Главная страница Случайная страница
КАТЕГОРИИ:
АвтомобилиАстрономияБиологияГеографияДом и садДругие языкиДругоеИнформатикаИсторияКультураЛитератураЛогикаМатематикаМедицинаМеталлургияМеханикаОбразованиеОхрана трудаПедагогикаПолитикаПравоПсихологияРелигияРиторикаСоциологияСпортСтроительствоТехнологияТуризмФизикаФилософияФинансыХимияЧерчениеЭкологияЭкономикаЭлектроника
нажмите здесь
|
|
Отводы
Перевод
Отводы
(Proccessionseinrede) — в гражданском процессе такие возражения, которые, не касаясь самого права на иск, имеют целью только отклонить производство дела. О. указывают на нарушение существенных процессуальных условий и форм, необходимых для открытия процесса, для установления процессуального отношения между судом и сторонами. О. таким образом имеют в своем основании начала процессуального права, чем и отличаются от возражений (см.) в тесном смысле, которые, будучи основаны на материальном праве, имеют целью не временное приостановление процесса или прекращение его с правом возобновления в другом суде или при других условиях, а совершенное уничтожение самого права на иск (напр., возражение о погашении права на иск давностью). О. распадаются на две категории: на О., предъявление которых предоставлено исключительно ответчику, и на О., обязательно возбуждаемые судом независимо от воли тяжущихся (которые, впрочем, также имеют право на их заявление). О. первой категории (ст. 571—572 Уст. гражд. суд.) допускаются лишь в следующих случаях: 1) когда дело подсудно другому суду (О. подсудности, exceptio fori); 2) когда в том же или другом суде производится дело по тому же самому предмету и между теми же лицами (exceptio litis pendentis), или дело, имеющее с предъявленным иском тесную связь (exceptio connexitatis causarum); 3) когда требование истца должно, во всей целости своей, относиться к другому ответчику. Этот О., в сущности, есть не процессуальное, а материальное возражение, так как для суждения о нем суд неизбежно должен войти в рассмотрение существа дела и тех правоотношений, в которых тяжущиеся находятся между собой. Французский устав судопроизводства и не знает О. по привлечению ненадлежащего ответчика; наша судебная практика рассматривает его и как О., и как возражение; 4) когда иск предъявлен лицом, не имеющим права искать и отвечать на суде, т. е. лицом неправоспособным или недееспособным (этот О. включен и в число О. второй категории); 5) когда иностранец, не состоящий в русской (разумеется, государственной) службе и не владеющий в России недвижимым имением, не представит обеспечения издержек по делу и тех убытков, которые может понесть ответчик. В губерниях Прибалтийских ответчик, сверх этих случаев, может предъявить О. и тогда, когда местными законами ему предоставлено право пользоваться известными сроками для составления описи наследственному имуществу и для соображений о принятии наследства, а также для отклонения притязаний по наследству. О. второй категории имеют место в следующих случаях: 1) когда дело по роду своему изъято от подсудности данному суду (см. Подсудность), 2) когда оно подсудно другому суду по месту нахождения недвижимого имущества, 3) когда обнаружится, что тяжущийся не имеет права ходатайствовать на суде, 4) когда окажется, что поверенный не имеет полномочия на ведение дела. О. первой категории указывают на нарушение таких процессуальных правил (напр., о подсудности по месту жительства ответчика), которые направлены к ограждению интересов ответчика, но несоблюдение которых не подрывает силы и законности судебного решения: недостатки процесса, выразившиеся в нарушении этих правил, могут быть покрыты добровольным молчанием ответчика, дающим право заключить, что он отказался от возбуждения спора. О. первой категории должны быть заявлены в самом начале процесса, до вступления в объяснения по существу делу, не позже как в первой ответной бумаге, если она была подана, или в первом заседании суда, причем О. о подсудности должен быть заявлен прежде всех других O. В этом отношении закон допускает лишь одно изъятие: О., основанные на производстве дела в другом суде (exc. litis pendentis и exc. connexitatis causarum), могут быть предъявлены во всякой стадии процесса, если о производстве такого дела не было известно ответчику при вступлении в ответ. О. второй категории указывают на нарушение таких процессуальных правил, которое не может быть покрыто добровольным соглашением сторон. Они могут быть возбуждены во всяком положении дела. О. должны быть подкреплены доказательствами, причем, в силу общего процессуального начала, обязанность представить доказательства лежит на той стороне, которая предъявляет отвод. О., представленные отдельно от объяснений по существу дела, рарешаются особым (частным) определением суда. Такое предъявление О. отдельно от объяснений по существу дела составляет лишь право, а не обязанность ответчика. Он может, предъявляя О., вступить на всякий случай и в ответ по существу дела, и если он это сделал, то суд в праве разрешить О. или отдельно, или вместе с решением дела по существу. На определение суда, которым О. принят в уважение, наш устав допускает частную жалобу отдельно от апелляции; но истец может обжаловать такое определение и в апелляционном порядке. Иностранные законодательства допускают на определение, которым О. уважен, одну лишь апелляцию и дают апелляционному суду право решить дело по существу, если оно готово к решению. Если О. оставлен без уважения, то это может быть обжаловано лишь в апелляционной жалобе; исключение установлено для О. подсудности, на оставление которого без уважения в семидневный срок может быть подана частная жалоба, отдельно от апелляции. До разрешения этой частной жалобы суд может приостановить дальнейшее производство дела. Ср. Bü low, " Die Lehre von den Processeinreden und Processvoraussetzungen" (Гисс., 1868); Дерюжинский, " О. и возражения по русскому гражданскому процессу" (СПб., 1889). Как в гражданском, так и в у головном процессе стороны могут в известных случаях предъявлять О. судей, прокуроров, присяжных заседателей, свидетелей, о чем см. соответствующие слова.
А. Я.
| ФАКТИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ ОТВОДА СУДЬИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ. КОММЕНТАРИЙ К СТ. 16 ГПК РФ Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 12 февраля 2009 года А.П. РЫЖАКОВ Рыжаков А.П., профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин Тульского филиала Международного юридического института при Министерстве юстиции РФ. Институт отвода заинтересованного в исходе дела судьи, а также прокурора, секретаря судебного заседания, переводчика, специалиста, эксперта, является гарантией объективности исследования обстоятельств дела. Между тем, так уж сложилось, институт фактических оснований отвода в гражданском процессе не подвергался специальным исследованиям монографического характера. Его касаются ученые цивилисты в ходе своих рассуждений о статусе участников процесса и, в частности, суда (судей). Однако этого, представляется, не вполне достаточно. Настоящая публикация не претендует на рассмотрение всех сторон заявленного правового явления. Здесь мы бы хотели остановиться лишь на правовой основе института, причем преимущественно на той, что закреплена в ст. 16 ГПК РФ, которая так и называется " Основания для отвода судьи". Названная статья закона состоит из двух частей. И в первой, и во второй частях закреплены фактические основания отвода судьи в гражданском процессе. Причем в первой части несколько оснований, а во второй - одно. Часть 1 ст. 16 ГПК РФ начинается со слов: " Мировой судья, а также судья не может рассматривать дело и подлежит отводу, если он...". Затем приводится формулировка фактических оснований отвода названных субъектов гражданского процесса. Мирового судью принято относить к разновидностям судей. Именно поэтому в наименовании комментируемой статьи речь идет только о судье. В то же время формулировка ч. 1 ст. 16 ГПК РФ указывает на существующую, по мнению законодателя, разницу между гражданским процессуальным статусом мирового судьи и судьи. По общему правилу судья в гражданском процессе это не конкретный человек, не Иванов, Петров или Сидоров, а совокупность определенного рода гражданских процессуальных прав, обязанностей, а равно иных элементов правового статуса судьи в гражданском судопроизводстве. Таким статусом обладает профессиональный судья суда общей юрисдикции, рассматривающий гражданское дело единолично, в том числе мировой судья либо член коллегиального состава суда. Соответственно в качестве судьи, о котором идет речь в наименовании комментируемой статьи ГПК РФ, может выступать председатель, заместитель председателя и член любого суда общей юрисдикции, в том числе мировой судья по должности, то есть судьи, осуществляющие гражданские процессуальные обязанности судьи на профессиональной основе. Трудно понять, зачем, формулируя текст ч. 1 ст. 16 ГПК РФ, законодатель посчитал нужным выделить среди таких судей мирового судью как самостоятельный объект отвода. Однако это факт. И его наличие вынуждает нас несколько слов сказать о том, кто такой мировой судья. Юристами термин " мировой судья" употребляется по меньшей мере в двух значениях. Во-первых, это субъект гражданского (уголовного) процесса. Во-вторых, таково наименование должности определенного вида государственных служащих. В качестве мирового судьи как субъекта гражданского процесса выступает мировой судья по должности. Мировые судьи в Российской Федерации входят в единую судебную систему Российской Федерации и являются судами (судьями) общей юрисдикции субъектов Российской Федерации. У всех мировых судей одинаковые полномочия. В рамках гражданского процесса они единолично рассматривают отнесенные к их компетенции дела по первой инстанции, а равно проверяют законность и обоснованность собственных решений по вновь открывшимся обстоятельствам. Соответственно в качестве судей, о которых упоминается в ч. 1 ст. 16 ГПК РФ, могут выступать судьи федеральных судов общей юрисдикции. Последние обладают соответствующим гражданским процессуальным статусом, они рассматривают и (или) разрешают гражданское дело. Или, иначе, такой судья - это должностное лицо, наделенное гражданскими процессуальными правами судьи (за исключением мировых судей) по гражданскому делу, одно из которых - право осуществлять правосудие. Он может участвовать в конкретном гражданском процессе в качестве: - судьи, принимающего процессуальное решение единолично; - судьи, председательствующего в коллегиальном составе суда; - члена коллегиального состава суда. Полномочия судьи (мирового судьи) отличаются в зависимости от стадии гражданского процесса и вида осуществляемой им деятельности. Помимо этого права и обязанности судей одного состава суда также неодинаковы. У судьи, председательствующего в судебном заседании, более широкий круг полномочий, чем у остальных членов суда. Между тем требования ст. 16 ГПК РФ распространяются на всех и каждого из указанных судей, а равно на мировых судей. Но о судье (мировом судье) ли как субъекте гражданского процесса или, иначе, только ли о судье (мировом судье) как участнике гражданского судопроизводства речь ведет законодатель, употребляя искомое понятие в тексте комментируемой статьи? Скорее нет, чем да. Думается, путем употребления термина " судья" (" мировой судья") законодатель хотел закрепить в законе правило, согласно которому лицо не может осуществлять правосудие (рассматривать и разрешать иные, подведомственные лишь суду вопросы), если оно: 1) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовало в нем в качестве прокурора, секретаря судебного заседания, представителя, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика; 2) является родственником или свойственником кого-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей; 3) лично, прямо или косвенно заинтересовано в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности; 4) находится в родстве с другим членом состава суда, рассматривающего дело. И в этом случае все равно, кто по должности данное лицо на момент рассмотрения вопроса об отводе (мировой судья, судья, заместитель председателя суда либо председатель суда). Таково предлагаемое нами решение одного из вопросов. Но возникает другой - возможна ли ситуация обсуждения вопроса, кому именно из судей по должности " отписать" рассмотрение и разрешение гражданского дела (к примеру, после отвода судьи, его возбудившего) при наличии в гражданском деле на этом этапе обоснованного ходатайства об отводе соответствующей кандидатуры " судьи", то есть еще до принятия последним дела к своему производству? Может ли разрешаться вопрос об отводе кандидата в судьи (мировые судьи), то есть такого лица, в отношении которого лишь решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве? Не только может, но и должен быть. Так, согласно п. 4 ч. 2 ст. 33 ГПК РФ может быть удовлетворен отвод всем судьям суда, то есть еще не судьям, в производстве которых находится гражданское дело. Такого рода отводы могут разрешаться в отношении кандидатов в судьи [11]. Иначе говоря, в ст. 16 ГПК РФ понятие " судья" (" мировой судья") употреблено в более широком, чем общепринято, смысле слова. Здесь под судьями (мировыми судьями) понимаются не только собственно указанные субъекты гражданского процесса, но и кандидаты в таковые. Судьей (мировым судьей), в том смысле, в котором рассматриваемое понятие использовано в ст. 16 ГПК РФ, лицо перестанет быть лишь после завершения гражданского процесса по данному конкретному гражданскому делу. Соответственно восприятие судьи (мирового судьи) как участвующего в гражданском процессе субъекта не вполне встраивается в избранную законодателем фразеологическую конструкцию. Если на момент выявления обстоятельств, исключающих участие лица в производстве по гражданскому делу, судья (мировой судья) принял гражданское дело к своему производству, то, даже если он еще не осуществил никаких активных действий, он уже участвует в гражданском процессе в качестве судьи (мирового судьи). В такой ситуации абсурдно заявлять, что он не может принимать участие в производстве по гражданскому делу. Допустимо говорить о том, что судье (мировому судье) нельзя или судья (мировой судья) не вправе продолжать участие в гражданском судопроизводстве в случае выявления анализируемых обстоятельств. Или же что он должен самоустраниться от участия в гражданском процессе по данному конкретному делу. Но наличие у него реальной возможности участия, которая свидетельствует, что он может участвовать, подтверждается тем, что он эту возможность уже реализует. В анализируемой ситуации либо мы должны не буквально толковать выражение " не может", либо в ст. 16 ГПК РФ речь идет не о судье (мировом судье), а о лице, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве. Только он, а также судья (мировой судья), еще не принявший дело к своему производству (не возбудивший гражданское дело), не может принимать участие в производстве по гражданскому делу при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 16 ГПК РФ. Судья (мировой судья) же, уже участвующий в гражданском процессе по гражданскому делу, если и не может, то не принимать, а продолжать участие в гражданском процессуальном производстве. К каким выводам мы приходим? Первое. В ст. 16 ГПК РФ термин " судья" (" мировой судья") употреблен законодателем в специфическом значении. Если исходить из того, что словосочетание " не может" применено в нем в его буквальном значении, то к числу судей (мировых судей), которые не могут принимать участие в производстве по гражданскому делу при наличии обстоятельств, перечисленных в ст. 16 ГПК РФ, относятся: - лица, в отношении которых решается вопрос о вовлечении их в гражданский процесс в качестве судьи (мирового судьи); - лица, которым впервые по конкретному гражданскому делу законным образом предписано осуществить функцию судьи (мирового судьи), но они гражданское дело к своему производству еще не приняли. Мы, конечно, понимаем, что возможность существования второй разновидности судей (мировых судей) во многом условна и спорна. Если соответствующему должностному лицу в предусмотренном ГПК РФ порядке было " отписано" гражданское дело, то на него одновременно возлагается по крайней мере одна обязанность судьи (мирового судьи) - обязанность принять его к своему производству. Поэтому назвать его лицом, не принимающим участия в гражданском процессе, можно лишь с некоторой долей условности. Второе. Только в случае толкования словосочетания " не может" как прямого запрета, иначе говоря, как термина " нельзя" к судье (мировому судье), о котором говорится в ч. 1 ст. 16 ГПК РФ, может быть отнесен также уже участвующий " в производстве по гражданскому делу" судья (мировой судья). При таком толковании текста ст. 16 ГПК РФ к числу судей (мировых судей), о которых здесь идет речь, относятся: - лица, в отношении которых решается вопрос о вовлечении их в гражданский процесс в искомом качестве; - собственно судья (мировой судья) как участник гражданского процесса (в узком смысле этого слова). Возвратимся к анализу понятия " судья" (" мировой судья"), употребленному законодателем в ст. 16 ГПК РФ. В этой связи заметим, что обстоятельства, указанные в ней, касаются статуса судьи (мирового судьи) по должности, а равно кандидата в таковые, вне зависимости от того, осуществляет ли лицо правосудие (принимает подведомственное лишь суду решение) или же еще только решается вопрос о возможности рассмотрения (разрешения) им того или иного дела, заявлен ему отвод или нет и т.п. Правила ст. 16 ГПК РФ распространяются на всех, кем осуществляется либо кто привлекается к осуществлению правосудия (принятию подведомственных одному лишь суду решений) по гражданскому делу. Соответственно в ч. 1 ст. 16 ГПК РФ последовательнее было бы вести речь не о судье и мировом судье, а о лице, осуществляющем либо привлекаемом к осуществлению правосудия (принятию подведомственного лишь суду решения). Именно такое лицо не вправе выступать по конкретному гражданскому делу в качестве судьи (мирового судьи) при наличии одного или нескольких обстоятельств, перечисленных в ст. 16 ГПК РФ. Согласно букве закона, в случае выявления указанных в ст. 16 ГПК РФ обстоятельств (одного из таковых) судья (мировой судья) " не может рассматривать дело и подлежит отводу". Что значит " не может"? Словосочетание " не может" употреблено не только законодателем, но и рядом ученых в их комментариях к ст. 16 ГПК РФ [3; 15 и др.]. Как уже было замечено ранее, словосочетание " не может" должно толковаться здесь, как запрет приступать или же продолжать участие лица в качестве судьи (мирового судьи) в гражданском процессе. " Не может" означает, что лицо не вправе, а не не имеет соответствующей возможности. Причем судья (мировой судья) не вправе выступать в соответствующем качестве в гражданском процессе и тогда, когда никто посторонний не препятствует ему в осуществлении соответствующей функции. В этой связи заметим, что законодатель словосочетание " не вправе" употребил в ч. 3 ст. 157 ГПК РФ при характеристике аналогичного запрета рассмотрения судьей гражданского дела. Думается, и в случае с обстоятельствами, исключающими участие в гражданском процессе судьи (мирового судьи), последовательнее было бы говорить не о том, что он не в состоянии сделать, а об отсутствии у судьи (мирового судьи) соответствующего права. Итак, лицо не вправе участвовать в рассмотрении конкретного гражданского дела в качестве судьи (мирового судьи), если имеет место хотя бы одно из обстоятельств, перечисленных в ст. 16 ГПК РФ. Несоблюдение названного требования является существенным нарушением гражданской процессуальной формы со всеми вытекающими из этого обстоятельства последствиями. Настало время определиться со значением слова " дело", пять раз использованного законодателем при формулировании закрепленных в комментируемой статье правил (требований). Применяя данный термин при формулировании нормы права, законодатель посчитал возможным игнорировать логический закон тождества и употребил в комментируемой статье слово " дело" в двух разных по своей сути значениях. Первое значение, в котором законодатель применил термин " дело" использовано им в словосочетании " рассмотрение дела". В этом случае дело - это не деятельность и не совокупность документов (вещественных доказательств). Дело здесь - это сам факт (группа обстоятельств), исследование которого осуществляется судом, принявшим исковое заявление (иной повод начала гражданского процесса) к своему производству. В рамках судебного разбирательства анализируется, познается и доказывается не совокупность процессуальных документов (доказательств) и, несомненно, не определенного рода гражданская процессуальная деятельность. Разбирается (рассматривается) конкретное событие (обстоятельства). Определяется, какие обстоятельства установлены и какие обстоятельства не установлены, каковы правоотношения сторон, какой закон должен быть применен и подлежит ли иск удовлетворению. В п. п. 2 и 3 ч. 1 комментируемой статьи под делом подразумевается осуществляемая после принятия искового (иного) заявления к производству суда гражданская процессуальная деятельность по рассмотрению и разрешению вопросов, поставленных перед судом (судьей, мировым судьей) гражданским процессуальным законом. В некоторых других статьях (ч. 1 ст. 35, ч. 2 ст. 68, ч. 3 ст. 85 и др. ГПК РФ) термин " дело" употребляется еще в одном значении. Дело - это совокупность процессуальных документов и не являющихся документами доказательств, собранных (подшитых, пронумерованных, упакованных и т.п.) в связи с принятием решения о принятии искового (иного) заявления к производству суда, рассмотрением и разрешением вопросов, поставленных перед судом (судьей) гражданским процессуальным законом. Теперь скажем несколько слов о понятии " рассмотрение дела". В русском языке глагол " рассмотреть" означает " вникнув, разобрать, обсудить" [8. С. 577]. В этой связи считаем, что в п. 1 ч. 1 комментируемой статьи последовательнее было бы вести речь не о рассмотрении дела, а о гражданском процессуальном производстве. По нашему мнению, либо участвует в рассмотрении гражданского дела только суд, ведь только он разбирает, какие обстоятельства установлены и какие обстоятельства не установлены, каковы правоотношения сторон, какой закон должен быть применен и подлежит ли иск удовлетворению (ч. 1 ст. 196 ГПК РФ), либо рассмотрение гражданского дела, о котором идет речь в п. 1 ч. 1 ст. 16 ГПК РФ, это и есть гражданское судопроизводство в целом. Лицо участвует в таковом с момента вовлечения его в гражданско-процессуальные правоотношения. С появлением хотя бы одного права и (или) обязанности оно становится участником рассмотрения дела, в том значении, которое заложено в данное понятие в п. 1 ч. 1 ст. 16 ГПК РФ. И еще один важный, но, думается, не бесспорный момент. При наличии хотя бы одного из закрепленных в ч. 1 комментируемой статьи обстоятельств судья (мировой судья) не вправе рассматривать дело. Буквально получается, не подлежит отводу судья (мировой судья), осуществляющий гражданскую процессуальную деятельность до момента возбуждения гражданского дела. Между тем мы бы не рискнули в данной ситуации рекомендовать буквальное толкование анализируемого словосочетания. Согласно духу закона, представляется, отвод не только может быть заявлен судье (мировому судье), рассматривающему исковое заявление (иной повод начала гражданского процесса), но и при наличии обстоятельства, указанного в ст. 16 ГПК РФ, таковой может быть удовлетворен. Таким образом, при наличии хотя бы одного из указанных в комментируемой статье обстоятельств, судья (мировой судья) не вправе рассматривать поступившее к нему исковое заявление (иной повод к началу гражданского процесса), принимать его к производству, рассматривать и разрешать гражданское дело. Как следует из текста ч. 1 ст. 16 ГПК РФ, в этом случае он подлежит отводу. Определимся со значением понятия " отвод". Слово " отвод" происходит от глагола " отвести". Отвести означает " отклонить, отвергнуть" [8. С. 401]. Отвод в процессуальной литературе характеризуется как " устранение должностного лица от производства по делу при наличии обстоятельств, дающих основание считать, что оно лично прямо или косвенно заинтересовано в этом деле" [17. С. 45]. Указанное определение некоторым образом неполно отражает суть исследуемого нами явления. Во-первых, оно касается не всех видов отвода, а лишь тех, которые направлены на отстранение от участия должностных лиц, причем лишь в уголовном процессе. Нами же анализируется институт отвода в гражданском процессе, к тому же отвод возможен не только должностных лиц, но и тех субъектов гражданского процесса, которые должностным лицом не являются. Эксперт, специалист и (или) переводчик может не быть должностным лицом. А отвод таковых предусмотрен ст. 18 ГПК РФ. Во-вторых, авторы процитированного определения понятия " отвод" дают толкование искомому понятию через категорию " устранение". Глагол " устранить" имеет аналогичное словам " отстранить", " уволить" значение. Именно через названные глаголы дается его толкование [8. С. 730]. Однако нам представляется более подходящим для определения понятия " отвод" термин " отстранение" [4. С. 172; 18. С. 36 и др.]. " Отстранить" чаще употребляется со словосочетанием " от исполнения своих обязанностей". Отвод же обычно и предполагает лишение субъекта его процессуального статуса. Глагол " подлежит" в данном контексте употреблен в значении " подвергается чему-нибудь" [8. С. 463] - подвергается отстранению от рассмотрения искового заявления (иного повода к началу гражданского процесса), от рассмотрения и разрешения гражданского дела. Итак, в начале ч. 1 комментируемой статьи законодатель хотел сказать, что при наличии указанных ниже обстоятельств никому не разрешается участвовать в гражданском процессе в качестве судьи (мирового судьи). Но что же это за обстоятельства? В п. 1 ч. 1 комментируемой статьи закреплена первая группа указанных фактов. Здесь отмечено, что в качестве судьи (мирового судьи) не вправе выступать субъект, который " при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, секретаря судебного заседания, представителя, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика". Слово " предыдущий" означает " бывший, находившийся непосредственно перед настоящим, предшествующий" [8. С. 503], " бывший раньше чего-нибудь", " перед чем-нибудь" [5. С. 149]. Таким образом, предыдущее рассмотрение данного дела - это вся гражданская процессуальная деятельность по делу, которая была осуществлена (завершена) до того момента, как возник вопрос об отводе лица. Соответственно участие в предыдущем рассмотрении - это участие в гражданском судопроизводстве, которое имело место до того момента, как возник вопрос о новом (настоящем) участии лица - его участии уже в качестве судьи (мирового судьи). Участие в предыдущем рассмотрении будет лишь в случаях, когда в качестве прокурора (секретаря судебного заседания, представителя, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика) лицо ранее привлекалось к участию в данном конкретном гражданском судопроизводстве (на той же или иной стадии гражданского процесса). Переходим к анализу значения термина " участвовал". Под участием здесь понимается реализация предоставленных ГПК РФ прокурору (секретарю судебного заседания, представителю, свидетелю, эксперту, специалисту, переводчику) полномочий и самого его назначения. Данный вид деятельности, для того чтобы его можно было именовать участием, должен быть реальным и подтверждаться предоставленной и обеспеченной государственным принуждением реализацией (возможностью таковой) данных субъекту гражданским процессуальным законом полномочий. Причем участие прокурора, представителя, свидетеля, эксперта, специалиста или переводчика в гражданском процессе, если не говорить о случаях обязательного присутствия некоторых из них при производстве определенных судебных действий, не всегда предполагает участие таковых в проводимых в данное конкретное время судьей процессуальных действиях. Прокурор, представитель, свидетель, эксперт, специалист и переводчик могут не осуществлять никаких действий и не участвовать в проведении таковых судом, между тем участвовать в гражданском судопроизводстве. После допуска в гражданский процесс прокурор, представитель, свидетель, эксперт, специалист и переводчик уже в нем участвуют. Соответственно одной из форм участия прокурора, представителя, свидетеля, эксперта, специалиста и переводчика в гражданском судопроизводстве является также реальная возможность реализации имеющегося у каждого из них процессуального статуса. Еще одно небольшое уточнение. В п. 1 ч. 1 комментируемой статьи говорится " судья участвовал". Что же, если он не ранее, а в настоящее время является, к примеру, представителем, экспертом, переводчиком или свидетелем, то обстоятельство, исключающее его участие в том же гражданском процессе в качестве судьи отсутствует? Нет, конечно. И в этом случае имеется основание отвода судьи в гражданском судопроизводстве. Таким образом, термин " участвовал", использованный законодателем в п. 1 ч. 1 комментируемой статьи подлежит расширительному толкованию. А при дальнейшем совершенствовании ГПК РФ законодателю следовало бы учесть данное несоответствие буквы закона его духу. В рассматриваемом месте ст. 16 ГПК РФ вместо слова " участвовал" правильнее бы записать " ранее участвовал и (или) участвует". В этом случае стало бы бесспорным фактом то обстоятельство, что судья не может одновременно по тому же гражданскому делу выступать в качестве, к примеру, представителя, эксперта и т.п. Участвовал " в нем", то есть в рассмотрении дела, а не в деле. Напомним, под делом в анализируемой фразе подразумевается определенный факт (группа обстоятельств). Участвовать же можно лишь в деятельности, но никак не в факте. Участвовал в определенном качестве. В качестве кого-нибудь значит " являясь кем-нибудь" [5. С. 75]. Качество - это " наличие существенных признаков, свойств, особенностей, отличающих одно явление от другого" [8. С. 233]. Одного субъекта гражданского процесса от других отличает правовой статус. Развивая эту мысль, можно сказать, что использованное в п. 1 ч. 1 ст. 16 ГПК РФ выражение " участвовал в качестве" прокурора, секретаря судебного заседания, представителя, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика имеет смысловую нагрузку, аналогичную фразе " обладал статусом такового". Теперь определимся с самими понятиями " прокурор", " секретарь судебного заседания", " представитель", " свидетель", " эксперт", " специалист", " переводчик". Причем начнем с прокурора. Прокурором, о котором идет речь в комментируемой статье, может быть Генеральный прокурор РФ, прокуроры республик, краев, областей, прокуроры городов, действующие на правах прокуроров областей, прокуроры автономной области, автономных округов, районные и городские прокуроры, военные, транспортные и другие прокуроры, приравненные к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, их заместители и помощники, прокуроры отделов и управлений прокуратур, действующие в пределах своей компетенции, закрепленной в Федеральном законе от 17 января 1992 года N 2202-1 " О прокуратуре Российской Федерации" и ГПК РФ. Согласно ч. 1 ст. 40.1 Федерального закона " О прокуратуре Российской Федерации" прокурорами могут быть граждане Российской Федерации, имеющие высшее юридическое образование, полученное в образовательном учреждении высшего профессионального образования, имеющем государственную аккредитацию, и обладающие необходимыми профессиональными и моральными качествами, способные по состоянию здоровья исполнять возлагаемые на них служебные обязанности. Под закрепленным в настоящей статье наименованием " прокурор" следует понимать лиц, от Генерального прокурора до районных и городских прокуроров, включая военных, транспортных и других прокуроров, приравненных к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, а также их заместителей и помощников (старших помощников, помощников по особо важным делам) прокуроров, действующих в пределах своей компетенции, у которых есть хотя бы одно гражданское процессуальное право или на которых возложена хотя бы одна гражданская процессуальная обязанность по данному конкретному гражданскому делу. Как верно замечает Конституционный Суд РФ в своем Определении от 21 декабря 2006 года N 629-О " Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Горохова Валерия Николаевича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 7, пунктом 1 части первой статьи 16, статьями 228 и 231, частью второй статьи 376 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 2 статьи 16 Закона Российской Федерации " О статусе судей в Российской Федерации", подпунктом 4 пункта 13 и пунктом 26 Положения о квалификационных коллегиях судей", ч. 1 ст. 16 ГПК РФ, в том числе ее пункт 1, согласно которому судья не может рассматривать дело и подлежит отводу, если он при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, не предусматривает такое основание для отвода судьи, как ведение им ранее в качестве прокурора переписки по вопросам принесения протеста в порядке надзора по тому же делу, но вместе с тем позволяет заявить отвод судье по иным основаниям, в частности вследствие наличия обстоятельств, вызывающих сомнение в его объективности и беспристрастности (п. 3 ч. 1 ст. 16 ГПК РФ). Следующий субъект, коим ранее не мог быть судья (мировой судья) - секретарь судебного заседания. Секретарь судебного заседания, о котором речь идет в ч. 1 ст. 16 ГПК РФ, - это субъект гражданского судопроизводства, основными функциями которого являются: доклад суду, кто из вызванных по гражданскому делу лиц явился, извещены ли не явившиеся лица и какие имеются сведения о причинах их отсутствия (ч. 1 ст. 161 ГПК РФ); составление протокола судебного заседания и (или) протокола отдельного процессуального действия вне заседания (ч. 1 ст. 230 ГПК РФ); удостоверение своей подписью правильности содержания протокола судебного заседания (протокола отдельного процессуального действия вне заседания), а также всех внесенных в названный протокол изменений, дополнений, исправлений (ч. 4 ст. 230 ГПК РФ). Если по одному и тому же гражданскому делу судья (мировой судья) ранее вел протокол судебного заседания, по поручению председательствующего проверял явку в суд лиц, которые должны участвовать в судебном заседании, то есть реализовывал гражданский процессуальный статус секретаря судебного заседания, он также подлежит отводу и не может рассматривать дело в качестве судьи (мирового судьи). Это общее правило. Но подлежит ли отводу судья (мировой судья), который ранее в том же суде работал секретарем судебного заседания и в связи с этим процессуальных действий по данному делу не осуществлял, однако участвовал в организационных действиях. К примеру, в планировании организации проведения собеседования, информировании лиц, участвующих в деле, и их представителей о реквизитах суда общей юрисдикции и др.? Мы бы не рекомендовали и такое должностное лицо допускать до рассмотрения дела в качестве судьи (мирового судьи). Однако вынуждены отметить, что прямо данного запрета в законе не закреплено. Пункт 1 ч. 1 ст. 16 ГПК РФ на такого судью не распространяется. Но рассматриваемое лицо может подпадать под действие п. 3 ч. 1 той же статьи закона - " имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности". Не может быть судьей (мировым судьей) по делу и лицо, которое ранее по нему же было представителем. В п. 1 ч. 1 комментируемой статьи не говорится, о каком именно представителе идет речь. А это в свою очередь означает, что, чьим бы представителем не выступало лицо, затем по тому же гражданскому делу судьей (мировым судьей) оно быть не должно. Термин " представители", использованный законодателем в комментируемой статье, подлежит расширительному толкованию. К числу таковых следует относить не только собственно представителей, но и законных представителей. Представителями в узком смысле слова являются по крайней мере три вида субъектов. Во-первых, это выбранные гражданами лица, которым они доверяют участие в гражданском процессе в искомом качестве. Во-вторых, это должностные лица, которые в силу документов, удостоверяющих их служебное положение (учредительных документов), могут выступать в суде в интересах и от имени юридического лица, с которым они состоят в трудовых отношениях. К этой же разновидности представителей мы относим уполномоченных представителей ликвидационной комиссии, которые выступают в суде от имени ликвидируемой организации (ст. 48 ГПК РФ). В-третьих, суд вправе представителем назначить адвоката. В качестве представителя таковой назначается в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях (ст. 50 ГПК РФ). Представителями в суде могут быть лишь дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела. По общему правилу не могут быть представителями лишь судьи, следователи и прокуроры. Но даже указанные лица могут быть представителями в суде в случае их участия в процессе в качестве представителей соответствующих органов или законных представителей. Под представителями в комментируемой статье подразумеваются и законные представители. Таковыми являются родители, усыновители, опекуны или попечители (иные лица, которым соответствующее право предоставлено федеральным законом), защищающие в суде права, свободы и (или) законные интересы недееспособных или не обладающих полной дееспособностью представляемых (детей и др.). По делу, в котором должен участвовать гражданин, признанный в установленном порядке безвестно отсутствующим, в качестве его законного представителя выступает лицо, которому передано в доверительное управление имущество безвестно отсутствующего. Особенность правового статуса законного представителя заключается в том, что он вправе поручить ведение дела в суде другому лицу, избранному им в качестве представителя. Полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом. Доверенности, выдаваемые гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке либо организацией, в которой работает или учится доверитель, жилищно-эксплуатационной организацией по месту жительства доверителя, администрацией учреждения социальной защиты населения, в котором находится доверитель, а также стационарного лечебного учреждения, в котором доверитель находится на излечении, командиром (начальником) соответствующих воинских части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения, если доверенности выдаются военнослужащими, работниками этих части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения или членами их семей. Доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверяются начальником соответствующего места лишения свободы. От имени организации доверенность выдается за подписью ее руководителя или иного уполномоченного на это ее учредительными документами лица, скрепленной печатью этой организации. Законные представители предъявляют суду документы, удостоверяющие их статус и полномочия. Право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Полномочия представителя могут быть определены также в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, или письменном заявлении доверителя в суде (ст. 53 ГПК РФ). И последний вопрос. У любого ли лица, участвующего в деле, может быть представитель? Ответ на поставленный вопрос один - нет, не у любого. Прокурор является лицом, участвующим в деле, но представителей у него в значении, использованном законодателем в комментируемой статье, быть не может. Теперь охарактеризуем понятие " эксперт", использованное законодателем в п. 1 ч. 1 комментируемой статьи. ГПК РФ не содержит в себе четко сформулированного определения понятия " эксперт". В УПК РФ, напротив, есть статья (ст. 57 УПК РФ), всецело посвященная эксперту. Там дано определение указанному субъекту уголовного процесса. По аналогии с этим правовым положением позволим себе сформулировать понятие эксперта в гражданском процессе. Эксперт в гражданском судопроизводстве - это лицо, обладающее необходимыми по гражданскому делу специальными познаниями, которому в предусмотренном ГПК РФ порядке было поручено производство судебной экспертизы. Поясним подробнее, что нами понимается под приведенными здесь составляющими гражданско-процессуального понятия " эксперт". Итак, экспертом является определенного рода " лицо". Производство судебной экспертизы может быть поручено как конкретному физическому лицу, так и учреждению (юридическому лицу). Между тем даже в тех случаях, когда производство судебной экспертизы поручено учреждению, производит ее конкретный человек (несколько экспертов). Поэтому под использованным в нашем определении термином " лицо" следует понимать отдельно взятое физическое, а не юридическое лицо. Ранее имевшийся у лица статус такого субъекта гражданского процесса по данному гражданскому делу и является фактическим основанием его отвода от участия в деле в качестве судьи (мирового судьи). Эксперт должен обладать специальными знаниями. Прежде чем определиться с тем, что следует понимать под специальными знаниями, скажем несколько слов по поводу понятия " обладать". Когда речь идет о государственном судебном эксперте - аттестованном работнике государственного судебно-экспертного учреждения, чьей должностной обязанностью является производство судебной экспертизы, у суда обычно не возникает вопроса о том, обладает ли данное лицо специальными знаниями. Ведь в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ " О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" [19] должности экспертов в государственных судебно-экспертных учреждениях могут занимать лишь лица, имеющие высшее профессиональное образование (для федеральных органов исполнительной власти в области внутренних дел - среднее специальное экспертное образование) и прошедшие последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Причем каждые пять лет уровень их профессиональной подготовки проверяется экспертно-квалификационными комиссиями. Руководитель государственного судебно-экспертного учреждения поручает производство судебной экспертизы такому эксперту. Ему известна квалификация каждого из подчиненных ему сотрудников. Он и решает, кто из них обладает специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные в постановлении (определении) о назначении судебной экспертизы вопросы. Другое дело, когда экспертом назначается иное (не занимающее должность в экспертном учреждении) лицо, обладающее специальными знаниями. Возможны ситуации, когда у такого человека есть специальный документ, подтверждающий наличие у него необходимых для производства исследования знаний, но сам гражданин может утверждать, что в настоящее время он забыл многое из того, что позволило бы ему прийти к объективному заключению. Возможна и противоположная ситуация, когда человек утверждает, что он обладает конкретными знаниями, но подтвердить их наличие не может документально. В любой из приведенных ситуаций, думается, гражданин не должен допускаться в гражданский процесс в качестве эксперта. Обладать знаниями - это значит, с одной стороны, внутреннее убеждение лица о наличии у него необходимых для производства судебной экспертизы и дачи заключения знаний, умений и способностей, с другой - присутствие у лица документов, подтверждающих соответствующее образование, разрешение на производство определенного рода судебных экспертиз и т.п. В пределах этих знаний, которыми эксперт обладает, он дает заключение. Пределы компетенции эксперта, так же как и обладание им определенного рода знаниями, должны подтверждаться наличием у него определенного рода документов и его личной уверенностью в том, что он в состоянии произвести исследования и подготовить объективное заключение. Если нет или того, или другого, а тем более когда у лица отсутствуют и соответствующие документы, и уверенность в том, что он способен провести судебную экспертизу, в лучшем случае можно речь вести об эксперте, чья некомпетентность обнаружена в ходе гражданского судопроизводства (если он обладает какими-либо иными необходимыми для производства судебной экспертизы специальными знаниями). Причем в анализируемой ситуации вполне может иметь место случай, когда физическое лицо экспертом просто не является. То есть мы имеем дело ни с экспертом - субъектом, которым не мог по тому же делу быть судья (мировой судья), а с физическим лицом, не являющимся экспертом, так как, исходя из вышеприведенного определения, эксперт - это всегда лицо, обладающее специальными знаниями. А в анализируемой ситуации наличие указанных специальных знаний у физического лица ничем не подтверждается. Соответственно и его участия в искомом качестве в гражданском процессе быть не могло. Но что же это такое - специальные знания, без наличия которых физическое лицо не может даже претендовать на обладание правовым статусом эксперта? Исходя из содержания ч. 1 ст. 79 ГПК РФ, эксперт располагает специальными познаниями в науке, технике, искусстве и (или) ремесле. Именно поэтому в ряде источников, посвященных правовому статусу эксперта, говорится, что эксперту не могут задаваться вопросы юридического характера [2. С. 124; 16. С. 351; 21. С. 180 и др.]. Исключению из круга специальных знаний всех вопросов, связанных с правом, способствует и расширительное толкование содержания ст. ст. 2 и 9 Федерального закона " О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". В указанных статьях названного Закона говорится лишь о специальных знаниях в области науки, техники, искусства или ремесла. Однако сам Закон посвящен не эксперту в гражданском процессе и даже не гражданско-процессуальной судебной экспертизе. В нем характеризуется правовой статус государственных судебно-экспертных учреждений и государственных судебных экспертов. Соответственно, в ст. ст. 2 и 9 Федерального закона " О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" закреплено правило, что эти государственные судебно-экспертные учреждения и государственные судебные эксперты могут проводить судебные экспертизы по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла. Но это положение никоим образом не касается правового статуса иных лиц, обладающих специальными знаниями и назначенных в порядке, установленном ГПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения. Часть процессуалистов знания, которыми должен обладать эксперт, именуют знаниями, не входящими в круг общеизвестных [1. С. 114], другие ученые - " знаниями, выходящими за пределы юридических знаний... судьи как специалиста в области правоведения" [22. С. 124]. Нам же представляется возможным объединение этих двух идей и формулирование следующей характеристики знаний, которыми должен обладать эксперт. В качестве эксперта может быть приглашено лицо, которое обладает знаниями, выходящими за пределы тех, которые принято считать общеизвестными для судей. Соответственно, если появилась необходимость провести исследование, к примеру, международно-правового института, вполне может быть назначена соответствующая судебная экспертиза. Иначе говоря, в гражданском процессе может существовать специфическая фигура соответствующего эксперта - эксперта-правоведа. Вряд ли назначение и проведение такой судебной экспертизы можно признать незаконными лишь в связи с тем, что в ч. 1 ст. 79 ГПК РФ якобы о такой возможности ничего не сказано. Трудно представить, что доктора (кандидаты) юридических наук будут утверждать, что юридических наук нет. Либо они не доктора (кандидаты) юридических наук, либо упоминанием о специальных знаниях в различных областях науки законодатель позволяет назначить экспертизу и по вопросам, связанным со специальными (то есть не являющимися общеизвестными для судей) знаниями и в юридических науках. Лицо может обладать специальными знаниями, но экспертом с позиций гражданского процессуального законодательства оно станет только после того, как ему в порядке, установленном ГПК РФ, будет поручено производство назначенной судебной экспертизы. Судебная экспертиза считается назначенной с момента подписания определения (постановления) о назначении судебной экспертизы. В ряде случаев после этого (после подписания искомого процессуального документа), до оглашения данного определения (постановления) лицу, обладающему специальными знаниями, последний не знает о его существовании и соответственно не имеет возможности реализовать статус эксперта. Между тем с точки зрения ГПК РФ решение о производстве судебной экспертизы считается уже принятым или, иначе, судебная экспертиза считается назначенной. Однако не всегда с этого момента лицо становится обладателем процессуального статуса эксперта. Назначение судебной экспертизы и назначение лица для ее производства могут быть не одним и тем же юридическим фактом. Если в определении (постановлении) о назначении судебной экспертизы указано конкретное лицо, которому поручено производство судебной экспертизы, данный человек наделяется правами и обязанностями эксперта с момента подписания определения (постановления) судом. Когда же в определении (постановлении) не указаны фамилия, имя и отчество лица, обладающего специальными знаниями, а лишь зафиксировано наименование экспертного учреждения, эксперт в гражданском процессе появится с момента подписания распоряжения руководителя учреждения о поручении именно этому лицу произвести назначенную судебную экспертизу и подготовить соответствующее заключение. Экспертом лицо становится, только если судебная экспертиза назначена в порядке, установленном ГПК РФ. Данное правило должно ориентировать правоприменителя на то, что назначение судебной экспертизы, после которого в гражданском судопроизводстве может появиться такой субъект, как эксперт, - это деятельность, урегулированная ст. ст. 79, 80, 82, 83, 87, п. 8 ч. 1 ст. 150, ч. 3 ст. 185, 187, 283 ГПК РФ. Если же экспертиза назначена в порядке, предусмотренном иным нормативно-правовым актом (пусть даже и законом), она не является судебной и (или) гражданской процессуальной и соответственно лицо, которое будет производить данное действие, не является экспертом с позиции гражданского процессуального закона. Эксперт назначается не только для производства судебной экспертизы, но и для дачи заключения. При производстве судебной экспертизы могут принимать участие лица, не обладающие статусом эксперта. Они могут производить (но чаще все же - участвовать в производстве) судебную экспертизу. Между тем, даже если под наблюден |
опубликовано 13.03.2010 00: 53 (
нажмите здесь
|