Пробелы в праве.

Пробелы можно обнаружить в любом элементе ПСО: в праве и правосознании, актах применения и толкования, юридических знаниях и т.п.

Отечественной юридической наукой выработано общепринятое положение, что пробелом следует считать отсутствие в действующем праве нормативно-правовых предписаний в отношении конкретных случаев (обстоятельств, социальных ситуаций и т.п.), которые находятся в сфере (пределах) правовой регламентации и требуют юридического воздействия. Различия во взглядах ученых существуют лишь относительно определения сферы правового регулирования (подробнее см. [66]).

Существуют объективные пределы правового регулирования общественных отношений. В предмет (сферу) правового регулирования включаются отношения, которые а) уже урегулированные правом; б) объективно требуют юридического воздействия; в) можно проконтролировать юрисдикционным органам и другим субъектам права; г) можно обеспечить мерами государственного и иного воздействия; д) в правовом регулировании которых заинтересовано государство и иные субъекты права.

Пределы правового регулирования устанавливаются и изменяются в процессе правотворческой практики. Точное определение этих границ (сферы) позволяет обнаружить: 1) отношения, урегулированные правом; 2) отношения, нуждающиеся в правовом опосредствовании; 3) нормативные предписания, подлежащие реализации; 4) пробелы и иные недостатки в праве; 5) пределы деятельности правоприменительных органов по осуществлению права.

При исследовании природы пробелов в праве принципиально важно уточнить один существенный момент. В отечественной и зарубежной литературе при рассмотрении указанной проблемы употребляются разнообразные термины: “правовой вакуум“, “пустота позитивного права“, “недостатки законодательства“, “пробел в законе“, “пробел в законодательстве“ и др. На наш взгляд, точнее и правильнее говорить “пробел в праве“. И вот почему. Термины “правовой вакуум“, “пустота позитивного права“ являются слишком неопределенными. В качестве “недостатков законодательства“ можно рассматривать не только пробелы, но и противоречия, правотворческие ошибки и другие погрешности. “Пробел в законе“ предполагает анализ лишь нормативных актов, обладающих высшей юридической силой (законов), в то время как пробелы могут быть и в указе президента, постановлении правительства и т.п.

Неверным представляется употребление термина “пробел в законодательстве“, поскольку право необходимо рассматривать в единстве его юридического содержания (разнообразные нормативно-правовые предписания) и формы. Кроме законодательства существуют и другие формы закрепления и внешнего выражения права: нормативно-правовые договоры, правовые обычаи, судебные прецеденты и т.д. Так, в англосаксонской системе права под пробелом понимается не только “vacant space“ в нормативных актах, но и отсутствие правовых прецедентов для разрешения судом конкретного дела.

В отечественной и зарубежной науке выделяются разнообразные виды пробелов в праве (подробнее см. [66. С. 5-40; 67. С. 43-63]). Анализ разнообразных мнений по данному аспекту проблемы привел нас к выводу о существовании следующих пробелов в праве.

1. В зависимости от отрасли права, в которой они установлены, различаются пробелы в конституционном (государственном), гражданском, семейном и других отраслях права.

2. Близко к вышеуказанной, но имеющей самостоятельное значение, следует считать классификацию пробелов применительно к материальным и процессуальным отраслям права.

3. Можно говорить о пробелах в отдельных институтах права (институте купли-продажи и т.п.).

4. Как для правотворческих, так и для правоприменительных органов определенное значение имеет выделение пробелов в праве применительно к тому, в какой ПСО обнаружен пробел: в российском праве, иностранном и международном праве, которое необходимо реализовать в России.

5. Пробелы различаются по форме права, в которой они обнаружены. Так, пробелы бывают в нормативных актах и договорах, судебных прецедентах и т.д.

6. В зависимости от вида нормативного акта можно выделить пробелы в законе (конституционном и т.п.), указе президента, постановлении правительства и др.

7. По объему различают полные и частичные пробелы.

8. Практически важным является разграничение пробелов на виды в зависимости от того, какое нормативно-правовое предписание отсутствует (норма права или предписание, устанавливающее юридический срок и т.п.).

9. Самостоятельное значение имеет классификация в зависимости от того, какой элемент нормы права отсутствует (санкция, диспозиция и т.п.).

10. Различают пробелы первоначальные (первичные) и последующие (вторичные). Основанием такого деления служит время их появления. Первоначальный пробел возникает в момент издания нормативных актов. К последующим относятся такие пробелы, которые появляются уже после издания нормативных актов, в процессе развития общественной жизни, возникновения новых отношений и социальных связей.

11. В зависимости от причин их возникновения различают пробелы объективные и субъективные. Первые, как правило, не зависят от воли субъектов правотворческой практики; вторые являются следствием нарушения законодателем правил правотворческой техники и тактики, неумелого выражения своей воли вовне.

12. Пробелы бывают преднамеренные (сознательные) и непреднамеренные (неосознанные). Большинство пробелов носит непреднамеренный характер. Преднамеренным пробел в праве будет в тех случаях, когда законодатель сознательно в силу тех или иных обстоятельств на определенный период времени оставляет общественные отношения неурегулированными. Например, Государственная Дума РФ, закрепив в соответствующих ФЗ основы функционирования железнодорожного транспорта в России, не урегулировала процедуру и другие вопросы, связанные с лицензированием отдельных видов деятельности на железнодорожном транспорте. Указанные положения в последующем были отражены в соответствующих постановлениях Правительства РФ.

13. По способам восполнения можно различать преодолимые и неустранимые в ПП пробелы.

Классификация пробелов права имеет важное значение для определения способов их восполнения, в том числе и в ПП.

Основным способом восполнения пробелов в романо-германской (в том числе и в российской) ПСО, является правотворческая практика компетентных субъектов – нормативное восполнение, в результате которого пробелы в праве устраняются. Правотворческий орган может не только заполнять пробелы в сфере правового регулирования, но и расширять ее границы, когда он регламентирует отношения, не входящие в эту сферу.

В ПСО предусмотрено другое средство, обеспечивающее решение дела в соответствии с волей законодателя при отсутствии необходимого нормативно-правового предписания, – институт правовой аналогии. В российском законодательстве указанный институт закреплен в ст. 11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ, ст. 6 ГК РФ и ст. 5 СК РФ. “В случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, – говорится, например, в п. 6 ст. 13 АПК РФ, – к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права)”.

Восполнение пробелов в ПП является казуальным восполнением^*. Такое восполнение ни при каких условиях не связано с расширением сферы правового регулирования, поскольку общественные отношения, получающие юридическое опосредствование, входят в эту сферу, но по каким-то причинам остаются неурегулированными полностью или в части. Юридическое значение такого восполнения ограничивается конкретным случаем, данным казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь.

В отечественном законодательстве лишь в самом общем виде установлены условия и пределы применения аналогии закона и аналогии права. Более подробно их природа, предпосылки и правила их использования в ПП разрабатываются юридической наукой. Существенное значение при этом имеют положения, выработанные логикой, философией, социологией и некоторыми другими науками.