Методические рекомендации. Под источником права понимается объективированный в документальном виде акт правотворчества, который одновременно является формой существования норм права

Под источником права понимается объективированный в документальном виде акт правотворчества, который одновременно является формой существования норм права. Особенности источников той или иной системы или отрасли права зависят от сущности, природы этого права, которая, в свою очередь, определяется сущностью регулируемых общественных отношений. В системе национального права источниками являются формы выражения государственной воли в документальном виде: нормативный юридический акт, судебный прецедент, санкционированный обычай. В системе международного права источниками являются формы выражения согласованной воли субъектов международного права: договор, обычай, заключительные акты межгосударственных конференций и решения международных организаций.

Международное частное право - элемент системы национального права. Поэтому его источники - это те юридические формы, которые характерны для национального права вообще: международные соглашения, решения международных организаций, нормативные акты, обычаи, судебные прецеденты.

При изучении данной темы необходимо исходить из постулата теории права, согласно которому особенности источников любой системы или отдельной отрасли права тесно связаны с природой этого права. Поэтому знания и выводы, полученные при изучении темы «Понятие МЧП», являются основой для выявления всех осо­бенностей источников этой отрасли права. Если МЧП — отрасль национального права, то источниками его могут быть те юридиче­ские формы, которые характерны для национального права в целом. Исходя из природы МЧП, следует разобраться с вопросом о «двойственности» источников.

Обращаясь к проблемам международного договора в МЧП, допол­нительно следует обратиться к теории международного права, в част­ности, о понятии международного права и его источников, а также к ст. 15 Конституции РФ, к Федеральному закону «О международных договорах РФ» 1995 г. На этой основе определить место и роль меж­дународных договоров в МЧП. Желательно обратить внимание на материалы судебной и арбитражной практики, в том числе: Поста­новление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. «О не­которых вопросах применения судами Конституции РФ при осуще­ствлении правосудия», Постановление № 8 Пленума Высшего Арби­тражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. «О действии международных до­говоров РФ применительно к вопросам арбитражного процесса», Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 де­кабря 1999 г. «Об основных положениях, применяемых Европейским Судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие». Особо выделим Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», которое требует серьезного изучения.

Изучая обычай в качестве источника МЧП, следует четко разгра­ничить международно-правовой обычай, национально-правовой обычай и «обычаи международного делового оборота». Могут ли ка­кие-либо обычаи из названных групп быть источниками МЧП? Если да, то при каких условиях? Анализ статей 5, 6, 421 и 422 ГК РФ; п. 6 ст. 1211 ГК РФ; ст.285 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г., ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи то­варов 1980 г. поможет разобраться с данной проблемой.

Судебная (арбитражная) практика как источник МЧП должна рассматриваться в двух разных аспектах, во-первых, как обеспече­ние единообразного применения и предпосылка создания норм МЧП (толкование, восполнение пробелов и т.д.) в странах, где практика не является формально-юридическим источником права (в их числе Россия), и, во-вторых, как формально-юридический источник МЧП (судебный прецедент) в странах англо-американ­ского права.

Возможность доктрины выступать в качестве источника МЧП необходимо рассмотреть не только с теоретических позиций, но и в плане толкования п. 1 ст. 1191 ГК РФ.

В рамках этой же темы студенты должны в сравнительном пла­не ознакомиться с источниками МЧП в России и в зарубежных странах. При этом следует обратить внимание на различные под­ходы в развитии законодательства по МЧП в разных странах, на проблемы развития российского законодательства. При изучении роли международных договоров в развитии МЧП важно обратить внимание на те международные организации, которые специально созданы для развития МЧП, на участие в них России и на резуль­таты их деятельности. Кроме того, следует выделить универсаль­ные, многосторонние (региональные) и двусторонние договоры, в которых участвует Россия.