II. Государство как основной субъект международного права 3 страница

--------------------------------

< 166> Федеральный Конституционный суд (BVerfG, NVwZ 2006, 807ff); решение Федерального административного суда (BVerwGE 118, 216ff); см. также: Weissbrodt/Collins. The Human Rights of Stateless Persons, HRQ 28 (2006) 245ff.

108. Определенные усилия на основании международных договоров предпринимаются по предотвращению безгражданства и по улучшению правового положения лиц без гражданства. Абзац 2 ст. 15 Всеобщей декларации прав человека направлен против произвольного лишения гражданства; Конвенция о сокращении случаев безгражданства от 30 августа 1961 года < 167> предусматривает, что лица, которые в противном случае оказались бы лицами без гражданства, приобретают гражданство государства пребывания либо по рождению, либо посредством натурализации. Право ребенка на гражданство зафиксировано в абз. 1 ст. 7 Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 года. Правовое положение лиц без гражданства урегулировано абз. 1 ст. 7 Конвенции от 28 сентября 1954 года < 168>. Конвенция приравнивает положение лиц без гражданства к статусу иностранцев, в том числе в частных и публичных правах и при осуществлении трудовой деятельности. Резолюцией 3174 (XXIX) от 10 декабря 1974 года Генеральная Ассамблея ООН на основании ст. 11 Конвенции о сокращении случаев безгражданства назначила Верховного комиссара ООН по делам беженцев в качестве инстанции, в которую могут обращаться лица для осуществления конвенционных прав и которая должна обеспечить более эффективную защиту лиц без гражданства на международном уровне.

--------------------------------

< 167> BGBl 1977 II, 597ff.

< 168> BGBl 1976 II, 473ff.

109. Государство юридического лица также определяется внутригосударственным законодательством. В англо-саксонских странах преобладает теория учреждения при идентификации юридических лиц, то есть юридическое лицо относится к государству, по праву которого оно было учреждено. Страны континентальной Европы, напротив, обычно исходят из фактического местонахождения предприятия < 169>. Для установления личного статута в Германии также определяющим является право государства, на территории которого компания имеет место своего нахождения. При этом местом нахождения считается место, в котором исполняются основные решения руководства предприятия о текущем управлении < 170>. Связь теории места нахождения и теории учреждения отражена в абз. 1 ст. 48 Договора о Европейском сообществе < 171>. Теория контроля, базирующаяся на гражданстве руководящего персонала и/или собственника капитала компании, в европейском праве не применяется. В решении от 5 февраля 1970 года (Barcelona Traction) Международный суд отметил, что теория контроля не является общей нормой международного права < 172>.

--------------------------------

< 169> О теории местонахождения см.: Ferid, Internationales Privatrecht, 3. Aufl 1986, 181 mwN.

< 170> BGHZ 25, 134, 144; BGHZ 53, 181, 183; BGHZ 97, 269, 271 mwN. О несоответствии теории места нахождения европейскому праву см.: . Die Vereinbarkeit der Sitztheorie mit dem Recht, EuZW 1994, 269ff.

< 171> См.: Hailbronner. in: Hailbronner/Wilms (Hrsg), Recht der Union, Loseblatt, Art 43 EG Rn б1; EuGH, Rs C-212/97, Slg 1999, I-1459 (Centros); EuGH, Rs C-208/00, Slg 2002, I-9919 ; EuGH, Rs C-167/01, Slg 2003, I-10155 (inspire Art).

< 172> ICJ Rep 1970, 4ff (Barcelona Traction); mit billigenden Sondervoten bustamente y Rivero (55ff), Fitzmaurice (64ff), Tanaka (114ff), Jessup (161ff), Morelli (222ff), Padilla Nervo (243ff), Gros (267ff), Ammuun (286ff); abw Meinung von Riphagen (334ff).

б) Дипломатическая защита

110. Дипломатическая защита включает, с одной стороны, возможность оказания помощи гражданину, находящемуся за границей, через дипломатические и консульские учреждения (п. п. " b" ч. 1 ст. 3 Венской конвенции о дипломатических сношениях, п. п. " a", " e" ст. 5 Венской конвенции о консульских сношениях); с другой стороны, право государства на предъявление претензий к иностранному государству в пользу гражданина за нарушение международно-правовых норм об обращении с иностранными гражданами. В этом случае согласно традиционной теории родное государство действует не в качестве представителя индивида, а в качестве самостоятельного носителя права: " Элементарным принципом международного права является правомочие государства на защиту своих интересов в случае причинения ущерба актом другого государства в нарушение международного права, в результате которого оно не может добиться исполнения обязательств обычными средствами" < 173>.

--------------------------------

< 173> StIGH, PCIJ, Series A, N 2, 12 (Mavrommatis-Konzessionen). Ebenso PCIJ, Series A/B, N 76, 16 (Panevesys-Saldutiskis Eisenbahn); ICJ Rep 1955, 4, 24 (Nottebohm).

111. На этом основании индивид не может отказаться от дипломатической защиты. Оговорки Кальво, согласованные латиноамериканскими странами в отношении иностранцев, в соответствии с которыми иностранцы должны отказаться от дипломатической защиты с той целью, чтобы они не оказались в лучшем положении, чем граждане этих стран, были признаны в международном праве не имеющими значения < 174>. Предполагается, что индивид может отказаться от права, поскольку иначе это привело бы к нарушению международного права. Прежде чем родное государство сможет оказать дипломатическую защиту, индивид должен исчерпать все имеющиеся в его распоряжении официальные и неофициальные правовые средства защиты, принятые в судебном процессе государства пребывания (local remedies rule) < 175>.

--------------------------------

< 174> О " доктрине Кальво" и об " оговорке Кальво" см.: Garcia-Amador. Calvo-Doctrine, Calvo-Clause, EPIL I (1992) 521f.

< 175> См.: PCIJ, Series A, N 2, 12 (Mavrommatis-Konzessionen).

112. Третье государство может допустить осуществление дипломатической защиты только в том случае, если индивид связан с государством, предоставляющим дипломатическую защиту, эффективным гражданством (реальная связь; genuine link). Этот принцип международного обычного права, установленный ст. 5 Гаагской конвенции от 12 апреля 1930 года, подтвержден решением Международного суда по делу " Nottebohm" < 176>. Международный суд отклонил жалобу Лихтенштейна против Гватемалы о возмещении ущерба, так как пострадавший не доказал наличие достаточно тесной связи с государством, предоставившим ему гражданство. Ему было предоставлено гражданство за уплату денежной суммы, а также в нарушение требования трехгодичного пребывания в стране. Кроме краткосрочных посещений брата в Вадуце, иных связей у него обнаружено не было. Напротив, 34 года он проживал в Гватемале, занимался там экономической деятельностью и после принятия гражданства Лихтенштейна вновь вернулся туда < 177>. Сомнение вызывает, применяется ли такое толкование Международного суда в отношении реальной связи в практике государств. Она исходит из того, что государство правомочно предоставить свое гражданство лицам, с которыми существует более слабая связь. Мнение Международного суда, основанное на отсутствии связи между предоставлением гражданства и вытекающим из этого правом на осуществление дипломатической защиты, в международной практике оборачивается нежелательным " ущербным" гражданством, которое с позиций международного права родное государство не может защищать так же, как " настоящее" гражданство.

--------------------------------

< 176> ICJ Rep 1955, 4, 23 (Nottebohm).

< 177> ICJ Rep 1955, 4, 25 (Nottebohm).

113. Традиционные правила о дипломатической защите лиц, имеющих двойное гражданство, отражены в ст. ст. 4 и 5 Гаагской конвенции о некоторых вопросах, относящихся к коллизии законов о гражданстве от 12 апреля 1930 года < 178>. По этим правилам государство не может воспользоваться правом на дипломатическую защиту гражданина, если последний одновременно обладает гражданством государства, в отношении которого осуществляется право. В случае, когда право реализуется в пользу гражданина, который одновременно обладает гражданством третьего государства, лишь это третье государство уполномочено осуществлять право на защиту, если оно имеет более тесную связь с гражданином. Хотя данная норма получила широкое распространение < 179>, новейшая практика государств предлагает более гибкий подход и исключения в сфере применения упомянутых принципов < 180>. Поскольку в целом гражданство как основание привязки потеряло определяющее значение, на практике в различных случаях дипломатическая защита предоставляется также лицам, обладающим двойным гражданством, и гражданам иностранных государств, имеющим постоянное место пребывания на территории государства, предоставляющего защиту < 181>. По правилам Компенсационной комиссии ООН правительство государства правомочно осуществлять права как в пользу своих граждан, так и в пользу лиц, проживающих на его территории < 182>. Правило, в соответствии с которым дипломатическая защита лица, имеющего двойное гражданство, не может быть осуществлена в отношении его родного государства, на практике не применяется. В деле " Canevaro" < 183> и позднее в деле " Merge" < 184> третейский суд подтвердил принцип, позволяющий родному государству предоставить дипломатическую защиту своему гражданину по отношению к другому государству, которое также считает это лицо своим гражданином, если правовая связь с государством, предоставившим защиту, может быть признана более эффективной. Принцип Каневаро < 185> применяется в практике государств в качестве подтверждения принципа эффективного гражданства. Следовательно, в случае двойного гражданства надлежит проверять, с каким государством лицо, обладающее двойным гражданством, имеет тесную связь с учетом его постоянного пребывания, обычного образа жизни и частных, экономических и политических интересов < 186>.

--------------------------------

< 178> Гаагская конвенция о некоторых вопросах, относящихся к коллизии законов о гражданстве (1930), текст на немецком языке. См.: Hecker. Mehrseitige zum , 13ff; Geck (Fn 17) 1046.

< 179> Мнение Международного суда, в соответствии с которым речь идет об " обычной практике" (ICJ Rep 1949, 174, 186 (Bernadotte)).

< 180> См.: Orrego (Fn 18) 28, 38f; Forcese. The Capacity to Protect - Diplomatic Protection of Dual Nationals in the " War on Terror", EJIL 17 (2006) 369ff.

< 181> См.: решение американо-чилийской комиссии об ответственности Чили за смерть чилийских граждан и лиц, имеющих гражданство Чили и США; Orrego (Fn 18) 33 и ILM 31 (1992) 17f.

< 182> Компенсационная Комиссия ООН, Временные правила процедуры рассмотрения жалоб, 1992. Статьи 5, 1.a, цитируется по: Orrego (Fn 18) 34.

< 183> RIAA XI, 405; см. также: Benedek. Canevaro Claim Arbitration, EPIL I (1992) 527f.

< 184> RIAA XIV, 236.

< 185> См.: O'Connell. International Law, 2. Aufl 1970, 685.

< 186> См.: Hailbronner. Diplomatischer Schutz bei mehrfacher , in: Ress/Stein (с. 70) 27 (32f).

114. Вторую норму обычного права о дипломатической защите в традиционном международном праве составляет правило, в соответствии с которым индивиду может быть предоставлена дипломатическая защита, только если он является гражданином государства, предоставляющего защиту, как в момент нарушения его прав, так и в момент предоставления защиты (правило о применении права государства гражданства). Таким образом, гражданство должно существовать также в момент принятия решения о предоставлении защиты. Однако с развитием международного права, в том числе с признанием права пострадавшего на возмещение ущерба, эта норма все чаще подвергается сомнению. Если принять во внимание, что, по сути, речь идет о нарушении собственных прав пострадавшего, которые реализуются посредством дипломатической защиты, то аргументом может служить обстоятельство, указывающее на то, что в связи с нарушением ситуация изменилась не потому, что изменилось гражданство пострадавшего < 187>. Однако на это хотелось бы возразить следующим образом: некоторые доводы, основываясь на правовых гарантиях, говорят в пользу сохранения традиционных правил. De lege ferenda возможное решение вопроса может заключаться в том, что пострадавшее лицо вправе выбирать, кто предоставит ему дипломатическую защиту: прежнее или нынешнее родное государство. Новый проект Конвенции, предложенный американскими специалистами международного права, предусматривает возможность предоставления государством дипломатической защиты также лицам, недавно ставшим его гражданами, не принимая во внимание, что, вероятно, они еще не обладали американским гражданством в момент совершения нарушения. Соответственно, закон Хелмса-Бартона 1996 года предусматривает, что США может предоставлять дипломатическую защиту американским гражданам, лишенным имущества на Кубе, даже в том случае, когда речь идет о гражданах, которые в момент лишения имущества были еще кубинскими гражданами < 188>. В некоторых исключительных случаях одобряется предоставление дипломатической защиты также лицам, которые никогда не обладали гражданством соответствующего предоставляющего защиту государства, если речь идет о нарушении фундаментальных прав человека < 189>. Также в целях защиты беженцев и лиц без гражданства в проекте статей о дипломатической защите Комиссии международного права оговаривается исключение требования о наличии гражданства в пользу постоянного места проживания < 190>. Размывание традиционных критериев осуществления дипломатической защиты в литературе частично расценивается как признак того, что правовой институт дипломатической защиты в современном международном праве устарел < 191>. Но такой вывод не находит своего подтверждения в международной практике даже притом, что с изменением международных механизмов защиты прав человека параллельно наблюдается определенная маргинализация традиционного права на дипломатическую защиту.

--------------------------------

< 187> См.: Orrego (Fn 18) 36.

< 188> См.: Ibid.

< 189> См.: Kokott. Zum zwischen nationality rule und Menschenrechtsschutz bei der diplomatischer Protektion, in: Ress/Stein (Fn 70) 45ff; Thierry. L'evolution du droit international public, RdC 222 (1990-III) 9 (105ff).

< 190> Проект КМП по статьям о дипломатической защите (A/CN.4/L 647 v 24.5.2004); см.: . Exercising Diplomatic Protection, 66 (2006) 321 (342f).

< 191> См.: Pergantis. Towards a " Humanization" of Diplomatic Protection? 66 (2006) 351f.

115. Кроме того, ст. 20 Договора о Европейском сообществе предусматривает исключение из правила о применении права государства гражданства < 192> для граждан ЕС, находящихся в третьем государстве, в котором их родное государство не имеет дипломатического представительства: указанные граждане обладают правом на дипломатическую и консульскую защиту на тех же условиях, что и граждане запрашиваемого государства, если третье государство признает это. На практике сотрудничество осуществляется на основе решения представителей государств-членов (95/553/ЕО от 19 декабря 1995 года) о защите граждан Европейского союза дипломатическими и консульскими представительствами < 193> и решения о практических мерах, применяемых консульскими работниками < 194>. Оба решения обладают обязательной юридической силой после трансформации их в национальную правовую систему всех государств-членов < 195>.

--------------------------------

< 192> См.: Doehring. Staat und Verfassung in einem zusammenwachsenden Europa, ZRP 1993, 98 (101); Stein. Die Regelung des diplomatischen Schutzes im Vertrag die Union, in: Ress/Stein (Fn 70) 97 (103f).

< 193> ABl EG 1995, N L 314/73.

< 194> KOM(97) 230. О документах для возвращения (ETD/Emergency Travel Document) см. также: решение 96/409/GASP, ABl EG 1996, N L 168.

< 195> Четвертый Доклад Комиссии о гражданстве Евросоюза от 26.10.2004 (KOM(2004) 695 endg).

в) Право народов на самоопределение

116. Право народов на самоопределение < 196> в настоящее время признано частью действующего обычного права < 197>. Оно упоминается в п. 2 ст. 1 и ст. 55 Устава ООН и служит согласно Резолюции 1514 (XV) Генеральной Ассамблеи от 14 декабря 1960 года основой для процесса деколонизации. В одинаково сформулированных статьях под номером 1 Пактов о правах человека 1966 года право народов на самоопределение обозначено в качестве предпосылки прав человека. Содержание права на самоопределение изложено в Декларации Генеральной Ассамблеи ООН от 24 октября 1970 года о принципах международного права, касающихся дружественных отношений между государствами (Резолюция 2625 (XXV)).

--------------------------------

< 196 О праве на самоопределение см.: Tomuschat (Hrsg), Modern Law of Self-Determination, 1993.

< 197> IGH, ICJ Rep 1975, 12, 31ff (Western Sahara); ICJ Rep 1971, 16, 31 (Namibia); ICJ Rep 1986, 14, 100f (Nicaragua (Merit)); ICJ Rep 1995, 89, 102 (East Timor); Clark. Taking Self-Determination Seriously, Chinese JIL 5 (2005) 737ff; Mett. Das Konzept des Selbstbestimmungsrechts der , 2004; Franz. Osttimor und das Recht auf Selbstbestimmung, 2005; Lagerspetz. National Self-Determination and Ethnic Minorities, Michigan JIL 25 (2005) 1299ff; Summers. The Status of Self-Determination in International Law, FYIL 14 (2003) 271ff.

117. Кроме процесса деколонизации, различие проводится между внутренним и внешним (наступательным) правом на самоопределение. Благодаря внутреннему праву на самоопределение народ (население государства) может свободно и без вмешательства извне решать вопрос о своем политическом статусе и свободно определять свое экономическое, социальное и культурное развитие. Внутреннее право на самоопределение содержит также демократические компоненты, включая право народа на сохранение и поддержание своей самобытности. Эти права уравнивают народы и представителей меньшинств (см. абз. 314 и след.). Меньшинство может рассматриваться в качестве народа в том случае, если его представители образуют группу людей, достаточную по численности для создания государства, компактно проживают на единой территории и представляют собой исключительное или значительное большинство на данной территории и речь идет о традиционной области расселения < 198>.

--------------------------------

< 198> Murswiek. Die Problematik eines Rechts auf Sezession - neu betrachtet, AVR 31 (1993) 307 (328). На встрече экспертов ЮНЕСКО в 1989 г. к понятию " народ" была предложена следующая формулировка: "...группа людей, обладающая некоторыми или всеми последующими характерными чертами: (a) общими историческими традициями, (b) расовой или этнической идентичностью, (c) культурной однородностью, (d) языковым единством, (e) религиозным или идеологическим сходством, (f) территориальной общностью, (g) общей экономической жизнью" (SHS-89/CONF.602.7, para 23); см. также: Alvstad. The Quebec Secession Issue, Temple ICLJ 18 (2004) 89ff; Malloy. National Minority Rights in Europe, 2005; Clark (сн. 197) 737ff; Klabbers. The Right to be Taken Seriously - Self-Determination in International Law, HRQ 28 (2006) 186ff; Park. Integration of Peoples and Minorities, IJMGR 13 (2006) 69ff; Moore. Substate Nationalism and International Law, Michigan JIL 25 (2004) 1319ff.

118. В процессе деколонизации право народов на самоопределение считалось равнозначным праву на собственный политический статус, то есть праву на выход из прежнего колониального государства. Внешнее право колониальных народов на самоопределение в значительной степени ограничивалось обязанностью по соблюдению существующих границ (принцип uti-possidetis) < 199>. С распространением сферы применения права колониальных народов на самоопределение на все народы возник вопрос, обладают ли все народы правом на сецессию < 200>. Можно было бы сделать вывод о существовании права на сецессию на основании Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений между государствами. Тем не менее право на сецессию не признается и допускается только в исключительных случаях, когда, например, существованию народа в пределах государства угрожает опасность < 201>.

--------------------------------

< 199> Рез. ГА ООН 390 V, документ ООН 1 A/1775 (1950); см.: Stein/von Buttlar (Fn 45) Rn 677f; ICJ Rep 1986, 554, 566.

< 200> См.: v. . Das Recht auf Sezession, in: Furkes/Schlarp (Hrsg), Jugoslawien: Ein Staat , 1991, 133; Murswiek (Fn 198) 307ff.

< 201> Groarke. Dividing the State - Legitimacy, Secession and the Doctrine of Oppression, 2004.

119. Невозможно ответить утвердительно на вопрос о существовании общего права на сецессию, опираясь на новейшую практику государств Центральной и Восточной Европы. Это объясняется тем, что даже ставшие независимыми государства должны бороться с проблемами дезинтеграции из-за стремления меньшинств к сецессии < 202>.

--------------------------------

< 202> Murswiek (Fn 198) 323.

120. Однако распад государств в силу разделения либо сецессии (см. абз. 161 и след.) признается в любом случае, если это происходит мирным путем, как при распаде ЧСФР 1 октября 1993 года. Более сложной представляется ситуация, в которой достижение независимости на основании права на самоопределение совершается насильственным путем, как в Нагорном Карабахе, в Абхазии или Чечне < 203>. Во избежание таких конфликтов необходимо установить баланс между территориальной целостностью существующих государств и правом народов на самоопределение. Своевременно предоставленная автономия поможет избежать стремления к выходу из состава государства < 204>. В условиях применения единых стандартов прав человека и совершенствования защиты меньшинств такая возможность предлагается именно на европейском пространстве. Лишь в исключительных случаях внутреннее право на самоопределение в качестве " аварийного тормоза" превращается во внешнее право на самоопределение < 205>. 17 июня 1992 года Генеральный Секретарь ООН представил Совету Безопасности программу мира, которая для предотвращения конфликтов предлагает средства превентивной дипломатии < 206>. Вопреки сформировавшемуся в результате колониального опыта определению агрессии, обозначившему борьбу народа за право на самоопределение как исключение из правил о запрещении использования силы, вмешательство третьих государств в национально-освободительные войны, которые ведутся под лозунгом борьбы народа за самоопределение, в практике государств рассматривается как нарушение запрещения применения силы < 207>.

--------------------------------

< 203> О грузино-абхазском конфликте см.: Osteuropa-Archiv 1993, A 316ff mit Einleitung von Gerber zu Berg-Karabach; Asenbauer. Zum Selbstbestimmungsrecht des armenischen Volkes von Berg-Karabach, 1992; Hasani. Self-Determination under the Terms of the 2002 Union Agreement between Serbia and Montenegro, Chicago-Kent LR 80 (2005) 305ff; Weber. Das Sezessionsrecht der Kosovo-Albaner und seine Durchsetzbarkeit, AVR 43 (2005) 494ff.

< 204> См.: Murswiek (Fn 198) 330, 332; ders. The Issue of a Right of Secession - Reconsidered, in: Tomuschat (Fn. 196) 21 (38f); Epps. Resolution of Claims to Self-Determination, ILSA JICL 10 (2004) 377ff.

< 205> Oeter. Selbstbestimmungsrecht im Wandel, 52 (1992) 741 (772f).

< 206> Документ ООН A/47/277-S/24111 (1992).

< 207> См.: Stein/von Buttlar (Fn 45) Rn 688.

3. Государственная территория

а) Территориальный суверенитет

и территориальное верховенство

121. Вопреки господствовавшей ранее точке зрения государственная территория < 208> не рассматривается в качестве собственности государства. Это, скорее, пространство, в котором государство исполняет исключительно территориальные полномочия (теория компетенции) < 209>. В деле " Island of Palmas" третейский судья Макс Хубер определил территориальный суверенитет как " исключительную компетенцию государства относительно его собственной территории, которая является основой для разрешения многих вопросов международных отношений" < 210>.

--------------------------------

< 208> См.: Раздел 5. Граф Витцтум, абз. 15 и след.

< 209> О различных теориях см.: (Fn 62) 317.

< 210> RIAA II, 829, 838; 4 ILR 103, 104.

122. Подобно гражданскому праву и установленному в нем различию между собственностью и владением, проводится различие между территориальным суверенитетом и территориальным верховенством < 211>. Под территориальным верховенством государства понимается фактическое господство, в то время как территориальный суверенитет, помимо территориального верховенства, включает также право государства на территорию, на которой оно осуществляет власть.

--------------------------------

< 211> См.: Brownlie (Fn 2) 105f; Verdross/Simma (Fn 1) 655.

123. Территориальный суверенитет и территориальное верховенство могут существовать раздельно, в случае если государство предоставляет другому государству права на свою территорию или ее часть, не теряя окончательно права распоряжения. При этом различаются сервитут и уступка административных прав. На основании сервитута другое государство приобретает отдельные права на территорию иностранного государства. Сервитут носит материальный характер, связан с соответствующей территорией и действует в отношении третьих государств < 212>. К сервитутам относятся пограничные таможенные службы и пограничные вокзалы. На основании уступки административных прав государство может осуществлять управление на соответствующей территории, и в этом случае государство, передающее права, не утрачивает своего территориального суверенитета.

--------------------------------

< 212> Fastenrath. Servitudes, EPIL 10 (1987) 389f.

124. Примером уступки административных прав является договор Хей-Варилла, заключенный между США и Панамой 18 ноября 1903 года по управлению Панамским каналом. Несмотря на уступку административных прав, территориальный суверенитет Панамы сохранился, что было подтверждено новым договором 1974 года < 213>. 7 сентября 1977 года соглашение 1903 года было изменено таким образом, что вплоть до 31 декабря 1999 года США принадлежали лишь отдельные права.