Характеристика правового обычая.

Исторически первой ФП считается правовой обычай. Обычай – это постепенно сложившееся, вошедшее в привычку людей в силу многократного и длительного использования определенное требование к поведению людей. " Обычай правомочен по той простой причине, что общепринят, – в этом смысл его таинственной власти", – писал Б. Паскаль [169.С. 221]. Поэтому не случайно, что многие обычаи и традиции бывают " сильнее существующих законов". Этот момент необходимо учитывать в процессе придания обычаю юридической силы.

Правовым обычай становится в тех случаях, когда определенный компетентный (правотворческий, судебный или иной) орган придает ему общеобязательное значение. Так, в п. 1 ст. 19 ГК РФ указано, что " гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая".

Для того чтобы обычай можно было признать правовым, учеными в свое время были сформулированы определенные условия. Так, римляне считали основным таким условием не длительность, а разумность обычая. Р. Кросс пишет, что английские суды соглашались придать юридическую силу местным обычаям лишь в том случае, если они являлись: а) разумными; б) не противоречили закону и судебному прецеденту; в) устанавливались " как бы по праву", то есть не посредством силы; г) существовали с " незапамятных времен”; д) согласовывались с общими принципами, составляющими фундамент английской ПСО [151. С. 161-167].

Можно выделить следующие способы легального (официального) санкционирования обычаев с целью включения их в систему формально-юридических ИСП. Это признание их: а) государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т.д.); б) органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; в) государствами и / или международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений (см. [156. С. 10, 17]).

Обычай, включенный в содержание нормативного акта в качестве его составной части, не может рассматриваться в виде самостоятельной ФП. Многие дошедшие до нас известные " нормативные акты" прошлого (Законы Ману, Саллическая Правда и пр.) по сути своей представляют обычное право, результат обобщения и изложения разнообразных обычаев.

По субъектам санкционирования разграничиваются правовые обычаи, признанные государственными и негосударственными, правотворческими и судебными органами, международными организациями и т.д. По юридической значимости они делятся на основные и субсидиарные (дополнительные). Их можно подразделять по основным нормативно-правовым общностям, составляющим систему права, на отраслевые (материальные и процессуальные), правовые обычаи, характерные для публичного и частного права, отдельных институтов права и т.д.

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы. Первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах. Вторую группу составляют относительно " новые" правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр. По сфере действия в пространстве правовые обычаи (в том числе и ИСП) бывают местные, региональные, общенациональные и общепризнанные большинством современных стран.