодо обмеження застосування ТЗ.

У повідомленні, відповідно до вимог ст.112 КПК повинно бути зазначено: 1) прізвище та посада слідчого який здійснює повідомлення; 2) адреса установи, яка здійснює повідомлення, номер телефону чи інших засобів зв'язку; 3) ім'я (найменування) особи, яка повідомляється, та її адреса; 4) найменування (номер) кримінального провадження, в рамках якого здійснюється повідомлення; 5) процесуальний статус, в якому перебуває особа, що повідомляється; 6) дата, час та місце проведення процесуальної дії, про яку повідомляється особа; 7) інформація про процесуальну дію (дії), яка буде проведена, або про здійснену процесуальну дію чи прийняте процесуальне рішення, про які повідомляється особа; 8) вказівка щодо необов'язковості участі в процесуальній дії та її проведення без участі особи, яка повідомляється, в разі її неприбуття; 9) підпис слідчого, який здійснив виклик. Підготовку повідомлення на бланку КПК не передбачено.

Слід звернути увагу що відповідно до Глави 26: Оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування, зокрема статтею 303. Рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування та право на оскарження на досудовому провадженні не можуть бути оскаржені такі рішення про обмеження застосовування ТЗ під час проведення окремої процесуальної (слідчої) дій чи на досудовому розслідуванні. Однак згідно п 7) передбачено оскарження рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій – особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником. У тому числі у клопотанні могло виловлюватись прохання застосування під час проведення дії ТЗ. У цьому випадку оскаржується не стільки відмова у застосуванні ТЗ, як відмова у проведенні дії. Тому навіть при задоволенні скарги на проведення слідчої дії не позбавляє повноважень обмежити застосування ТЗ під час її проведення.

Повідомлення доцільно готувати в стількох примірниках щоб скерувати зацікавленим особам та примірник у справу. Повідомлення скеровується поштою або ж як альтернатива електронною поштою (за аналогію повістки).