Глава 7. Доказательства и доказывание 9 страница

Отказ суда апелляционной инстанции в связи с тем, что АПК не предусматривается привлечение в качестве свидетелей лиц, которые были допрошены в ходе налоговой проверки, не основан на законе.

Протокол допроса свидетеля, составленный в порядке ст. 90 НК, в арбитражном процессе является письменным доказательством.

Наличие у протокола допроса такого процессуального статуса не препятствует привлечению тех же лиц в качестве свидетелей в арбитражный процесс.

Ходатайство о вызове лиц в качестве свидетелей предприниматель обосновал наличием противоречий в показаниях лиц, которые могли быть устранены при их допросе в судебном заседании.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции необоснованно не принял меры к получению доказательств по делу и их исследованию, поэтому постановление апелляционной инстанции в связи с нарушением норм процессуального законодательства подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду необходимо привлечь в качестве свидетелей по делу в порядке ст. 88 АПК лиц, допрошенных налоговой инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, и непосредственно исследовать данные ими показания, оценив в соответствии со ст. 71 АПК относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, проверить доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, и принять законный и обоснованный судебный акт < 1>.

--------------------------------

< 1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.07.2005 по делу N А33-17536/04-С6.

Спорным остается вопрос, в качестве свидетеля или эксперта следует рассматривать того, кто отвечает на профессиональные вопросы суда. Имеется в виду довольно распространенная ситуация, когда суд по ходатайству участников процесса или по собственной инициативе допрашивает, например, аудитора или лицо, проводившее экспертизу до судебного разбирательства (напомним, что такое заключение не признается экспертным, а рассматривается как письменное доказательство). Поскольку не суд назначал проведение экспертизы, то и соответствующее лицо вряд ли можно рассматривать в качестве эксперта. В то же время это и не свидетель, так как его знания связаны с профессиональной деятельностью. В США и Великобритании такие лица расцениваются как свидетели. В российском арбитражном процессе ввиду отсутствия такой процессуальной фигуры, как специалист, показания лица, обладающего профессиональными познаниями, более тяготеют к свидетелю. Такой вывод обусловлен тем, что эксперт должен проводить исследование, назначаться судом (или суд назначает экспертное учреждение), формировать свой вывод в письменной форме и пр.

4. Очень важное положение ч. 4 ст. 88 АПК: " Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности". Эта норма преграждает возможность появления показаний с чужих слов. Следовательно, она способствует исследованию лишь достоверных доказательств. В силу прямого законодательного запрета доказательства, если свидетель не может назвать источник информации, недопустимы.

Статья 89. Иные документы и материалы

Комментарий к статье 89

1. АПК 2002 г. впервые предусмотрел неисчерпывающий перечень доказательств. Ранее всегда отмечалось, что АПК (так же как и ГПК) дает исчерпывающий перечень средств доказывания (объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, письменные и вещественные доказательства). Часть 2 ст. 64 АПК в качестве доказательств допускает письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле (в том числе полученные путем использования видеоконференцсвязи), заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Условием допустимости иных материалов к процессу доказывания по делу является их относимость к обстоятельствам дела, они должны иметь значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 89 АПК). Следовательно, такое доказательство должно быть также допустимым и достоверным.

Важно определить, что законодатель относит к иным материалам. Частично ответ на данный вопрос содержится в ч. 2 ст. 89 АПК. Это материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи, иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном АПК < 1>. Практически это разновидности вещественных доказательств. Их выделение в отдельную группу доказательств, возможно, связано со спецификой исследования, установления достоверности содержащейся в них информации и пр. Как следует из комментируемой статьи, новый вид доказательств сопряжен с новыми техническими носителями информации и должен быть получен в соответствии с АПК. В противном случае такое доказательство становится недопустимым, даже если оно относимо. Кроме современных носителей информации к иным материалам могут относиться и другие материалы, зафиксированные в письменной или иной форме. Можно сказать, что данная норма принята на будущее, когда, возможно, будут развиваться абсолютно новые виды доказательств. Например, такие, которые существуют в зарубежных процессах: компьютерная и видеореконструкции событий и т.д. < 2>.

--------------------------------

< 1> См., например: Рогожин С.П. Об использовании электронных документов в судопроизводстве (на примере рассмотрения таможенных споров) // Арбитражная практика. 2007. N 8. С. 62 - 66.

< 2> См. подробнее: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. С. 159 - 161.

2. Часть 3 ст. 89 АПК устанавливает порядок хранения и возвращения иных материалов. Практически это тот же порядок, что и для хранения и возвращения вещественных доказательств, правда, не столь детально прописанный. Относительно хранения определено, что документы приобщаются к материалам дела и хранятся в арбитражном суде в течение всего срока хранения дела. Однако законодатель не учитывает, что иные материалы могут быть и крупных размеров, разместить которые в материалах дела может оказаться сложно (к примеру, это может быть серия видеокассет, которые сложно хранить как приобщенные к материалам дела). По ходатайству лиц, от которых они были получены, документы или их копии могут быть им возвращены.