III. Источники международного права 4 страница

< 375> Фастенрат оценивает их как признак окончательного действия. См.: Fastenrath. , 89.

< 376> См.: Tomuschat. Verfassungsgewohnheitsrecht?, 1972, 111f. В иных случаях необходимо исследовать вопрос о том, насколько предполагаемые " новые" источники права, которые на первый взгляд не предусмотрены абз. 1 ст. 38 Статута МС, " генеалогически" тем не менее связаны с одним из упомянутых в нем источников (genealogical link theory). См.: Virally. The Sources of International Law // (Hrsg). Manual of Public International Law, 1968, 116ff.

< 377> Это учитывает, например, ст. 293 Конвенции по морскому праву (о праве, применимом Международным трибуналом по морскому праву), в соответствии с которой Суд применяет все " нормы международного права, не являющиеся несовместимыми" с Конвенцией по морскому праву.

149. Односторонние акты (декларация, нотификация, протест, отказ, обещание, опровержение и т.д.), будучи часто используемыми инструментами в межгосударственных отношениях, могут выступать самостоятельными источниками права, если в действительности за ними не скрывается договор, то есть если они представляют собой не только элемент в развитии договорного или обычного права или если они (например, денонсация договора, приостановление действия, признание) не выступают элементом международно-правовой нормы < 378>. Условия обязательной силы односторонних международно-правовых актов, признанной в настоящее время в целом, например, в отношении признания, протеста и отказа, не имеют исчерпывающих разъяснений. Однако становится очевидным, что обязательная сила может быть обоснована элементом доверия, например посредством обещания < 379>. Таким образом, своими корнями она связана с принципом " эстоппель" или принципом добросовестности. Согласно другому мнению обязательная сила основывается на признании по обычному праву < 380>. Авторы, которые отрицают качество одностороннего волеизъявления как источника права < 381>, делают это на основании подчеркнуто образного (наглядного) толкования понятия, не обладающего убедительной силой. Проблему составляет отсутствие единообразия при классификации. Затруднения связаны также с неоднородностью форм односторонних актов. Кроме того, суть международного права как правопорядка, основанного на консенсусе и мирном разрешении споров, подкрепленного принципом взаимности (do ut des), с трудом сочетается с идеей о том, что должна существовать возможность (с помощью одностороннего акта) обосновать обязательства без встречного исполнения.

--------------------------------

< 378> См.: Dupuy. Droit International Public, 4. Aufl 1998, 248ff.

< 379> Решение МС по делу (ICJ Rep 1974, 253, 267 und 457, 472): " Общепризнанным является факт, что заявления, сделанные в односторонних актах, о правовом положении или фактических обстоятельствах могут влиять на формирование правовых обязательств". См. также дело (ICJ Rep 1995, 288, 305). Речь шла о публичном обещании Франции в связи с проведением испытаний ядерного оружия в южной части Тихого океана. Из официальных заявлений, посредством которых была выражена воля по признанию правовых обязательств, МС заключил о наличии международного обязательства Франции по воздержанию от проведения дальнейших испытаний. См.: . Vertrauensschutz im , 1971; Suy. Les actes juridiques en droit international public, 1962. Фидлер (Fiedler [Fn 32] 35, 86ff) считает обещание в качестве самостоятельного правового источника международного права излишним. Обычно с помощью толкования " одностороннего" заявления и с учетом обстоятельств возможно доказать наличие элементов взаимности, чтобы таким образом объяснить возникшее правоотношение в качестве двустороннего. Международно-правовое обещание в действительности не рассматривается многими авторами как изначально одно сторонняя сделка, например, так называемое заявление Ihlen в контексте дела (PCIJ, Series A/B, N 53). См.: Verdross/Simma. , § 669 (заявление министра иностранных дел было реакцией Норвегии на действие Дании; поэтому оно является односторонним лишь по форме, а не по содержанию).

< 380> Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 18 Rn 6. Спорным представляется вопрос о том, идет ли в таком случае речь об истинной односторонней сделке, которая сама устанавливает свое действие.

< 381> " Вторичные источники", которые не должны противоречить " основным источникам", зависят от последних. Поэтому на самом деле они не могут быть " источниками" вообще". См.: Bos (Fn 265) 88.

150. Ответ на вопрос, являются ли резолюции международных организаций < 382> источниками права, зависит от значения, которое придает " конституция" международной организации, ее учредительный договор указанным актам. В частности, ведутся дискуссии в отношении резолюций Генеральной Ассамблеи ООН < 383>. За недостатком полномочия Генеральной Ассамблеи, которая в основном может принимать лишь рекомендации (ст. ст. 11 - 14 Устава ООН), и при отсутствии обычно-правовой нормы по изменению не следует квалифицировать эти решения в качестве источника позитивного международного права < 384>. Нельзя также скрывать, что в результате длительных переговоров, в том числе по поводу мельчайших деталей (известно, что разработка текста напоминает сложные переговоры по заключению договора), многие резолюции Генеральной Ассамблеи влияют (должны влиять) на развитие международного права в будущем, в частности обычного права. Наконец, они могут служить вспомогательным средством для определения opinio iuris < 385>. Если юридическое значение резолюций Генеральной Ассамблеи ООН в отдельных случаях выходит за рамки приведенных ограниченных результатов исследования, это можно объяснить, базируясь на праве международных договоров или быстро развивающемся международном обычном праве.

--------------------------------

< 382> От них следует отличать нормы, принятые на основе учредительных договоров. Они рассматриваются как источники права, действующие в пределах сферы регулирования соответствующей международной организации (вне ст. 38 Статута МС), поскольку по своему предмету затрагивают международное право (см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 114 и след.). Это обычный случай. См. также: Bernhardt. Qualifikation und Anwendungsbereich des internen Rechts internationaler Organisationen, BerDGVR 12 (1973) 7ff; Jenks. The Proper Law of International Organisations, 1962, 257f.

< 383> О решениях Ассамблеи и Совета Лиги Наций см.: Schindler. Die Verbindlichkeit der , 1927, 7, 87. По материальному содержанию рекомендации не являются обязательными (несмотря на возможное косвенное действие), в то время как решения в узком смысле (" резолюции") могли быть обязательными.

< 384> См.: Verdross/Simma. , § 635. Однако государства-члены не должны игнорировать резолюции как не заслуживающие внимания. Они должны учитывать их bona fide. См.: Заключение по вопросу GV-Nuklearwaffen, ICJ Rep 1996, 226, 254.

< 385> См.: Schachter (Fn 357) 87ff, в частности с точки зрения аутентичного толкования. См. также: Ermacora, Das Problem der Rechtsetzung durch internationale Organisationen, BerDGVR 10 (1971) 51ff; Schreuer. Recommendations and the Traditional Sources of Law, GYIL 20 (1977) 10ff; Tomuschat (Fn 147) 444, 468.

151. Договоры государств с транс- или мультинациональными предприятиями было бы возможно отнести к правовому источнику как " международный договор" при условии, что указанные юридические лица можно признать в качестве частичных субъектов международного права < 386> и соответствующие договоры по своему содержанию обладают международно-правовым качеством. Однако оба приведенных признака отсутствуют (спорное мнение). Таким образом, договоры, заключенные названными юридическими лицами с государствами, не относятся к специально выделяемым источникам права. В этом случае возможно лишь, что предприятие добровольно соблюдает правила международного правопорядка в своих транснациональных правоотношениях (например, договор поставки сырья).

--------------------------------

< 386> Подробнее см.: Stoll. Vereinbarungen zwischen Staat und Investor, 1982, 42ff, 51ff; Epping // Ipsen. , § 8 Rn 14f mwN.

152. Источником международного права не является также " мягкое" право (soft law). Право является правом, если оно определяется действующим на законных основаниях органом, уполномоченным на нормотворчество. Оно либо действует, либо не является правом на соответствующий момент времени; " более сильной" или " более слабой" нормы логически не может существовать < 387>. Пока международное право следует структуре и логике норм права в целом, оно не может расширять само понятие международного права. И поскольку " мягкое" право служит индикатором правового убеждения, то его правовое качество выражается лишь в ином - в рамках традиционных, признанных источников права. Зачастую оно может быть использовано для толкования традиционных источников права. Правовое действие, помимо этого, возможно в силу принципа доверия. Но о таком действии можно судить исходя из его закономерности; оно не обосновывает необходимость существования самостоятельной категории.

--------------------------------

< 387> См.: (Fn 146) 429, 441ff; Zemanek (Fn 1) 141 ff. Это не меняет также то обстоятельство, что указанные (еще) неправовые обязательства исполняются в значительной мере. О высоком уровне " соответствия мягкому праву" см.: Shelton (Hrsg). Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System, 2000; Hillgenberg. Soft Law im , ZEuS 1 (1998) 81 ff.

153. Международно-правовые стандарты, например в сфере прав человека, международного экономического права, Международной организации труда (МОТ), в сфере здоровья и воспитания < 388>, также не являются источниками права. " Стандарты" сочетают обязательные правовые, целенаправленные нормы с необязательными положениями апелляционного характера (например, резолюции). Если стандарты допускаются обычным правом или имеется соглашение, они могут приобрести правовой характер.

--------------------------------

< 388> См.: . Bedeutung und faktische Wirkung von ILO-Standards, 1991; Vierheilig. Die rechtliche Einordnung der von der Weltgesundheitsorganisation beschlossenen Regulations, 1984. О многообразии явлений, обобщенных дефиницией " стандарты", см.: Riedel. Standards and Sources, EJIL 2 (1991) 58 (78ff); Schwarzenberger. The Principles and Standards of International Law, RdC 117 (1966-I) 66ff.

3. Иерархия и кодификация правовых источников

154. В международном праве в принципе не существует иерархии норм, обусловленной их рангом < 389>. Выражение ordre successif было исключено из окончательной версии Статута Постоянной Палаты международного правосудия Лиги Наций. Нарушение нормы ius cogens ведет, однако, к ничтожности нормы < 390>. Также допускается согласование преимущественных условий, имеющих характер сделки. Кроме того, подлежат применению несколько модифицированные положения lex posterior и lex specialis. Поэтому последовательность в перечне, предусмотренном ст. 38 Статута МС, отражает лишь правовую логику; например, договор в сопоставлении с общими принципами права всегда рассматривается как lex specialis. Старое договорное право может быть также преобразовано с помощью современного обычного права, как это происходит, к примеру, в новейшем морском праве.

--------------------------------

< 389> Иное мнение отражено в первоначальном проекте Комитета юристов Лиги Наций о Постоянной Палате международного правосудия (Hudson. The Permanent Court of International Justice 1920 - 1942, 1972, 194f) и в ст. 7 не ратифицированной XII Гаагской конвенции о Международной призовой палате (B. Schenk Graf von Stauffenberg (Bearbeiter). Statut et de la Cour permanente de Justice internationale. , 1934, 272ff). О дискуссии см.: Weiler/Paulus. The Structure of Change in International Law or Is there a Hierarchy of Norms in International Law? EJIL 8 (1997) 545ff; Koskenniemi. Hierarchy in International Law: A Scetch, EJIL 8 (1997) 566ff.

< 390> Статьи 53, 64 Венской конвенции о ПМД, которые теперь являются международным обычным правом. UN Doc A/61/10, Suppl N 10, Report of the International Law Commission of its Fifty-eighth Session, 418ff.

155. Признавая относительную самостоятельность названных в ст. 38 Статута МС источников права, надлежит ответить на вопрос, в какой степени последовательность перечня отражает нормативное значение соответствующего источника. В прошлом обычное право действовало в качестве важнейшего источника. По мере кодификации международного права и укрепления международных отношений росло количество значимых договоров. Так, практическая значимость в настоящее время определяется по предметной сфере регулирования договоров. Вне зависимости от этого особое положение договорного права оправдывается тем, что Международный суд должен принимать решения не только на основе права в целом, но и, в частности, на основании права, действующего между сторонами < 391>; в случае коллизии это специальное право заменяет универсальное. Однако относительное право подобного рода проявляется чаще в договорном, чем в обычном праве. Если стороны передают спор на рассмотрение Международного суда в соответствии с абз. 1 ст. 36 Статута МС, они могут также определить источник права, лежащий в основе решения (как правило, это определенный договор) < 392>.

--------------------------------

< 391> О решениях, принятых на основе обязательств, см.: Fitzmaurice. Some Problems Regarding the Formal Sources of International Law, Symbolae Verzijl (FS), 1958, 153 (174).

< 392> См. решение МС по делу " Kasikili/Sedudu" (ICJ Rep 1999, 1045, § 18f).

156. Несмотря на свое действие < 393>, ст. 38 Статута МС не может урегулировать многочисленные споры догматического характера. Этого и не следовало ожидать. Статья 38 Статута МС вряд ли может составить основу для доктрины об источниках права. Указанная статья как один из источников права, предусмотренных в ее же тексте, не способна обосновать даже эти источники < 394>. Из этого, однако, не следует, что доктрина об источниках права может формироваться только на основе практики < 395>. Проблема естественного права как правового источника позволяет заключить, что доктрина об источниках права должна развиваться во взаимосвязи с соответствующим пониманием основ действия права.

--------------------------------

< 393> Статья 10 Модельных правил об арбитражных процедурах, принятых Комиссией международного права 27 июня 1958 г. (YBILC 1958 II, 83); см. также абз. 2 ст. 7 ЕКПЧ.

< 394> Несмотря на частичное отклонение в толковании, см.: Ross, Lehrbuch des , 1951, 81.

< 395> См.: Ross (Fn 394) 295.

157. Статья 38 Статута МС предлагает Международному суду критерий правосудия, признанный всеми сторонами спора и не оспариваемый - по крайней мере - в части оснований. Указанная статья предоставляет сторонам определенную гарантию: по каким основаниям Суд примет решение. Тот факт, что перечень оснований не является исчерпывающим, не может считаться недостатком, поскольку рассматривается как инструмент < 396>. Обозначение в ст. 38 Статута МС традиционных (и первостепенной важности) источников вынуждает вначале проверить, не сводится ли предполагаемый новый источник в действительности к одному из традиционных источников.

--------------------------------

< 396> См.: Kearny. Sources of Law and the International Court of Justice // Gross (Hrsg). The Future of the International Court of Justice, Bd II, 1976, 610 (696).

158. Возрастающее количество и значение норм, принятых на основании учредительных договоров международных организаций (вторичное договорное право), могло бы послужить оправданием потребности в расширении ст. 38 Статута МС; то же самое относится к односторонним правовым актам, гарантирующим защиту доверия. Кодификация всегда означает также систематизацию. Тем самым она предполагает определение того, что подлежит кодификации. К тому же кодификация сдерживает развитие права < 397>. Пока в определенной отрасли превалирует развитие, разумным представляется в любом случае не кодифицировать правовые нормы для этой отрасли в текстах, которые касаются основ соответствующего правопорядка. Правовые источники международного правопорядка всегда соотносятся с их корнями. В этой связи надлежит также поставить вопрос о достаточной степени закрепления (норм).

--------------------------------

< 397> См.: Shearer. Starke's International Law, 11. Aufl 1994, 31.

159. Количество, структура и вес международных организаций, как и прежде, находятся в процессе изменения. Абстрактная форма " нормы, принятой на основании норм международной организации", напротив, является более постоянной как элемент, характеризующий структуру отношений двух норм. Вряд ли это в равной степени касается односторонних правовых актов, гарантирующих защиту доверия. В таком контексте представляется возможным соответствующее расширение ст. 38 Статута Международного суда. Однако сомнение вызывает вопрос, соответствуют ли упомянутые нормы, функционально рассматриваемые как источники права, источникам, перечисленным в п. п. " а" - " d" абз. 1 ст. 38 Статута МС. Проблему их самостоятельности, исследуемую в рамках обычного права и общих принципов права, надлежит также рассматривать, руководствуясь соображением о том, что в противном случае их кодификация не была бы необходимой. Обсуждаемые здесь нормы в основном относятся к таким нормам, которые восходят к другому источнику права, а именно к учредительному договору международной организации или добросовестности в качестве общего принципа права. Таким образом, речь идет о соотношении первичных и вторичных источников права. Кроме того, нормы, принятые международной организацией, не равнозначны нормам учредительных договоров; они не должны противоречить последним. В такой позиции они являются " вторичным договорным правом", источниками низшего ранга < 398>. Напротив, иерархия подобного рода не действует в отношении перечисленных в ст. 38 Статута МС источников, если не учитывать субсидиарность общих принципов права. Это также обосновывает мнение, высказанное против соответствующего расширения источников, указанных в ст. 38 Статута МС. С точки зрения техники кодификации, содержания и международно-правовой политики этот перечень, как и прежде, соответствует функциям. И в отношении выполнения поставленной задачи по описанию понятия, истории и правовых источников международного права ключевое положение ст. 38 Статута МС остается незаменимым.

--------------------------------

< 398> См.: Verdross/Simma. , § 625; см. также: Раздел 4. Кляйн, абз. 114 и след.