Происхождение права: конкретизация проблемы

Все вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что архаиче­ское (обычное) право следует рассматривать как отдельный историче­ский тип права. Причем это право имеет несколько измерений. Его можно рассматривать как оригинальную систему архаических норм; особое архаическое правосознание; архаический процесс судопроизвод­ства, имеющий ярко выраженную специфику; способ существования человеческих обществ в условиях замкнутости и территориальной обо­собленности при неразвитых формах земледелия, скотоводства.

В связи с этим проблема происхождения права может быть уточнена и рассматриваться как проблема происхождения архаического права. При этом концепция мононормы, лежащая в основе отечественных тео­рий происхождения права, теряет свое принципиальное значение. Есть смысл рассматривать мононормы лишь как одну из значимых характе­ристик архаического права. Представляется также не вполне правомер­ным устанавливать жесткую связь между типом экономики (присваи­вающая или производящая экономика) и типом регулятивной системы (мононормы или права). Поэтому сложно согласиться с мнением А.Б. Венгерова: " Понимание неолитической революции как рубежа, делящего всю историю человечества на два способа его существования и воспроизводства - на присваивающую и производящую экономики, -является также и методологическим ключом к изучению происхождения

Карбонье Ж. Юридическая социология. С. 61.

² Там же. С. 61.

³ Broekman Jan M. Droit et anthropologie. P., 1993. P. 94.

права, научного познания этого не менее сложного, чем государство, социального института" ¹.

Следует заметить, что право не появляется в результате дифферен­циации мононорм, не появляется оно и в связи с появлением суда как органа власти, как считал Г.Ф. Шершеневич: " Сам процесс дифферен­циации норм права обусловливается нарождением в общественной среде нового явления - суда от имени власти. Зародыш права - в обособлении суда, организованного политической властью, от суда общественного" ². Представляется, что появление суда от имени власти - всего лишь важ­ная веха в развитии архаического права.

Безусловно, имеет большое значение и фиксация момента, когда суд становится самостоятельным органом, создающим право (судебное пра­во). На это обратил внимание тот же Г.Ф. Шершеневич: " Тот момент, когда суд стал выбирать из предложенных ему правил или стал творить новые правила путем прецедента, - был моментом обнаружения права. Впервые возникает представление о том, что существуют правила, рас­ходящиеся с общепризнанными. Если в общем, даже при суде власти, поддерживается гармония между правдой и правом, то проскальзывает уже мысль о противоположности между правдой и кривдой" ³.

Факторы, вызвавшие, по мнению Г.Ф. Шершеневича, дифференциа­цию права из общей массы социальных правил - численный рост груп­пы, нарушение однородности группы, увеличение числа правил, обеспе­чивающих сплоченность общества и требующих в силу этого особой защиты⁴, - представляются значимыми лишь для изучения эволюции архаического права, а отнюдь не для изучения его происхождения.

Проведенный в данной статье анализ проблемы генезиса права не может считаться завершенным и предполагает дальнейшие исследова­ния, которые позволят обогатить теорию государства и права современ­ными достижениями таких наук, как юридическая этнология и юриди­ческая антропология.

¹ Венгеров А.Б. Теория государства и права. Теория права. С. 54.

² Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Учебное пособие. С. 114.

³ Там же. С. 115.

⁴ Там же. С. 113-114.