Обычаи делового оборота как источники гражданского права.

Признаваемым в России источником гражданского права является обычай делового оборота - разновидность деловых обыкновений.

Под деловыми обыкновениями понимаются правила поведения, устоявшиеся в гражданском обороте. Сами по себе они не являются источниками гражданского права, но в отдельных случаях государство своим актом санкционирует деловое обыкновение, в результате чего оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в систему гражданского законодательства.

По мнению известного русского цивилиста Шершеневича Г.Ф., обычное право «имеет такую же силу, как и закон - «повальный обычай, что царский указ». Только действие обычного права начинается там, где молчит закон…»[23].

Обычаи всегда принимались во внимание в правовом регулировании имущественных отношений. Так, в частности, в статье 168 ГК РСФСР предусматривалось, что «обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями».

Действующий ГК РФ сохранил указанный принцип, но ввел в регулировании вопроса об обычаях ряд новелл.

В частности, из всех деловых обыкновений российский законодатель выделил обычаи делового оборота, которые применяются исключительно в предпринимательских отношениях.

В соответствии со статьей 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не преду смотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Таким образом, обычай признается источником права при условии, что он отвечает следующим требованиям: 1) это сложившееся, достаточно постоянное правило поведения с определенным содержанием; 2) это широко применяемое правило поведения, которое не носит узкоспециальный, частный характер; 3) применяется при регулировании отношений в сфере предпринимательства; 4) не предусмотрено законодательством.

Обычай делового оборота согласно действующему законодательству по очередности применения находится после нормативных актов и договора. В связи с этим законодателем предусмотрено правило, что если обычай делового оборота противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, он применен быть не может.

В то же время в результате сопоставления статей 5 и 6 ГК РФ можно сделать вывод, что суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении в нормативном акте пробела, не восполненного договором, применить обычай делового оборота.