Закон как категория сущего и должного

ДОЛЖНОЕ И СУЩЕЕ — категории, в которых отражается существенная для морали противоположность между фактическим положением дел (поступком, психологическим, общественным состоянием) и нравственно ценным, положительным положением дел. Категория должного, противоположного сущему, необходимо присутствует в представлении о моральном идеале

Базовые представления школы классического юснатурализма сформировались в ситуации жесткого напряжения и расхождения между системой норм действующего позитивного права и доктринальным правосознанием юридической и экономической элиты. Именно поэтому естественное право, как плод доктринального правосознания, не могло быть обосновано социокультурным развитием или политико-правовой действительностью, напротив, естественное право трактовалось как безусловный стандарт должного, действенность и подлинность которого нисколько не зависит от существующей социокультурной действительности, которую необходимо в корне реформировать чтобы действующее право (сущее) соответствовало идее естественного права (должное).

«Естественно-правовая доктрина утверждает, что первичное условие должного определяет сущее («закон природы» Д. Локка есть должное как необходимое условие сущего: есть естественная норма – есть право; нет естественной нормы – нет права».

«Естественники» полагают, что невозможно знать, в чем состоит право, если одновременно не рассматривать вопрос о том, каким оно должно быть, поскольку, по их мнению, в нормах права изначально заложена необходимость анализировать, интерпретировать и применять их в свете моральных целей их существования», — отмечает известный историк права современности Г.Дж. Берман

Вместе с тем мысль, разделяемая многими юснатуралистами, что история общества не представляет собой нечто, на что необходимо ориентироваться для выяснения «подлинного» права, и приводящая к практически полному отсутствию «исторического измерения» в их трудах, не должна дезориентировать чуткого исследователя. Если бы юснатуралисты классической школы действительно полагали, что право является безусловным постулатом должного, то в таком случае они ничем бы не отличались от самых типичных юридических позитивистов, поскольку именно последние верят, что право представляет собой приказ суверена, т.е. по сути легализованный произвол законодателя (П.И. Новгородцев). Однако именно с субъективистским волюнтаризмом государственного законодателя более всего боролось – начиная с софистов – естественно-правовое течение юридической мысли, выдвигая в качестве противовеса условному праву, основывающемуся на силе или соглашении, идею безусловного, объективно существующего, укорененного в самой природе, неконвенционального – естественного права.

Суть доктрины естественного права, его основная идея – «противопоставление позитивного права, провозглашаемого и проводимого в жизнь властями предержащими, и «высшего» права, опирающегося на глубинную природу человека». Уже у Аристотеля позитивное право проистекает из конвенции и стремления к порядку, а естественное право непроизвольно («не зависит от чьего-либо мнения») и универсально («повсюду действует одна и та же сила»).

Однако очень важно понимать, что юснатуралистами XVII–XVIIIвв. двигало отнюдь не стремление официально установить и навязать обществу новый, теперь уже «правильный» субъективистский волюнтаризм «просвещенного разума» в государственно-правовой сфере, а, напротив, лишь закрепить в действующем законодательстве объективно существующие и умозрительно постигаемые нормативы разумно устроенной природы. Ни Локк, ни Вольтер, ни Руссо не провозглашали себя творцами естественного права, а, скорее, считали свой разум достаточно «просвещенным», чтобы полноценно познать устройство природы, и потому быть способным выступить «проводником» ее разума, который, в силу объективности своего существования, и может претендовать называться общечеловеческим.

Таким образом, «сущее» для многих юснатуралистов XVII-XVIIIвв. раздваивается: есть неправильное, неподлинное социальное сущее, развившееся на основе человеческих произвола, стереотипов, невежества и являющееся не более чем податливым материалом для правовых идей просвещенного сознания, но имеется и правильное сущее – устройство природы, которое безусловно должно найти свое выражение в законодательстве и социальном «сущем». «Опыт как привычка (привычка – вторая натура) и опыт как ясное осознание и понимание причин происходящего (знание естественного), когда «сами устанавливаем себе правила, позволяющие подняться на вершину человеческого познания». Первый складывается случайно и не по необходимости, т.е. неосознанно, второй – индивидуально осознанный опыт, следовательно, необходимый».

Соответственно, в восприятии классических юснатуралистов «раздваивается» и право: действующее позитивное право, как часть неправильного сущего, является реальностью, сконструированной, «волеустановленной» человеком, в то время как право естественное представляет собой объективно существующую данность природы, которую человек не в состоянии создавать, изменять или отменять. «Трансцендентальное является не просто когнитивным фокусом, но это есть сама реальность, сама субстанция, которая порождает нормы поведения. Поскольку разнообразие основанного на опыте мира невозможно отрицать, желанное единство и согласованность в мире достигается путем превращения познавательной методологии в сами факты. Постулаты разума становятся онтологическими фактами, существующими независимо от познавательного процесса».

По мнению корифеев немецкой исторической школы Г. Гуго (1764—1844) и Г.Ф. Пухты (1798—1846) естественное право представляет собой «фантастическое порождение философов», не имеющее никакого юридического смысла вне и без права позитивного; естественное право — не более чем абстрактные моральные нормы, порождение гнилого разума, далекое от действительной истории страны и народа. При этом, отвергая спекулятивное естественное право, Г. Гуго (подобно Аристотелю) верил в возможность создания – посредством сравнения права всех стран – эмпирически обоснованного «естественного права», представляющего собой общую часть позитивного права

Согласно представлениям «истористов» подлинное же право всегда существует как сущее, как данность исторической действительности, образованной постепенным органическим «вызреванием» из «национального духа», общественного сознания нации различных социальных институтов, образующих живую растущую целостность. Например, Г.Ф. Пухта в «Энциклопедии права» отмечал: «Мы можем приписать праву реальность его природе только тогда, когда жизненные отношения действительно регулируются его предписаниями». Поэтому законодатель должен «максимально точно выражать «общее убеждение нации», тогда правовые нормы будут обладать ценностью божественного и приобретут самодовлеющее значение»

Здесь вполне уместно привести высказывание Г.В.Ф. Гегеля, четко отразившее диалектику взаимоотношений сущего и должного и вполне адекватно, на наш взгляд, выразившее взгляды «естественников» и истористов» на данный вопрос: «Не то, что есть, вызывает в нас чувство нетерпения и страдания, а то, что оно не таково, каким оно должно быть (взгляд «естественников» — А.М.). Осознав же, что оно не таково, каким оно должно быть, т.е. не является результатом произвола и случайности, мы тем самым осознаем, что оно таким и должно быть (убеждение «истористов» — А.М.)».

Таким образом, классический юснатурализм является учением прескриптивным; его основная цель – коренная трансформация общественного устройства с позиций естественного права как безусловного стандарта должного, выводимого разумом человека из объективно существующего устройства природы человека; учение немецкой исторической школы права является дескриптивным; его основная заявленная цель — адекватное описание объективно существующего права народа; идея долженствования не имеет здесь никакого самостоятельного значения: исторический факт становится нормой, а сущее — должным.