Методические рекомендации. При изучении этой темы следует исходить из того, что сущест­вуют два этапа в процессе правоприменения: первый этап — про­цесс выбора компетентного

При изучении этой темы следует исходить из того, что сущест­вуют два этапа в процессе правоприменения: первый этап — про­цесс выбора компетентного правопорядка, осуществляемый с помощью коллизионных норм; второй — собственно процесс применения избранного права. На каждом этапе возникают свои особен­ности. Их следует знать.

В процессе выбора с помощью коллизионных норм компетент­ного правопорядка возникают такие проблемы, как множествен­ность коллизионных привязок, квалификация (толкование) кол­лизионных норм, обратная отсылка и отсылка к праву 3-го госу­дарства, выбор права и обход закона и др. При изучении следует обратить внимание на практическое значение разрешения этих проблем, на сложившиеся различные подходы в их разрешении в теории и практике России и зарубежных стран. Особе внимание следует обратить на статьи 1187 и 1190 ГК РФ.

Особенности второго этапа правоприменения связаны с воз­можным выбором в качестве компетентного правопорядка права иностранного государства. Методологическим подходом при изу­чении этой проблематики является аксиоматичное положение, что в каждом государстве применяется только собственное (отечест­венное, национальное) право; иностранное право может быть применено в случаях и пределах, установленных национальным правом, и в соответствии с принципами международного права. В качестве юридического основания применения иностранного пра­ва в каждом государстве выступают его коллизионные нормы.

Изучение данной темы следует начинать с общего концептуаль­ного подхода к пониманию иностранного права, которое должно быть применено: во-первых, иностранное право применяется пра­воприменительным органом как право или как фактическое об­стоятельство по делу; во-вторых, иностранное право — это право иностранного государства в целом или отдельная правовая норма этого государства, отвечающая на конкретный вопрос. Для ответа необходимо проанализировать п. 1 ст. 119' ГК РФ, ч. 1 ст. 166 Се­мейного кодекса РФ 1995 г., ст. 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ.

Проблема установления содержания иностранного права пред­полагает ответы на три вопроса: кто должен устанавливать содержание иностранного права, каким образом это сделать и каким об­разом действовать, если содержание иностранного права не уда­лось установить. Ответ на первый вопрос прямо зависит от кон­цептуального понимания иностранного права. Если иностранное право понимается как право и применяется судом как право, то и установление содержания иностранного права является юридиче­ской обязанностью суда (эта позиция характерна для России и для континентального права), при этом следует обратить внимание на роль лиц, участвующих в деле; если иностранное право понимает­ся как факт по делу, то установление содержания такого факта яв­ляется обязанностью стороны в споре, заинтересованной в приме­нении иностранного права (такой подход характерен для англо-американского права). Разобраться в этом вопросе поможет срав­нительный анализ ст. 1191 ГК РФ § 5 венгерского Указа о между­народном частном праве 1979 г., ст. 16 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г.

При поиске ответа на второй вопрос следует обратиться, преж­де всего, к ст. 1191 ГКРФ. Значительную роль в решении этой про­блемы играют договоры о правовой помощи (двусторонние и в рамках СНГ), а также Европейская конвенция об информации от­носительно иностранного законодательства 1968 г. (Россия в ней участвуете 13 мая 1991 г.).

В процессе применения иностранного права возникают такие вопросы, как толкование иностранного права, применение разно­временно изданных иностранных законов (интертемпоральные коллизии); применение права государства, в котором существуют различные подсистемы частного права, например, в федеративном государстве (интертерриториальные коллизии, интерперсональ­ные коллизии); взаимность в применении иностранного права, применение права непризнанного государства. Студент должен ориентироваться в сущности этих проблем и в подходах их реше­ния (обратить внимание на ст. 1188, 1189 ГК РФ).

Особое внимание следует обратить на проблемы, связанные с установлением пределов применения иностранного права, а имен­но, проблемы применения оговорки о публичном порядке. Важно понять главную специфику данного института: право многих госу­дарств закрепляет его как принципиально важный институт, но не раскрывает его содержание, отведя тем самым суду (другому пра­воприменительному органу) главную роль в применении оговорки о публичном порядке. При этом рекомендуется обратиться к срав­нительному анализу законов разных государств, устанавливающих некоторые ограничители применения судом оговорки о публич­ном порядке (ст. 1193 ГК РФ). В контексте этого же вопроса следу­ет обратиться к проблеме императивных норм и проследить их вза­имосвязь с оговоркой о публичном порядке (ст. 1192 ГК РФ).