Тема 3. Основные регулятивные нормы исламского права в финансовых отношениях

В исламском праве, как и в любой другой системе права, существует множество запретов и ограничений на экономические отношения, однако в рамках данной темы нами не ставится задача изучить каждый из них. Во многих отношениях эти запреты и ограничения схожи в различных системах права, поэтому в рамках данного курса будут разъяснены лишь наиболее значимые и, характерные преимущественно для исламского права, запреты.

Запрет на ростовщичество (на арабском звучит как «риба»). Общий запрет на ростовщичество приводится во множестве аятов Корана, как например: сура 30 — аят 39, сура 4 — аят 161, сура 3 — аят 130, сура 2 — аяты 275-279. В Сунне так же приводится достаточно много хадисов, указывающих на запрет ростовщичества, и в одном из них это действие относится к числу семи смертных грехов, которое стоит между убийством и присвоением имущества сироты (см. сборник хадисов имама Бухари, хадис №2766).

В связи с этим возникает вопрос, что же конкретно понимается под этим понятием. Как правило, в современных экономических словарях ростовщичеству даётся следующее определение: «передача денег в ссуду под очень высокий процент». Однако понятие «очень высокий процент» весьма относительно и какой именно процент является «очень высоким» разъяснения не ясно. Первоначально же в западном мире ростовщичество определялось как получение вознаграждения за использования денег, то есть получение процентов с предоставленного займа, вне зависимости от размера процентной ставки. До пятнадцатого века в английском языке единственным обозначением любой возросшей суммы на заём было ростовщичество. По Оксфордскому словарю это слово приобрело своё новое значение в период между шестнадцатым и семнадцатым веком, и стало определяться как «чрезмерно завышенные процентные ставки по займу». Эта замена смысла совпала с отменой запрета католической церкви на взимание ссудного процента, который существовал ещё с момента утверждения христианства в Европе в качестве основной религии.

В исламском праве же имеется собственное определение данного термина, которое было сформулировано на основе анализа касающихся него священных текстов. Согласно исламскому определению, ростовщичество – это «обусловленный заранее, невозмещаемый излишек одного из предметов договора». При этом подразумевается, что ростовщичество может возникать в двух видах договоров: долговых договорах и договорах обмена. Основой для данного определения послужили многочисленные изречения Пророка на эту тему, некоторые из которых будут приведены ниже.

Так, разъяснением того, что подразумевается под ростовщичеством в долговых отношениях, является следующий хадис: «Любой долг, который влечет за собой выгоду, является ростовщичеством». При этом, в разъяснении данного хадиса исламскими учёными говорится, что под выгодой может подразумеваться не только денежная надбавка к сумме первоначального долга, но и любой другой вид выгоды, который заимодавец может получить с должника. Исходя из этого становится очевидной разница между традиционным определением ростовщичества и определением ростовщичества с точки зрения ислама — в исламе любой вид прибыли, получаемый за предоставление в долг капитала, а не только «очень высокий процент», является ростовщичеством. Таким образом, становится очевидным, что под данное определение подпадают все современные ссудно-процентные операции, которые составляют основу современной банковской системы.

Ростовщичество на обмене определяется как излишек при обмене определённого рода однородных товаров между собой. Основным хадисом от которого отталкиваются правоведы определяя данное понятие, является:

«Обменивайте золото на золото, серебро на серебро, пшеницу на пшеницу, ячмень на ячмень, финики на финики, соль на соль и все подобные друг другу товары в равном количестве из рук в руки. Если же ваши товары различаются, то обменивайте их, как вам угодно, но только из рук в руки».

Правило, извлекаемое правоведами из данного хадиса, означает, что предметы определённого рода (которые будут перечислены ниже) должны обмениваться только в равных количествах и их обмен должен осуществляться только посредством непосредственной реальной единовременной передачи.

В хадисе упомянуты шесть видов товаров, однако большинство исламских правоведов считают, что действие ростовщичества на обмене распространяется не только на них, но и на предметы обладающими определёнными общими с ними свойствами («рибауият»). Однако, так как в среде исламских правоведов существуют различные школы, мнение относительно того какие виды предметов подпадают под действие правила о ростовщичестве на обмене различаются. Мы перечислим наиболее распространённые среди них:

• согласно наиболее распространённому на сегодняшний день мнению, под действие этого правила попадают все виды платёжных средств, то есть деньги. Это мнение основывается на суждении по аналогии (кыяс) в отношении золота и серебра упомянутых в хадисе, так как золото и серебро во времена Пророка использовались в основном в качестве платёжных средств.
• все товары ценность которых определяется на основе веса или объёма. Это мнение так же основано на суждении по аналогии (кыяс) в отношении предметов перечисленных в хадисе, так как ценность каждого из них определяется либо исходя из веса, либо исходя из объёма.
• все съедобные товары. Это мнение так же основано на суждении по аналогии (кыяс) в отношении предметов перечисленных в хадисе (кроме золота и серебра), так как все они являются съедобными товарами.
• все съедобные товары, которые не портятся со временем хранения (мука, пшеница, рис и т.п.). Это мнение так же основано на суждении по аналогии (кыяс) в отношении предметов перечисленных в хадисе (кроме золота и серебра), так как все они являются съедобными товарами и не портятся со временем хранения.

Наибольшую же значимость для деятельности исламских финансовых институтов представляет мнение, согласно которому все платёжные средства, подпадают под правило ростовщичества на обмене, которое на данный момент признаётся большинством исламских правоведов, вне зависимости от принадлежности к той или иной правовой школе. В контексте финансовых отношений это означает, что многие виды современных валютных операций (как например торговля на рынке Forex), попадая под действие этого правила, рассматриваются как запретные, так как не происходит реальной единовременной передачи денежных средств.

Стоит отметить, что в результате данного ограничения исламские финансовые институты лишены возможности заниматься спекулятивными операциями на валютных рынках, которые весьма популярны среди традиционных банков и хеджинговых фондов. В контексте современной практики финансовых отношений это ограничение не выглядит лишённым смысла, как с точки зрения влияния данного явления на экономику в целом, так и с точки зрения устойчивости отдельных финансовых институтов. На сегодняшний день в мире валютные спекуляции достигают немыслимых размеров: объём международного валютного обмена превосходит объём международного товарного обмена, по разным оценкам, практически в 100 раз. Профессор Оксфордского Университета Джон Грей, отмечая пагубность данного явления высказал следующее:

«Около 95% современных валютных операций спекулятивны по своей сущности, многие из которых осуществляются посредством использования сложных деривативов, финансовых инструментов, основанных на использовании фьючерсов и опционов... Эта виртуальная финансовая экономика имеет ужаснейший потенциал для разрушения реальной экономики, пример чему коллапс «Бэрингз», старейшего британского банка».

Примерно похожий смысл на причину запрета ростовщичества высказывают и мусульманские богословы. Так, известный богослов XII века имам Абу Хамид аль-Газали девять веков назад дал следующее рационалистическое объяснение запрету на ростовщичество:

«Ростовщичество запрещено, так как по причине него люди отстраняются от участия в реальной экономической деятельности. Это потому что человек, имеющий деньги, получает возможность зарабатывать ещё больше денег на основе ростовщичества, будь то посредством обменных или долговых операций, для него становится лёгким получение прибыли без утруждения себя какой-либо реальной экономической активностью. Это наносит вред действительным потребностям человечества, так как потребности человечества не могут удовлетворяться без осуществления торговли, производства и строительства».

Основным положением, от которого следует отталкиваться, с точки зрения исламских правоведов, является то, что деньги сами по себе не обладают как таковой полезностью, или узуфруктом, за предоставление которого лицо может претендовать на получение прибыли. Один из авторитетных современных исламских правоведов, председатель шариатского совета Организации по Учёту и Аудиту в Исламских Финансовых Института (AAOIFI) Мухаммад Таки Усмани даёт этому следующее разъяснение:

«Деньги, будучи средством обмена и меры стоимости не могут рассматриваться подобно товару промышленного назначения который может приносить прибыль, как это предполагается в теориях ссудного процента. Деньги лишь средство обмена и ему не может отводиться исключительная роль. Использование его в качестве объекта коммерческой торговли нарушает порядок в денежной системе в целом».

Следующим, из числа ключевых ограничений исламского права в финансовых отношениях является запрет на чрезмерную неопределённость в экономических контрактах (на арабском звучит как «гарар» - غ ر ر). Общий запрет на неопределённость имеет основу в Сунне:

«Посланник Аллаха, мир ему и благословение Аллаха, запретил торговые сделки, заключаемые посредством бросания камешков, а также неопределенные сделки».

Данный принцип является очень обширным в исламском праве и имеет множество других хадисов конкретизирующих те или иные виды неопределённости, однако в рамках данного курса мы остановимся лишь на некоторых его ключевых моментах. Согласно наиболее общему определению в исламском праве, неопределённым считается контракт, «результат которого однозначно не определён». Однако сама по себе неопределённость является неотъемлемой составляющей любого экономического контракта, а следовательно никогда не может быть полностью устранена. Поэтому в исламском праве существует ранжирование неопределённости по уровням, в зависимости от которых определяется правомочность контракта:

1. Неизбежная неопределённость – допустимая степень неопределённости, которая не делает контракт недействительным;

2. Неопределённость, обессиливающая контракт – неопределённость, при наличии которой контракт является недействительным, однако возможно её устранение, посредством чего достигается правомочность контракта;

3. Неопределённость, делающая контракт недействительным – неопределённость, которая не может быть устранена без отмены самого контракта или же изменения его сущности.

Так же неопределённость классифицируется по её родовым признакам в контракте, исходя из которых её можно относить к тому или иному уровню правомочности контракта. Данная классификация зависит от вида контракта (обмена, партнёрства, доверительного управления, дарения и т.п.), однако её подробное разъяснение является темой для отдельного курса. Мы же ограничимся тем, что приведём условную классификацию неопределённости в контрактах обмена, так как именно этот вид неопределённости имеет наибольшую значимость с точки зрения своего влияния на регулирование современных финансовых отношений. Неопределённость в контрактах обмена проявляется в родовых признаках, которые приведены ниже.

1. Неопределённость в отношении предмета контракта:

- обмен объекта, сущность и качество которого не определены;

- обмен объекта, количество (вес, объём, денежная сумма в случае продажи) которого не определено;

- обмен неопределённого объекта из пула объектов;

- обмен объекта, основные характеристики которого до конца не сформированы;

2. Неопределённость в отношении права собственности и реального обладания предметом контракта:

- обмен объекта, который не находится в собственности;

- обмен объекта, который не находится в обладании;

3. Неопределённость в отношении исполнения контракта:

- неопределённость в отношении времени исполнения контракта;

- обмен объекта, который невозможно доставить;

-контракт, результат которого определяется наступлением неопределённых событий в будущем;

- две сделки в одном контракте.

Стоит отметить, что подобная классификация является условной и может иметь иную структуру или отличия в составе в зависимости от подхода её составителя к исламской правовой методологии или подаче материала. Данная классификация приведена прежде всего исходя из целей простоты общего понимания правовой сущности понятия неопределённости в исламском праве, для целей же более глубокого и правильного её понимания необходимо обращаться к первоисточникам по исламскому праву, которые содержат оригинальную (арабскую) терминологию и детальное разъяснение и обоснование каждого из положений.

Тем не менее, посредством приведённой выше классификации мы надеемся разъяснить, каким образом в современном исламском праве регулируются различные виды современных финансовых отношений, речь о которых пойдёт в дальнейших разделах данного курса. В качестве же наиболее наглядного примера того, как современные финансовые модели могут регулироваться посредством запрета на недопустимую неопределённость, мы приведём позицию исламского права по отношению к страхованию.

На сегодняшний день в мире, как известно, существуют две основные организационно-правовые модели страхования, а именно коммерческое страхование и взаимное страхование. Коммерческое страхование характеризуется тем, что страховая защита гарантируется страховщику в обмен на фиксированную плату в отношении страхователя, то есть в основе данных отношений лежит договор купли-продажи. Таким образом, продавая страховую защиту страхователь становится обязанным покрывать страховщику убытки определённые страховым договором. Коммерческое страхование на сегодняшний день является наиболее распространенной моделью страхования.

Взаимное страхование это такая форма страховой защиты, при которой каждый страхователь одновременно является членом страхового общества, то есть это объединение страхователей в целях обеспечения взаимопомощи. Данному виду страхования в меньшей степени присуща коммерческая направленность, нежели коммерческому страхованию и на сегодняшний день эта модель страхования является не столь распространённой.

Однако, с точки зрения исламского права, коммерческое страхование, имея в своей основе контракт обмена, содержит недопустимую неопределённость, делающую контракт недействительным. Так, в соответствии с постановлением №9 (9/2) Второй сессии Совета Исламской Академии Правоведения при Организации Исламская Конференция от декабря 1985 года следует, что:

«Поскольку коммерческие страховые компании используют типовой договор страхования, предусматривающий регулярную выплату фиксированных взносов, что предполагает наличие значительной неопределенности условий как для страхователя, так и для страховщика, это делает такого рода договор недействительным и запретным с точки зрения исламского права…»

В качестве разъяснения, хотелось бы отметить, что в первую очередь, неопределённым является сущность обмениваемого объекта. Фактически, коммерческое страхование — это обмен неопределённой суммы возмещения по наступившим убыткам в будущем на определённую плату в настоящем, то есть обмен неопределённого на определённое. Кроме того, как показывает устоявшаяся практика, гарантия на покрытие этих неопределённых убытков не может быть абсолютной. Как известно, коммерческие страховые компании, ведут свой бизнес на основе того, что продавая гарантию возмещения страховых случаев, они предполагают что сумма страховых выплат по этим случаям будет ниже суммы полученных страховых премий и доходов от их инвестирования. Однако подобные предположения по определению являются гипотетическими, хоть и строятся на основе большого количества статистических данных прошлого и моделях вероятностного прогнозирования. Так, согласно данным Американского Института Страховой Информации (Insurance Information Institute) за последние десять лет в США разорилось более 190 страховых компаний. В России же, по данным «Эксперт РА», каждая вторая страховая компания в России в первом полугодии 2009 года получила убытки от страховой деятельности. Как показали результаты исследования «Эксперт РА», по итогам первого полугодия 2009 года усредненное значение комбинированного коэффициента убыточности страхового портфеля российских страховщиков вплотную приблизилось к стопроцентному уровню, составив 99, 6%. Если, по данным за первое полугодие 2008 года, значение комбинированного коэффициента убыточности превышало стопроцентный уровень менее чем у трети российских страховых компаний, то в первом полугодии 2009 года этот показатель приблизился к 50%. Одновременно у каждой десятой страховой компании комбинированный коэффициент убыточности превысил 120%. Это означает, что страховая деятельность по таким компаниям не просто убыточна, а катастрофически убыточна. Фактически, причиной разорения страховых компаний является их неспособность обеспечить взятые на себя обязательства по покрытию ущерба в результате наступления страховых случаев. Так как размер сумм, которые будут необходимы для покрытия этого ущерба, никогда не может быть предсказан с абсолютной точностью — эта неспособность по покрытию ущерба в результате наступления страховых случаев и, как следствие, разорение всегда будут неотъемлемым элементом страховой деятельности, однако особо явно это проявляется в кризисные годы.

Однако взаимное страхование, при соблюдении ряда определённых условий, является дозволенным с точки зрения исламского права по причине того, что имеет иную правовую природу контракта лежащего в его основе, а следовательно, в исламском праве регулируется иными положениями относительно неопределённости. И это отличие является не только формально-правовым, но и подразумевает иной характер страховой деятельности в целом, что будет разъяснено в последующих темах данного курса.

Помимо традиционного коммерческого страхования запрет на неопределённость распространяется и на многие другие современные виды финансовых отношений. Так как ограничение на неопределённость в отношениях обмена в целом связано с правилами обменных отношений, мы так же приведём здесь наиболее значимые из них с точки зрения современной финансовой деятельности:

• Запрет на торговлю опционами. Опцион в традиционных финансах рассматривается как ценная бумага, которая даёт право её владельцу продать или купить в течении определённого срока определённый базовый актив. Так как данный контракт имеет характер одностороннего обязательства, он рассматривается современными исламскими правоведами в качестве обещания. Обещание же не может выступать в качестве объекта коммерческого обмена, то есть в данном случае сущность обмениваемого объекта не соответствует требованиям исламского права к контрактам обмена.
• Запрет на форвардные и фьючерсные контракты. Данные виды контрактов означают покупку или продажу базового актива на внебиржевом (в первом случае) или биржевом (во втором случае) рынках при условии поставки и оплаты на будущую дату. Данные контракты относятся к виду обменных контрактов, которые с точки зрения исламского права не могут заключаться на будущую дату.
• Запрет на так называемые «короткие продажи» или продажи без покрытия (чаще используется английский термин «short selling»). Продажи без покрытия подразумевают, что продавец продаёт какой-либо базовый актив, которым он в действительности не владеет на момент продажи. Как было указано выше, продажа объекта который не находится в праве собственности или обладания продавца, относится к запрещённым видам неопределенности.

Запрет на участие в запрещённых исламом видах деятельности (вытекает из принципа аз-зараи). Под этот запрет как правило подпадают следующие виды деятельности:

• алкогольная и табачная индустрии;
• индустрия запрещённых исламом продуктов (свинина, не правильно забитые животные);
• большая часть традиционного финансового сектора;
• большая часть современной индустрии развлечений;
• деятельность приносящая серьёзный вред окружающей среде;
• коммерческие компании, чрезмерно использующие запрещённые финансовые механизмы (привлекающие заёмные средства по механизму ссудного процента, размещающие свободную ликвидность на процентных счетах и ценных бумагах).

Необходимо отметить, что исламским финансовым институтам запрещается осуществлять инвестирование в компании как бы то ни было участвующих в перечисленных видах деятельности. К примеру, запрещено инвестировать не только в предприятие производящее алкогольную продукцию, но и в торговые компании занимающиеся его распространением. Подобный запрет выводится на основании двух источников исламского права: суждения по аналогии (кыяс) и запрета на вещи, служащими средством приводящими к запрещённому (аз-зарâ йи’).

Безусловно существуют многие другие предписания исламского права в отношении финансовой деятельности. Однако, они были рассмотрены лишь в той мере, какова необходима для общего представления о принципах работы исламских финансовых институтов.

Вопросы для самоконтроля

1. Назовите основные виды запретов в экономических отношениях, специфичные для исламского права.

2. Дайте определение понятию «ростовщичество» (ар-риба).

3. Назовите основные виды ростовщичества и дайте их определения.

4. Назовите основные качества «рибауият» выделяемые учёными.

5. Поясните рационалистическое обоснование запрета на ростовщичество.

6. Дайте общее определение понятию «чрезмерная неопределённость» (гарар).

7. Назовите основные категории неопределённости с точки зрения влияния на правомочность сделки.

8. Назовите основные виды чрезмерной неопределённости делающей контракт недействительным в торговых сделках.

9. Приведите примеры чрезмерной неопределённости в современных видах экономических отношений.

10. Каково правовое положение экономического участия в деятельности (производство, продажа, продвижение, инвестирование), связанной с запрещёнными товарами или услугами?

Литература:

1. Беккин Р.И. Исламская экономическая модель и современность. М.: ИД Марджани, 2009 – 337с.

2. Исламские финансово-кредитные институты в экономике зарубежных стран. Беккин Р.И., Вахитов Р.Р., Гафурова Г.Т. и др. под редакцией Тимирясова В.Г. Казань: Издательство «Познание» Института экономики управления и права, 2011. – 236 с.

3. Рамазанов К.Х. Запретность ростовщичества. Махачкала: Духовное управление мусульман Дагестана, 2008. – 21с.

4. Журавлев Ю.А. Концептуальные принципы исламской экономики. Исламские финансы в современном мире: экономические и юридические аспекты /Под ред. Р. Беккина. - М.: Андалус, 2004. – 283с.

5. Al-Ameen ad-Dharir S.M. al-Gharar in contracts and its effect on contemporary transactions. Kingdom of Saudi Arabia, Jeddah: Islamic Researh and Training Institute, 1997. – 82с.

5. Al-Jahrim M., Iqbal M. Islamic Banking: answers to some frequently asked questions. Jeddah: Islamic Researh and Training Institute, 2001. – 78с.

6. Al-Zuhayli W. Financial Transactions in Islamic Jurisprudence. Damascus: Dar Al-Fikr, 2001. – 693 с.

7. Usmani M.I. Guide to Islamic Banking. Karachi: Darul-Ishaat, 2002. – 169с.